به هر حال دامنه آرای قضایی به لحاظ مستندات ممکن است در نظام‌های حقوقی به نحو متفاوتی پیش بینی شده باشد. اصل۱۹۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قاضی را مکلف کرده که کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه یا منابع معتبر اسلامی بیابد و نمی تواند از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.
مراجعة قاضی به منابع معتبر اسلامی در حقیقت یعنی قاضی به منابعی که قانونگذار به آن استناد می کرده، مراجعه کند و از همان منابعی که مورد استفاده قانونگذار بوده، حکم واقعه را استخراج و استحصال کند. بی گمان بنابر اصل چهارم، قانونگذار در تمام موارد قانونگذاری، مکلف به استفاده از منابع معتبر است که قانون اساسی این وظیفه را به دادرسان محول کرده است. همچنین ارجاع قاضی به فتاوای معتبر در اصل۱۹۷ مشابه آن چیزی است که در آیین دادرسی به لحاظ حقوقی، قاضی موظف می شود که از نظریات حقوقدانان معتبر استفاده کند و خلأ قانونی را از این راه پر کند.
[مشروعیت در نظام اداری]
در نظام‌های حقوقی اغلب برای ملاک مشروعیت در نظام اداری پس از قانون به ترتیب زیر استفاده میشود: عرف، قواعد حقوقی، قواعد حقوقی مشابه، قواعد حقوق طبیعی و تمامی مبانی و اصول عدالت در تطبیق اصل۱۹۷ قانون اساسی بر این رویه، باید گفت موارد مذکور تا آنجا که می تواند در استنباط حکم قانونگذاری به مفهوم صحیح شرعی استفاده شود، در حقیقت با عنوان منابع معتبر اسلامی مندرج می شود و مراجعه به فتاوای معتبر نیز به همین لحاظ است که بالاخره هر فتوای معتبری دارای مستندی از منابع معتبر فقهی است. بسیاری از موارد مذکور می تواند تحت عنوان بناء عقلا و عرف قرار گیرند که خود یکی از منابع معتبر اسلامی به شمار می آید.گاه این نوع مستندات که در قانون نیامده، به تناسب نیاز قضایی جمع آوری و تحت عنوان «مبانی عمومی قوانین» یا «مبانی عمومی حقوقی» در دسترس قضات قرار می گیرد، تانوعی وحدت رویه، در موارد مشابهی که از قانون خاصی برخوردار نیست، حاصل شود و به این ترتیب در عمل این مبانی عمومی حقوقی در کنار قوانین دیگر مبنای مشروعیت قرار می گیرند، هر چند که هنوز به لحاظ نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری قانونگذاری جنبه قانونی پیدا نکرده اند. چنین نظریه ای مستلزم آن است که این مبانی در رتبه مقدم بر آرای قضایی به عنوان منبع مشروعیت شناخته شوند، زیرا برخی از آرای قضایی بنابر فرض از این مبانی سرچشمه می گیرد.
لازم به ذکر است که اصل کلی در خصوص وظیفه قاضی که تطبیق قانون بر مورد پرونده است، در این خصوص نقض می شود و قاضی در کنار قانونگذار حق تدوین قواعد غیر مدون را یافته و نه تنها برای خود، بلکه برای قضات دیگر هم متمم قانون جعل می کند.
انصاف آن است که اگر در متن قانون مانند اصل۱۹۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به چنین موردی تصریح شده باشد، حتى تدوین قواعد قابل استناد در حوزه فقدان، سکوت، نقص، اجمال و تعارض قوانین مدون، بلامانع خواهد بود و این مجموعه‌ها می تواند به عنوان متمم قوانین عادی برای همه قضات به کار روند و حتی در قالب لوایح قانونی برای تصویب به قوه مقننه ارجاع شوند. بی گمان عنصر الزام در این منابع هر چند مقرون به اراده خاص قانونگذار نیست، اما اراده عمومی قانونگذار در تفویض استناد به این موارد به قاضی می تواند در تحقق عنصر الزام کافی تلقی شود، پس نیازی به آن ندارد که قاضی در مقام استناد به این قواعد، خود به آنها صفت الزام بدهد، تا گفته شود که قاضی چنین صلاحیتی را نداشته و باید به چیزی که قبل از این از طرف قانونگذار صفت الزام را احراز کرده، استناد کند.
مشکلی که در نظام حقوقی معاصر در این زمینه پیش می آید آن است که این مبانی عمومی حقوقی خارج از عرف و قانون) اغلب قواعدی نیستند که در گذشته شکل گرفته باشند؛ زیرا در این صورت به یکی از دو قالب عرف و قانون متحول می شوند، در حقیقت این موارد همان قواعدی هستند که در حال شکل گیری هستند تا به مرور زمان تبدیل به قواعد عرفی و یا قانون شوند. بستری که به ظهور این نوع مبانی عمومی کمک می کند، همان شرایط جدید سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و اجتماعی است که به مرور با اصطکاک با عرف و قوانین ملاک های جدیدی را مطرح می کنند که زاییده تعامل شرایط جدید با عرف و قانون است. چنان که طرح ها و لوایح قانونی نیز بر اساس این فرایند به وجود می آیند.
ادامه دارد..
منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسی‌زاده، صص300-398، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389