برای درک بهتر این موضوع به بررسی قانون اساسی و قانون مدیریت خدمات کشوری که دو قانون اصلی راجع به بخش عمومی و خصوصی در نظام حقوقی ایران محسوب می شوند می پردازیم .
مرز بخش خصوصی و عمومی در قوانین کشور
برای اینکه مرز میان بخش خصوصی و عمومی در قوانین کشور مشخص شود، به بررسی قانون محاسبات عمومی ، قانون فهرست نهاها و مؤسسه های عمومی غیردولتی ، قانون اساسی ( اصل 44 ) ابلاغیه سیاست های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی جمهوری اسلامی ، قانون اجرای سیاستهای کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی و قانون مدیریت خدمات کشوری پرداخته می شود.
قانون محاسبات عمومی و قانون فهرست نهادها و مؤسسه های عمومی غیر دولتی
یکی از قوانینی که در آن میتوان تعاریفی برای بخش عمومی و دولتی یافت ، قانون محاسبات عمومی است . البته باید توجه داشت که مواد 2 تا 5 قانون محاسبات عمومی کشور در مقام تعریف قلمرو بخش عمومی نیست ؛ بلکه در مقام تعیین انواع سازمان های بخش عمومی از نظر نوع و حدود تبعیت آنها از قانون محاسبات عمومی است . ماده 5 قانون محاسبات عمومی مقرر می کند : مؤسسه ها و نهادهای عمومی غیردولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخصی هستند که با اجازه قانون به منظور انجام وظایف و خدماتی که جنبه عمومی دارد تشکیل شده و یا می شود . ماده 5 قانون محاسبات عمومی کشور در تعریف مؤسسه های عمومی غیردولتی مالکی شکلی و ماهوی برای تشخیص این مؤسسه ها پیش بینی کرده است : از نظر شکلی ، مؤسسه های عمومی غیردولتی محسوب می گردند که با اجازه قانون ایجاد شده باشند و از نظر ماهوی نیز هدف از ایجاد آنها باید انجام وظایف و خدماتی باشد که جنبه عمومی دارد ؛ ولی از آنجا که این تعریف لااقل تعریفی مانع نیست ، در تبصره ماده یادشده تأکید شده است که فهرست این قبیل مؤسسه ها و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد.باید توجه داشت که لااقل در مورد مؤسسه ها و نهادهای عمومی غیر دولتی قانونگذار در ماده 5 قانون محاسبات عمومی تأکید نموده است که تعریف مندرج در این ماده صرفًا از نظر قانون محاسبات عمومی است . بنابر این باید توجه داشت که مفهوم تعریف بخش عمومی و خصوصی در قانون محاسبات عمومی از نظر ارتباط با امور مالی و محاسباتی و تعیین حدود اعمال مقررات بخش خصوصی بر فعالیت های اقتصادی دستگاه های دولتی و عمومی است و نباید از این تعریف در ارتباط با تقسیم کار ملی میان بازار و دولت یا تعیین حدود اعمال مقررات بخش خصوصی بر فعالیت های اقتصادی دستگاه های دولتی و عمومی استفاده کرد . هر یک از این حوزه ها نیازمند تعریفی جداگانه برای بخش عمومی و خصوصی هستند . اما چنانکه توضیح داده میشود ، قانونگذار با نادیده گرفتن این موضوع ، بر پیچیدگی قوانین در تفکیک میان بخش عمومی و خصوصی افزوده است .
توضیحاتی در رابطه با ماده 5 قانون محاسبات عمومی
هر چند مالک هایی را برای مؤسسه های عمومی از نظر این قانون بیان کرده است ، اما به دلیل اینکه ابهام را به کلی برطرف نکرده، در تبصره آن مقرر کرده است : فهرست این قبیل مؤسسه ها و نهادها با توجه به قوانین و مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید . قانون فهرست نهادها و مؤسسه های عمومی غیر دولتی برای تعیین نهادهای عمومی غیر دولتی موضوع تبصره ماده 5 قانون محاسبات عمومی کشور به تصویب رسیده است. تعیین این نهادها به عنوان بخش عمومی نیز با همان هدف تصویب ماده 5 قانون محاسبات عمومی یعنی در ارتباط با امور مالی و محاسباتی و تعیین حدود اعمال مقررات بخش خصوصی بر فعالیت های اقتصادی دستگاه های دولتی و عمومی به تصویب رسیده است و باید در همین راستا نیز به کار رود. بنابراین در قوانینی که هدف دیگری غیر از امور مالی و محاسباتی برای تفکیک بخش عمومی و خصوصی دارند ، به عنوان مثال قانون اصل 44 قانون اساسی یا قانون مدیریت خدمات کشوری نباید از این تعریف و مصادیق آن استفاده شود .
بررسی تبصره 1 ماده واحد قانون فهرست نهاد ها و مؤسسه های عمومی غیر دولتی
در این باره از نظر تفکیک میان بخش خصوصی و عمومی حائز اهمیت است . در این تبصره مقرر شده است مؤسسه وابسته از نظر این قانون واحد سازمانی مشخصی است که به صورتی غیر از شرکت و برای مقاصد غیر تجارتی و غیر انتفاعی توسط یک یا چند مؤسسه و نهاد عمومی غیر دولتی تاسیس و اداره می شود و به نحوی مالکیت آن متعلق به یک یا چند مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی باشد . از تأکید تبصره مذکور بر اینکه مؤسسه وابسته به نهادهای عمومی غیر دولتی باید به صورت غیر شرکت باشند و برای مقاصد غیر تجاری مورد استفاده قرار گیرند ، برخی به این نتیجه رسیده اند که اگر مؤسسه وابسته به صورت شرکت باشد و برای مقاصد تجاری و انتفاعی استفاده شود ، خصوصی خواهد بود. چنین برداشتی از ماده مذکور منتهی به این شده است که واگذاری شرکت ها و مؤسسه های دولتی به بخش عمومی اگر در قالب شرکت و با هدف انتفاعی باشد ، خصوصی سازی انجام گرفته است . اما این برداشت قابل انتقاد است . چنانکه در بررسی اصل 44 قانون اساسی بررسی خواهد شد ، دو مالک وظایف و مالکیت برای تعیین بخش عمومی در این اصل مورد تأکید قرار گرفته است. با انطباق مالک مالکیت بر تبصره 1 ماده واحد قانون محاسبات عمومی ، حتی مؤسسه هایی که به صورت شرکت و با اهداف تجاری به مؤسسه های عمومی غیر دولتی واگذار می شوند. چون در مالکیت بخش عمومی هستند ، هنوز جزو بخش عمومی محسوب می شوند و خصوصی سازی نشده اند .با توجه به قانون محاسبات عمومی و قانون فهرست نهاد ها و مؤسسه های عمومی غیر دولتی ، اداره این مؤسسه ها باید به شکل خصوصی انجام شود . بنابر این ، چنین مؤسسه هایی از نظر مالکیت ، عمومی و از نظر اداره خصوصی محسوب می شوند . اصطلاح مناسب برای چنین فرایندی " تمرکز زدایی " است نه " خصوصی سازی " .
.jpg "تفاوت ارگان ها و نهاد های خصوصی با ارگان ها و نهاد های عمومی")
اصل چهل و چهارم قانون اساسی
در اصل چهل و چهارم قانون اساسی ، قانون گذار از یک سو وظایف و از سوی دیگر مالکیت را مبنای تعریف بخش خصوصی اعلام نموده است . بنابر این، یکی از ملاک های تشخیص بخش دولتی از بخش خصوصی در اصل 44 ، وظایف و کارکرد است که در صدر اصل مذکور نام برده شده است . ملاک دوم تمایز ، مالکیت عمومی است .در اصل 44 قانون اساسی آمده است : بخش دولتی به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است . بنابر این از نظر اصل 44 قانون اساسی ، ملاک تعریف بخش دولتی مالکیت عمومی و نه مالکیت دولتی است . بدین ترتیب ، از نگاه اصل یادشده به عنوان مثال بانکداری ، یکی از وظایف و کارکرد های بخش دولتی است و سازمان های ارائه دهنده این وظیفه ، به صورت مالکیت عمومی و در اختیار دولت است . حدود مالکیت دولت و بخش دولتی در اصل 44 قانون اساسی باید با توجه به قیودی که در ذیل این اصل آمده است و در ادامه بررسی می شود تعیین گردد :
1- به موجب ذیل اصل 44 قانون اساسی ، مالکیت در هر یک از سه بخش دولتی ، تعاونی و خصوصی باید با اصول دیگر فصل چهارم قانون اساسی سازگار باشد .
2- یکی از اصول فصل چهارم قانون اساسی ، اصل چهل و سوم است که در بند 2 آن بر تأمین شرایط و امکانات کار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال کامل و قرار دادن وسایل کار در اختیار همه کسانی که قادر به کارند ولی وسایل کار ندارند ، در شکل تعاونی ، از راه وام بدون بهره یا هر راه مشروع دیگر که نه به تمرکز و تداول ثروت در دست افراد و گروه های خاص منتهی شود و نه دولت را به صورت یک کار فرمای بزرگ مطلق در آورد تأکید شده است . بنابر این هر برداشتی از اصل چهل و چهارم قانون اساسی که دولت را تبدیل به یک کارفرمای بزرگ مطلق درآورد ، مغایر ذیل اصل 44 و مراد مقنن خواهد بود .
3- تعریفی از بخش خصوصی که آن را شامل انفال و ثروت های عمومی موضوع اصل چهل و پنجم قانون اساسی قرار دهد نیز با همین استدلال مردود خواهد بود.
4- علاوه بر این ، مطابق ذیل اصل 44 مالکیت در سه بخش دولتی و خصوصی و تعاونی باید از محدوده قوانین اسلام خارج نشود و موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور نیز باشد . بدین ترتیب ، چنانچه ادامه مالکیت دولت در بخشی از موارد مندرج در صدر اصل 44 مانع توسعه و رشد اقتصادی کشور باشد ، مطابق ذیل اصل مذکور در مورد ادامه چنین مالکیتی باید تجدید نظر صورت پذیرد . به همین دلیل است که قانون گذار تأکید نموده است تفصیل ضوابط و قلمرو و شرایط هر سه بخش را قانون معین میکند . به هر حال آنچه که از اصل چهل و چهارم قانون اساسی از نظر معیار و مالک تفکیک بخش عمومی و خصوصی می توان استفاده نمود . استفاده همزمان از دو مالک وظیفه ای و مالکیتی است. بدین ترتیب ، به عنوان مثال در مورد بانکداری ، بانکی که با توجه به سیاست های کلی اصل یادشده و قوانین ذیربط که سرمایه گذاری بخش خصوصی در حوزه بانکداری را در حدود مقرر در سیاست ها مجاز اعلام داشته است، توسط بخش خصوصی ایجاد شده یا به بخش خصوصی واگذار شده باشد ، به دلیل آن که مالکیت عمومی ندارد ، بانک خصوصی خواهد بود ؛ ولی بانکی که توسط بخش عمومی غیردولتی ایجاد شده باشد یا به بخش عمومی غیردولتی واگذار شده باشد ، به دلیل مالکیت بخش عمومی بر آن ، جزو بخش خصوصی نیست ؛ هرچند که به موجب قوانین ، چنین بانکی از قوانین و مقررات بخش خصوصی تبعیت نماید . به عبارت دیگر از نظرگاه اصل چهل و چهارم قانون اساسی ، بانک هایی که مالکیت آنها عمومی است ، از نظر برنامه خصوصی سازی و تقسیم کار ملی ، جزو بخش عمومی و از نظر قوانین و مقررات حاکم بر آن ها ، تابع قوانین بخش خصوصی هستند . با توجه به آنچه که در مورد حدود مالکیت در سه بخش دولتی و خصوصی و تعاونی توضیح داده شد ، واگذاری بنگاه ها به بخش عمومی غیر دولتی مغایرتی با اصل چهل و چهارم قانون اساسی ندارد؛ ولی خصوصی سازی تلقی نمودن این واگذاری ها ابهام آفرین و محل اشکال است؛ زیرا این بنگاه ها هرچند به بخش عمومی غیردولتی واگذار میشوند، لکن از نظر اصل 44 قانون اساسی که مالک تعریف بخش دولتی را مالکیت عمومی و نه مالکیت دولتی قرار داده است ، پس از واگذاری هر یک از این بنگاه ها ، بنگاهی عمومی است که از مقررات بخش خصوصی تبعیت می کند . برای جمع میان اصل چهل و چهارم قانون اساسی و سیاست های یادشده باید گفت بانک ها و شرکت های متعلق به مؤسسه های عمومی غیر دولتی ، هرچند از نظر مالکیت عمومی محسوب می شوند از نظر اداره در حکم شرکت های خصوصی هستند.
قانون مدیریت خدمات کشوری
قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب 1386 در ماده 5 خود وزارتخانه ها ، مؤسسه های دولتی ، شرکت های دولتی و مؤسسه ها و نهادهای عمومی غیردولتی را دستگاه اجرایی خوانده است. برخلاف بند 11 ماده 1 قانون برنامه و بودجه ، در این ماده قانون گذار مالک ماهوی روشنی برای تعریف دستگاه اجرایی جز آنچه که در تعریف هر یک از انواع دستگاه ها آمده به دست نداده است . در بند 11 ماده 1 قانون برنامه و بودجه ، عهده دار قسمتی از برنامه سالانه بودن مالک تشخیص دستگاه اجرایی است . ولی در ماده 5 قانون مدیریت خدمات کشوری قانون گذار صرفا عناوین انواع دستگاه اجرایی را برشمرده و مالک های شکلی و ماهوی تعیین شده در تعریف هر یک از عناوین یاد شده را کافی دانسته است.با توجه به تعاریفی که در مواد 1 تا 4 یادشده برای وزارتخانه ، مؤسسه دولتی ، شرکت دولتی و مؤسسه و نهاد عمومی غیر دولتی ارائه شده است ، می توان گفت قانونگذار در ماده 5 به نحوی درصدد ارائه تعریف جامعی از بخش عمومی است.
عبارات ماده 117 قانون مدیریت خدمات کشوری که مقام تعیین موارد مستثنی از شمول قانون مذکور است ، مؤید این برداشت است. به موجب ماده یادشده : کلیه دستگاه های اجرائی به استثناء نهاد ها ، مؤسسه ها و تشکیلات و سازمان هایی که زیرنظر مستقیم مقام معظم رهبری اداره می شوند ، وزارت اطلاعات ، نهادهای عمومی غیر دولتی که با تعریف مذکور در ماده3 تطبیق دارند ، اعضاء هیأت علمی و قضات ، دیوان محاسبات ، شورای نگهبان ، مجمع تشخیص مصلحت نظام و مجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون می شوند و در خصوص نیروهای نظامی و انتظامی مطابق نظر مقام معظم رهبری عمل می شود .
.jpg "تفاوت ارگان ها و نهاد های خصوصی با ارگان ها و نهاد های عمومی")
مستثنی و مستثنی منه باید از یک جنس باشند
ماده یادشده نشان میدهد که از آنجا که اصول تعریف دستگاه اجرایی مشمول به همه عناوین سازمانی بخش عمومی ارائه شده است . با این حال تعریف های مندرج در مواد 1 تا 4 این قانون ایراد های اساسی دارد که در این پژوهش مجال ذکر همه آنها نیست . فقط کافی است تعریف ماده 3 این قانون مورد بررسی قرار گیرد تا روشن شود بخش مهمی از آنچه که امروزه در زمره بخش عمومی غیر دولتی تلقی می گردد . خارج از تعریف ماده 3 یاد شده قرار دارد و در عین حال ، مشمول تعریف های سایر دستگاه های اجرایی نیز نمی شود .به موجب این ماده مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی واحد سازمانی مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است و با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می شود و بیش از پنجاه درصد بودجه سالانه آن از محل منابع غیر دولتی تأمین می گردد و عهده دار وظایف و خدماتی است که جنبه عمومی دارد . یکی از قیود مهم این تعریف ، این است که مؤسسه یا نهاد عمومی غیر دولتی موضوع این ماده باید با تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا بشود ؛ در حالی که بسیاری از نهاد های انقلابی و آنچه که منطقا باید جزو بخش عمومی غیر دولتی باشد ، به موجب مصوبه مجلس شورای اسلامی ایجاد نشده است. برخی مؤسسه های عمومی غیر دولتی مانند سازمان تأمین اجتماعی و شهرداری ها به موجب قوانین مصوب مجالس قانون گذاری قبل از انقلاب ایجاد شده اند.
مهم ترین نهاد های عمومی غیردولتی
نهاد های انقلابی هستند که بر اساس اقتضائات انقلاب اسلامی با فرمان امام خمینی (ره) ایجاد شده اند و قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی آن ها را ایجاد نکرده است . وضعیت این مؤسسه ها در قانون مدیریت خدمات کشوری روشن نشده است ؛ در حالی که در خصوصی نبودن این مؤسسه ها تردیدی نیست . قید دیگری که در ماده 3 یاد شده در تعریف مؤسسه و نهاد عمومی غیر دولتی لحاظ شده است ، در مورد منبع تأمین بودجه این مؤسسه ها است . مطابق این ماده ، مؤسسه ای عمومی غیر دولتی است که بیش از پنجاه درصد بودجه آن از محل منابع غیر دولتی تأمین گردد. عنوان منابع غیردولتی تعریف قانونی ندارد و روشن نیست که آیا منظور در مقابل کدام یک از عناوین قانونی زیر است.منابع بودجه عمومی دولت یا منابع بودجه کل کشور؟
علاوه بر این، منابع بودجه سازمان ها ممکن است در سال های مختلف متفاوت باشد و چنانچه در یک سال یک سازمان منابع بیشتری از دولت در قالب کمک یا نظایر آن دریافت دارد ، این امر می تواند موجب خروج آن سازمان از عنوان مؤسسه و نهاد عمومی غیردولتی گردد . با اینکه با توجه به مواد 5 و 117 قانون مدیریت خدمات کشوری می توان گفت که از نظر این قانون مؤسسه های عمومی غیر دولتی در زمره بخش عمومی و بنا به تصریح ماده 5 دستگاه اجرایی هستند. در مواد 8 ،13 ،14 ،15 و برخی مواد دیگر همین مؤسسه ها و نهاد ها هم ردیف با بخش تعاونی و خصوصی مورد حکم قرار گرفته اند . به عنوان مثال در ماده 14 آمده است: امور زیر بنایی با مدیریت، حمایت و نظارت دستگاه های اجرائی توسط بخش غیر دولتی ، تعاونی و خصوصی و نهاد ها و مؤسسه های عمومی غیر دولتی انجام خواهد شد و در موارد استثنائی با تصویب هیأت وزیران توسط بخش دولتی انجام خواهد شد .بنابراین به عنوان مثال سازمان تأمین اجتماعی از یک طرف از آنجا که بنا به تعریف ماده 3 قانون ، مؤسسه عمومی غیر دولتی و مطابق ماده 5 دستگاه اجرایی است ، مشمول صدر ماده 14 است و اگر تصدی هایی در امور زیر بنایی داشته باشد ، باید واگذار گردد و از طرف دیگر با توجه به همین ماده دستگاه های اجرایی در مقام واگذاری تصدی های خود در امور زیر بنایی می توانند آنها را به سازمان تأمین اجتماعی واگذار کنند . همین تناقض در مورد ماده 15 و واگذاری تصدی های اقتصادی نیز وجود دارد . علت این اشکال ها تعریف نامناسبی است که تنظیم کنندگان قانون در ذهن خود از بخش خصوصی و عمومی داشته اند . با توجه به مجموع احکام مربوط قانون مدیریت خدمات کشوری می توان گفت قانون گذار در این قانون هر دو مورد زیر را درنظر داشته است :
1- واگذاری امور تصدی های اقتصادی و زیر بنایی و اجتماعی و فرهنگی و خدماتی به بخش خصوصی و تعاونی که خصوصی سازی به معنای خروج این موارد از مالکیت و بخش عمومی به بخش خصوصی است .
2- واگذاری امور یاد شده به مؤسسه ها و نهاد های عمومی غیر دولتی نظیر شهرداری ها و سازمان هایی چون تأمین اجتماعی که از نظر مالکیت موجب خروج این امور از بخش عمومی نخواهد شد و بیش از عنوان خصوصی سازی ، عنوان تمرکز زدایی شایسته این نوع واگذاری است . البته در مقام اجرای قانون با توجه به اصل حکمت قانون گذار و اصل انسجام قانون ، هر حقوق دانی خود را ملزم به رفع تعارض و تزاحم احکام قانون می داند و در تحلیل نهایی برداشتی از قانون ارائه می دهد که فاقد چنین اشکال هایی باشد.
به عنوان مثال، برای رفع این تعارض و اِشکال ممکن است با استناد به ماده 117 قانون مدیریت که به موجب آن مؤسسه ها و نهاد های عمومی غیر دولتی مشمول قانون مدیریت نیستند گفته شود که منظور از دستگاه اجرایی در ماده 14 قانون مدیریت ، مقتضای جمع میان مواد 5 و 117 است و نه مطلق دستگاه های اجرایی تعریف شده در ماده 5 . ولی این کوشش به جا و شایسته حقوق دانان برای رفع تعارض ها و اشکال های قوانین نباید موجب غفلت از توجه به
ایرادهای قانون و توصیه علمی به اصالح آن گردد.
نتیجه گیری
با بررسی مجموعه قوانین و مقررات کشور مشخص است که تعریف واحد و دقیقی از بخش عمومی و خصوصی و همچنین سازمان های عمومی و خصوصی وجود ندارد . بنابر این در شرایط حاضر استخراج تعاریف جامع از بخش عمومی و خصوصی بسیار دشوار است . برای دور شدن از این کلاف سر در گم شناسایی منشا پیچیدگی ها در تعریف و تفکیک بخش خصوصی از عمومی در مفهوم آن در ارتباط با تقسیم کار ملی و اقتصادی دولت و اشخاص لازم است .پی نوشت
1- قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران
2- قانون مدیریت خدمات کشوری
3- حقوق اداری نوشته دکتر منوچهر طباطبائی
4- حقوق اداری نوشته دکتر امامی
5- بیانات دکتر محسن نجفی فر