چکيده

فرزندآوري در نظام خانواده از چالش هاي جدي زوجين در عصر کنوني است. ميان فقهاي اماميه در اينکه فرزندآوري جزء ماهيت شرعي و مقتضاي ذات عقد نکاح محسوب نمي شود، اختلافي نيست ليکن درباره ي اقتضاي اطلاق آن، ديدگاههاي فقيهان متفاوت است: 1) فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد نکاح تلقي مي شود اما اين حق فقط به زن اختصاص دارد؛ 2) فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد ازدواج به شمار نمي آيد و تنها پشتوانه ي قانوني طرح دعواي قضايي در اين خصوص اينست که فرزندآوري در ضمن عقد نکاح يا بر اساس تباني عقد بر پايه ي آن به يک ضمانت الزام آور تبديل گردد. نوشتار حاضر با مطالعه ي تحليلي به بررسي دلايل آراي ياد شده مي پردازد و در نهايت، با رهيافت فقهي اتقان ديدگاه دوم را اثبات و براي پيشگيري از تبعات احتمالي ( کاهش يا زوال نسل ها ) ناشي از نظريه برگزيده، راه کارهايي را ارائه مي دهد و پيش بيني ماده قانون مصرّح را در حقوق موضوعه پيشنهاد مي کند.

طرح مسأله

خانواده فرآيندي از تلاشِ ناشي از توافق دو جنس مخالف براي ايجاد هماهنگي سليقه هاست (4) و در نظام هاي اجتماعي و حقوقي مختلف جايگاهي والا دارد و مهم ترين نهاد اجتماعي به حساب مي آيد. بقاي نوع بشر، ترقي يا عدم پيشرفت جوامع، زيرساختارهاي تربيتي و... حاصل تشکيل نظام خانواده است. در شريعت اسلام، انتخاب همسر و پيوند قانوني (5) دو جنس مخالف و رابطه زناشويي ميان آنان شالوده تشکيل خانواده و اساس پي ريزي تکاليف زوجين نسبت به يکديگر و اعضاي خانواده تلقي مي گردد ( روم/21 ). بر اين اساس ازدواج آثار نيکو و پرارزش به دنبال دارد: اطاعت و امتثال فرمان خدا ( نور/32 )، دستيابي به آرامش دروني و مهر و رأفت توأم با صميميت ( روم/21 )، برپايي سنّت رسول خدا (صلي الله عليه و آله و سلم)، ( مجلسي، 220/100 )، حفظ دين و اجتناب نفس از وقوع در حرام، (6) ( کليني، 328/5-329 )، تعديل احساسات نفساني و بهره مندي از آن به منظور رسيدن به خودشکوفايي (7) ( عاملي، 41/20 ) و توليد نسل (8) ( مجلسي، همانجا ).
برخورداري از نعمت فرزندآوري و تربيت اولاد شايسته نيز يکي از آثار نيکوي ازدواج است که از ديرباز کانون توجه طرفين نکاح و خانواده ها بوده است. به گفته ي برخي نويسندگان ازدواج به شرط فرزندآوري در انديشه ي جوامع کارگر طلب (9) در دوره ي پيشامدرن (10) به اوج خود رسيد و سياست کاهش جمعيت و ازدواج به شرط عدم اجبار طرفين به فرزندآوري در جوامع مبتني بر فن آوري در دوران جديد رايج گشت. وجود حق قانوني فسخ نکاح- که به طلاق ارتجاعي (11) موسوم است- از جانب زوجين در صورت ناتواني زن يا مرد از فرزند آوري در جوامع غربي از اين واقعيت حکايت دارد. ( ساروخاني، 95 ). از ديدگاه اسلام نيز داشتن فرزند، يک مزيت به حساب مي آيد و از آن به عنوان بازو و پشتوانه ي خانواده (12) ( مجلسي، 162/15 )، مايه انس و دلگرمي کانون خانواده ( حرعاملي، 51/20 )، منبع ارزشمندي براي پيشبرد اهداف شريعت ( آل عمران/ 35 ) و... تعبير مي شود. اما ناتواني از بارداري ويا محروميت آگاهانه از فرزندآوري به دلايل متعدد از سوي يکي از زوجين از معضلات جدي در خانواده هاي کنوني در کشورهاي در حال توسعه است. فقدان صراحت قانوني و ديدگاههاي متفاوت فقيهان درباره ي فرزندآوري و جايگاه آن در قلمرو نکاح در ذيل مباحث « کراهت عزل بدون شرط و رضايت زن در عقد دائم » و « عيوب مجوز فسخ نکاح » سبب تشديد اين چالش نيز شده است.
تبيين اين مسأله و گره گشايي از آن مستلزم پژوهشي نظام مند و جامع در متون فقهي و آموزه هاي ديني است. اين نوشتار با مطالعه تحليلي و با رهيافت فقهي به تبيين جايگاه استيلاد و فرزندآوري در کانون خانواده و اين مسأله مي پردازد که آيا فرزندآوري از ماهيت شرعي عقد ازدواج و يا مقتضاي اطلاق آن و مانند مباشرت از حقوق زوجين تلقي مي شود تا در صورت استنکاف يکي از زوجين از فرزندآوري، مجوزي براي طرح دعواي اجبار طرف مقابل به آن فراهم گردد؟ يا اين جزء مقتضاي عقد ازدواج نيست و به دليل فقدان عنصر الزام آور بودن دعوا، طرح دادخواست محروميت از فرزندآوري از جانب زن يا مرد مسموع نخواهد بود؟ به عنوان مثال آيا براي زن جايز است تا با خوردن داروهاي ضد بارداري، مرد را از داشتن فرزند محروم کند در حالي که مرد به اين امر راضي نيست؟ يا برعکس، آيا مرد نيز مي تواند بدون رضايت زن، او را از فرزندآوري محروم کند؟ و در اين صورت طرف مقابل حق خواهد داشت که او را از اين اقدام ( محروميت از فرزندآوري به طرق مختلف ) منع کند؟ بر فرض اينکه حکم تکليفي محروميت از فرزندآوري، عدم جواز باشد حکم وضعي آن چيست؟ آيا حکم فرزندآوري نيز مانند بيع است که وقتي عقد ميان متبايعين به صورت مطلق انعقاد مي گردد و اطلاق عقد، نقد بودن ثمن را اقتضاء مي کند و عدم تسليم آن هم حکم تکليفي دارد و هم حکم وضعي، حکم تکليفي آن ارتکاب گناه و حکم وضعي آن ضمان فرد در قبال فروشنده است و اگر تسليم نکند او نيز حق تحبيس پيدا مي کند يا نه؟
بررسي و تعريف مقتضاي عقد نکاح قبل از ورود به بحث ضروري است.

مقتضاي عقد (13) نکاح

تتبع در آموزه هاي ديني ( آيات و روايات مربوط به نکاح ) نشان مي دهد که ازدواج داراي اغراض و آثار چند سويه و متعدد است و هرجنبه از آن مي تواند متعلق غرض ازدواج واقع گردد، ولي هيچ يک از آنها علّت منحصره يا ماهيت شرعي عقد نکاح تلقي نمي شود. فقيهان بيش و کم، مقتضاي هر عقدي را در ذيل مباحث مربوط به شروط مخالف يا شروط باطل و مبطل عقد بررسي کرده اند. اما مقتضاي عقد مفهومي فراگير دارد و تبيين آن مستلزم شناخت انواع مقتضاي عقد است. برخي از علما مقتضاي عقد را به دو دسته تقسيم بندي کرده اند: الف ) مقتضاي ذات عقد ب ) مقتضاي اطلاق عقد ( فخرالمحققين، 132/3؛ حسيني مراغه اي، 248/2 ).
الف ) مقتضاي ذات عقد يا ماهيت شرعي عقد من حيث هي هي و ذات بدون لحاظ امر خارجي ( ماهيت مهمله ) عبارتست از هر چيزي که وجود و صحت عقد متوقف به آن است به طوري که با انتقاي آن، ماهيت عقد نيز منتفي مي شود ( همان؛ رشتي، 61؛ نائيني، 209/3 )، ملاک شناخت و تعيين ماهيت شرعي هر عقدي در پاره اي از موارد بر اساس شرع و در برخي موارد ديگر برعهده ي عرف است. به اين معنا که شارع، بناي غالب مردم را در اين موارد تائيد و فقط شرايط و موانع آن را بيان مي کند. براي مثال، ماهيت شرعي وقف، حبس عين و رها کردن منفعت آن است. بنابراين نبودن عين يا منفعت، يا فقدان شأنيت بقا براي عين موقوفه، يا خارج نکردن عين از مالکيت شخصي و يا وقف آن براي مدت موقت سبب انتفاي ماهيت وقف است ( مراغه اي، 249/2 -248؛ نائيني، 202/3-209 ) از اين رو، وجود مقتضيات ذات هر عقدي براي تحقق و صحت آن عقد لازم و اشتراط عدم آن يا هر شرطي مخالف با آن باطل و نيز موجب بطلان عقد خواهد بود. بنابراين، هرگاه خريدار يا فروشنده در داد و ستد دوطرفه ( عمل حقوقي ) عدم معاوضيت ثمن يا کالا را شرط کرده باشند، شرط باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود. بنابراين، هرگاه خريدار يا فروشنده در داد و ستد دوطرفه ( عمل حقوقي ) عدم معاوضيت ثمن يا کالا را شرط کرده باشند، شرط باطل و موجب ابطال داد و ستد نيز خواهد بود ( همان، 249؛ نائيني، 209/3 ). بر اين اساس اگر فرزندآوري جزء مقتضاي ذات عقد نکاح تلقي گردد، فرزندآوري در کانون خانواده از سوي طرفين، لازم و در صورت استنکاف يکي از آنها، الزام طرف مقابل به آن صحيح است و اشتراط عدم فرزندآوري در ضمن عقد نکاح يا تباني عقد بر اساس آن باطل و مبطل عقد نيز خواهد بود. در حالي که فقيهان نيز فرزندآوري را لازم مي دانند و نه بر الزام و يا بطلان ملتزمند.
ب ) مقتضاي اطلاق عقد، يا ماهيت عقد به شرط لا عبارتست از هر چيزي که اطلاق عقد ( در صورتي که عقد خالي از قيد و شرط باشد ) آن را ايجاب مي کند و ملاک تشخيص و تعيين آن شرع يا عرف است. براي مثال هرگاه حق انتفاع در وقف يا تمليک در وصيت بر گروهي از زن و مرد بدون تعيين سهم هر يک از آنها در انتفاع از موقوفه و وصيت تمليکي، واگذار گردد، اطلاق وقف و وصيت انصراف در برابري سهم موقوف عليهم دارد ( نائيني، 210/3 ). به عبارت روشنتر، هر موردي که از مقتضاي اطلاق يک عقد به حساب مي آيد در صورت خالي بودن عقد از هرگونه شرط و قيد به منزله تصريح آن ميان متعاقدين در زمان انعقاد قرارداد خواهد بود و البته با شرط خلاف آن از سوي طرفين قابل تغيير است بدون آنکه به صحت عقد خدشه اي وارد سازد ( همان، 251/2 ). بنابراين اگر فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد نکاح به شمار ايد، در صورت عدم اشتراط آن در ضمن عقد از جانب زن و مرد به منزله تصريح آن در زمان انعقاد عقد بوده و الزام به فرزندآوري از جانب هر يک از طرفين در فرض استنکاف طرف ديگر نيز مشروع خواهد بود و اگر يکي از طرفين، عدم فرزندآوري را در ضمن عقد شرط کند، عقد صحيح و شرط لازم الاتباع است.
بنابراين توضيحات، تفاوت مقتضاي ذات و اطلاق عقد در آن است که در مقتضاي ذات، هر چيزي که جزء آن تلقي گردد از ماهيت غيرقابل انفکاک و شرط عدم آن يا شرط هر چيزي که مخالف با آن باشد باطل و موجب بطلان عقد نيز خواهد بود. اما در مقتضاي اطلاق، هر چيزي که جزء آن اعتبار گردد در صورت مطلق بودن عقد، به منزله ي تصريح آن از سوي متعاقدين و شرط هر چيزي که مخالف با آن باشد، صحيح و پايبندي به آن واجب خواهد بود زيرا مقتضاي اطلاق هر عقدي قابليت تغيير از طريق قيد و شرط در ضمن عقد را دارد ( همان، 252/2 ). برخي اوصاف و شروط نيز از قبيل نسيه بودن ثمن، مدت دار بودن کالا يا مدت دار نمودن پرداخت مهريه در نکاح دائم، نه مقتضاي ذات عقد به حساب مي آيد و نه از مقتضاي اطلاق آن. اگر فرزندآوري در زمره ي اين دسته از اوصاف و شروط قرار گيرد، الزام به فرزندآوري از سوي زن و مرد در فرض خودداري هر يک از آنها صحيح نيست و طرح دعواي قضايي در اين خصوص مسموع نخواهد بود مگر آنکه زوجين يا يکي از آنها، فرزندآوري را در ضمن عقد نکاح، شرط کرده باشند و يا تباني عقد بر اساس آن واقع گردد. سخن از جايگاه استيلاد در قلمرو خانواده و اينکه از ماهيت شرعي نکاح يا مقتضاي اطلاق آن به حساب مي آيد يا خارج از آنهاست، در ادبيات فقه اماميه به ويژه آثار فقيهان متقدم به صراحت بحث نشده است. به منظور گره گشايي از اين مسأله به ناچار بايد لابه لاي آثار فقيهان را جستجو و با ملاک هاي ارائه شده با توضيحات قبلي تطبيق داد. همه فقهاي اماميه در اينکه فرزندآوري از مقتضاي ذات عقد ازدواج به حساب نمي آيد، اتفاق نظر دارند ( شهيد ثاني، مسالک الافهام، 281/7 ). براي اثبات اين مدعا، دلايل زير قابل استناد است:
1-1) بيشتر فقيهان اماميه، نکاح را با استناد به آيات مربوط به آن و حتي ظهور واژه ي نکاح در آيه ي فان طلقها فلا تحلّ له من بعده حتّي تنکح زوجاً غيره ( بقره/ 29 ) - دال بر لزوم محلّل پس از وقوع سه بار طلاق- به عقد تعريف کرده اند و براي مصون ماندن از خطاي تحويلي نگري (14)، آن را به استيلاد مقيّد نساخته اند ( نجفي، 6/29 ). برخي نيز نکاح را نوع خاصي از عقود با نام در شرع و قانون مي دانند که به وسيله ي آن حق استمتاع و مباشرت هر يک از زوجين از ديگري مشروعيت پيدا مي کند ( فخرالمحققين، 2/3؛ عبدالحميد، 10 ).
1-2) در آيات و غالب روايات مربوط به نکاح سخني از الزام به فرزندآوري در ازدواج به ميان نيامده است ( نور/32؛ روم/21 ). حال آنکه، اگر استيلاد جزء ماهيت شرعي نکاح بود، شارع حکيم آن را صريح يا در قالب قيد و شرط در احکام مربوط به نکاح بيان مي کرد.
1-3) روايت نبوي « تناکحوا تناسلوا... » ظهور در وجوب ندارد زيرا بنابر تصريح همه فقيهان، ازدواج در نفس الامر مستحب موکده است ( حلي، جامع للشرائع، 427؛ نجفي، 9/29؛ انصاري، 31؛ خميني، روح الله، تحريرالوسيله، 375/2 ) و اينکه فرزندآوري و افزايش نسل مسلمانان از اهداف و حکمت بنيادي عقد نکاح است ( غزالي، 302/1 )، نبايد با ماهيت شرعي آن اشتباه يا خلط گردد.
1-4) اگرچه فقيهان در بيان ماهيت شرعي نکاح با هم اختلاف نظر دارند و برخي استمتاع را مقتضاي ذات عقد نکاح ( حلي ( علامه )، تذکرة الفقهاء، 314/7، 384؛ مراغه اي، 249/2 ) و پاره اي نيز مطلق شرط عدم استمتاعات جنسي را صحيح و در صحت عقد نکاح، ترتب ديگر غرض هاي عقلايي از قبيل وصلت با خانواده شريف و با اعتبار و... را کافي مي دانند ( خميني، روح الله، البيع، 186/5- 187 )، امّا اينکه استيلاد جزء ماهيت شرعي عقد نکاح نيست در ميان فقيهان اماميه از شهرت فتوايي برخوردار است ( همانجا؛ شهيد ثاني، مسالک الافهام، 281/7 ). با توجه به دلايل فوق اين نکته روشن مي گردد که شرط عدم استيلاد از سوي زوجين در ضمن عقد به دليل قابليت انفکاک آن ( استيلاد ) از ماهيت شرعي عقد و قابليت تغيير آن با شرط مخالف، صحيح و پايبندي به آن از سوي مشروط عليه به سبب عدم تعارض با مقتضاي ذات واجب است. درباره ي اينکه فرزندآوري جزء اقتضاي اطلاق عقد نکاح است يا نه؟ دو ديدگاه ميان فقيهان اماميه وجود دارد:
1) فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد نکاح به شمار مي آيد امّا اين حق فقط به زن اختصاص دارد و مانند مباشرت از حقوق دوطرفه زوجين نيست. البته در آثار فقيهان چنين ديدگاهي به صراحت بيان نشده بلکه با توجه به توضيحات قبلي مربوط به اقتضاي اطلاق مي توان آن را از طريق تحليل دلايل آنها در باب کراهت عزل استخراج کرد. شهيد ثاني در اين باره مي گويد: «... و يظهر من الاخبار انّ النهي کراهة و تحريماً لمحکة الاستيلاد و انّ الحقَّ فيه للمراه و لهذا جاز مع الشرط فيزول النهي بالاذن و ان لم يشرط » ( همان، 65/7 ). او علت تحريم عزل را استيلاد دانسته و از طرفي فرزندآوري را حق زن قرار داده است. يا به تعبير محقق ثاني ممنوعيت عزل در نکاح دائم به دليل تضييع حق زن از ( فرزندآوري ) است. او در بحث فروعات عزل پس از طرح اين سؤال که « هل هذا المنع لحق المرآة او لحکمة الاستيلاد؟ » قول قوي تر را در ممنوعيت عزل، تنافي آن با حق زن مي داند ( کرکي، 504/12 ). در حقيقت وجود دو عنصر شرط و رضايت زن و يا فقدان آنها محور اصلي تحقق جواز و يا عدم جواز عزل در ازدواج دائمي است. دليل بر عدم جواز عزل در صورت فقدان دو عنصر مذکور، تضييع حق زن در فرزندآوريست. به عبارتي فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد نکاح است به گونه اي که قابليت انفکاک از ماهيت عقد و امکان تغيير به واسطه رضايت و شرط خلاف آن از جانب زن را دارد بدون آن که به صحت عقد خدشه اي وارد آيد. امّا اين حق فقط به زن تعلق مي يابد و مانند مباشرت از حقوق دوطرفه ي زوجين نيست. اين ديدگاه از نظر کساني که براي مرد در صورت عزل بدون رضايت و شرط زن، مسئوليت مدني (15) قائلند، تشديد مي يابد ( حلي ( علامه )، ارشادالاذهان، 5/2 ). طرفداران اين نظريه براي اثبات صحت مدعاي خويش به مکروه بودن عزل بدون رضايت و شرط زوجه استناد مي کنند که يا به تنهايي موجب تضييع حق زن است ( کرکي، 505/12 ) و يا با غرض شارع و حکمت نکاح يعني استيلاد در تعارض قرار مي گيرد ( حلي، ابن فهد، 309/3؛ شهيد ثاني، الروضة البهية، 68/2؛ عاملي، 59/1 ). عبارت ابن فهد حلي در المهذب البارع در رابطه با کراهت عزل اين چنين است:
«... بأنّه حکمة النکاح الاستيلاد و لا يحصل مع العزل غالباً فيکون منافياً لغرض الشرع » ( 309/3 ).
به نظر مي رسد دلايل ارائه شده از سوي صاحبان اين نظريه نيز خالي از اشکال نيست و به دلايل ذيل، استدلالشان قابل مناقشه است: الف) تنها لسان احاديثي که بر جواز عزل دلالت مي کند از تصريحات فوق فارغ و منصرفند بلکه ظهور آنها در اين تصريح دارد که زن استحقاق انزال را ندارد ( نجفي، 113/29 ). ب) اينکه عزل با غرض شارع منافات دارد، دليل متقني به نظر نمي رسد زيرا حکمت و غرض شارع فقط در استيلاد محصور نيست. تعبير شهيد ثاني در اين مورد چنين است: «... و منافاته لغرض الشارع ممنوعة فان غرضه غير منحصر في الاستيلاد » ( مسالک الافهام، 65/7 ). پ) اگر عزل با غرض شارع در تعارض قرار گيرد بايد حکم قطعي آن حرمت باشد نه کراهت. همان طوري که شيخ طوسي در دو کتاب خود المبسوط ( 267/4 ) و الخلاف ( 309/4 ) و شيخ مفيد در کتاب المقنعه ( 516 ) به آن گرايش دارند. حال آن که بيشتر فقيهان اماميه به کراهت حکم کرده اند ( نجفي، 187/30 ). ت) علاوه بر آن، رضايت يا شرط زن در عزل نمي تواند غرض شارع را از بين ببرد و چنين شرطي از اصل صحيح نخواهد بود. ملا احمد نراقي در ردّ کراهت عزل به دليل منافات آن با غرض شارع مي نويسد: « والخامس بمنع انحسار المحکمة، مع انه اخص من المدعي لعدم جريانه في الحامل و العقيم و اليائسه و نحوها مع انه لو تمّ لجري مع الاذن و الشرط ايضاً، اذ ليس للمراه تفويت غرض الشارع بل لايکون الشرط صحيحاً » ( نراقي، 76/16 ). ج) ايمن ماندن از خطاي تحويلي نگري و اطلاق عقد اقتضا مي نمايد که در صورت اثبات نظريه ي دوم، حداقل استيلاد حق هر دوطرف باشد نه فقط حق زن. چه اينکه، وقتي استيلاد جزء مقتضاي اطلاق عقد محسوب گردد دليلي ندارد که الزام به انجام شرط فقط به يک طرف محصور گردد. و) احتمال مي رود کراهت عزل بدون رضايت و شرط زن از حوزه ي روانشناختي پرده گشايي مي کند که زن به سبب عزل از لذت حاصل از انزال بي بهره مي ماند و مي توان گفت که رفع کراهت عزل نيز به واسطه شرط و رضايت زن درست به همين سبب باشد. هـ ) کراهت عزل بدون رضايت و شرط زن خود دليلي است بر جواز آن فعل ( شهيد ثاني، مسالک الافهام، 65/7 ) و عدم وجوب رعايت لذّت از جانب مرد علّتي براي محصورگردانيدن حق فرزندآوري براي زن و کراهت عزل نيز موجب تضييع حق زن نيست؛ نه در حوزه ي فرزندآوري و نه از جهت لذت. (16)
2) فرزندآوري از ماهيت شرعي و مقتضاي اطلاق عقد نکاح نيست اما هر يک از زوجين مي توانند با شرط آن در ضمن عقد و يا تباني عقد بر پايه آن، فرزندآوري در قلمرو خانواده را به يک الزام ضمانت آور و داراي پشتوانه قانوني تبديل کنند. البته در عبارات بيشتر فقيهان متقدم مثل ابن زهره، شيخ مفيد، سلار، سيدمرتضي، ابن جنيد، شيخ طوسي و... به اين مساله به طور صريح و حتي ضمني اشاره اي نشده و از ميان آنها جوانه هاي انديشه فوق را مي توان در آراي فقيهان دوره ي پس از عصر مقلده بويژه محقق حلي جستجو کرد. تعبير او در مورد امکان شرط فرزندآوري در ضمن عقد چنين است: « لو شرط الاستيلاد فخرجت عقيماً فلا فسخ » ( حلي، قواعد الاحکام، 71/13 ) هر چند محقق حلي شرط فرزندآوري در عقد ازدواج به مرد منحصر و در صورت عقيم بودن زن، براي مرد حق فسخ قايل نيست، اما حاشيه نويسان بر کتاب وي، مشروط له بودن زن را نيز پذيرفته و دلايل وي را در زمينه ي عدم فسخ نکاح از جانب مرد به سبب امکان تجدد قدرت بارداري، خالي از اشکال ندانسته اند. صاحب جواهر در توضيح عبارت محقق شرط استيلاد را در صورتي يک الزام ضمانت آور مي داند که استيلاد به عنوان شرط صفت در ضمن عقد از اوصاف اختياري انسان باشد نه فعلي که فقط در يد قدرت خدا و خارج از اختيار او است. وي دليل محقق را در مورد عدم امکان فسخ نکاح از جانب مرد در صورت عقيم بودن زن رد کرده و براي زن نيز حق شرط استيلاد قايل شده است. عبارت ايشان اين چنين است: «... و کذا حکمه اشتراطها عليه الاستيلاد » ( نجفي، 183/30 ). سبزواري نيز شرط استيلاد در ضمن عقد را پذيرفته و اثبات عقيم بودن زن به واسطه متخصص را مجوز خيار فسخ براي مرد دانسته است ( سبزواري، 143/25 ). برخي از فقيهان معاصر نيز شرط استيلاد در ضمن عقد را در قالب شرط صفت از جانب يکي از زوجين بيشتر تحت عنوان مسائل مستحدثه ( خوئي، منهاج الصلاحين، 284/2؛ همو، منية السائل، 123؛ بهجت، جامع المسائل، 534/2؛ همو، احکام ازدواج، 64؛ مدني تبريزي، مسائل السمتحدثه، 81/2 ) به صراحت بيان کرده و براي مشروط له در صورت تخلف مشروط عليه از انجام تعهد، حق خيار تخلف از وصف قائل شده اند ( همانجاها ). از تدقيق و جامع نگري در عبارات طرفداران اين نظريه روشن مي گردد که: 1) شرط استيلاد در ضمن عقد از جانب هر يک از زوجين صحيح و پايبندي به آن لازم است 2) شرط استيلاد بايد در قالب شرط صفت و به عنوان فعل اختياري انسان باشد. 3) امکان يا عدم امکان فسخ در صورت عقيم بودن مشروط عليه خدشه اي در اصل بحث وارد نمي سازد. بنابراين به نظر مي رسد در صورت عدم اشتراط فرزندآوري در ضمن عقد نکاح يا تباني عقد بر اساس آن از جانب زوجين يا يکي از آنها، حق ممانعت از بارداري با استفاده از داروهاي ضد حاملگي، عزل و... براي هر يک از زن و مرد وجود دارد و طرح دادخواست قضايي الزام به فرزندآوري نيز مسموع نخواهد بود. اگر غير از اين بود اولاً استعمال داروهاي ضد بارداري براي زن و ثانياً حکم عزل بدون رضايت و اذن زن در قالب رخصت ضمني، جايز نمي بود زيرا مشهور فقيهان به نهي تنزيهي عزل بدون رضايت و شرط زن قائلند و نهي تنزيهي ( کراهت ) صرفاً بر يک حکم تکليفي دلالت دارد که در ضمن آن رخصت ضمني نيز وجود دارد ( نائيني، 386 ). از طرفي نيز فقيهان هيچ نوع حکم وضعي از قبيل دادن حق طلاق به زن به دليل محروم ساختن از نعمت فرزندآوري از جانب مرد و يا الزام مرد به فرزندآوري را براي طرفين قائل نشده اند. اين دو جواز مذکور نشان مي دهد که بر فرض اينکه فقيهان فرزندآوري را به عنوان مقتضاي عقد پذيرفته باشند در عمل، به زن و مرد حق ممانعت از بارداري داده اند و در حقيقت ميان حکم به رخصت ضمني عزل در قالب حکم تکليفي و استعمال داروهاي ضد بارداري بدون رضايت طرفين و اينکه فرزندآوري از مقتضاي اطلاق عقد است، تعارض وجود دارد و شايد به همين دليل است که هيچ فقيهي به صراحت و حتي ضمني، فرزندآوري را جزء مقتضاي اطلاق عقد بيان نکرده است. خويي در مورد حق ممانعت زن از بارداري مي نويسد: « يجوز للمراة استعمال ما منع الحمل اذا لم يکن فيه ضرر کثير و ان لم يرض الزوج بذلک » ( خويي، 284/2 ). اما همان طور که گفته شد اين حق براي زن زماني ايجاد مي شود که شرط استيلاد در ضمن عقد از جانب مرد نشده باشد.

تحليل بحث

بنابر آنچه گذشت، روشن مي شود که علاوه بر اينکه بيشتر فقيهان اماميه نکاح را به استيلاد مقيد نکرده اند، آيات و روايات مربوط به نکاح نيز در الزام به فرزندآوري ظهور ندارند و همچنين در ميان فقهاي اماميه، اين قول که فرزندآوري جزء ماهيت شرعي عقد نکاح نيست، از شهرت فتوايي برخوردار است. و از طرفي نيز ثابت گرديد که لسان احاديث دال بر جواز عزل، ظهور دارند که زن استحقاق انزال ندارد و انحصار حق فرزندآوري به زوجه، به سبب منافات عزل با غرض شارع، مخدوش است زيرا غرض شارع فقط در فرزندآوري محصور نيست. به علاوه، حکم قطعي عزل از نظر بيشتر فقيهان &

 

4 ) عدم امکان آميزش به عنوان حکمت عيوب مجوز فسخ نکاح. بيشتر فقيهان اماميه ( نک: شيخ طوسي، مبسوط، 263/4؛ همو، خلاف، 227/2؛ کرکي، همان، 224/13؛ نجفي، 328/30 )، حکمت عيوب مجوز فسخ نکاح را در منافات آن با استمتاع به عنوان حق دو طرفه زوجين بيان کرده اند نه عدم قدرت در فرزند آوري.
5 ) دلالت « اوفوا بالعقود » و « المومنون عند شروطهم » بر صحت شرط فرزندآوري يا عدم آن از جانب طرفين در ضمن عقد و يا تباني عقد بر اساس آن. طبق عموم آيه و حديث شريف، شرط استيلاد يا عدم آن صحيح و پايبندي طرفين به آن لازم است و تخلف از آن مستلزم ثبوت حق خيار تخلف از وصف براي مشروط له خواهد بود، خواه زن باشد يا مرد. بر پايه ي اين نظر، اگر عقد نکاح ميان زوجين به طور مطلق و عاري از شرط استيلاد منعقد گردد هر يک از زن و مرد حق ممانعت و جلوگيري از فرزندآوري را دارد و در اين خصوص، طرح دادخواست قضايي محروميت از آن از سوي دادگان مسموع نخواهد بود.
6 ) به نظر مي رسد با رد دلايل نظريه اول و دوم و اثبات ديدگاه سوم با استدلالات پيش گفته، قوت نظريه مختار خالي از وجه نيست.
شايان ذکر است که در قلمرو نکاح، توجه هر يک از زوجين به خواست طرف مقابل و پايبندي به تعهدات امري است مقدس و لازم؛ اما اگر يکي از طرفين در عمل به تعهد در صورت شرط عدم استيلاد کوتاهي و سهل انگاري کند، حق خيار تخلف از شرط از جانب مشروط له مجوز نفي ولد ( کرکي، 505/12 ) و سقط جنين نخواهد بود ( خويي، 284/2 ).

راه کارهاي پيشگيري از اضمحلال نسلها

سياست اصل ثبات جمعيت و بقاي نوع بشر، محتاج فرزندآوري از طريق پيوند مشروع دو جنس مخالف است. از جمله آثار و تبعات نظريه مختار، مواجهه جامعه با مشکل تزلزل اصل ثبات نوع بشر است. زيرا در عصر فناوري محور، تنها دليل موجه طرح دادخواست قضايي محروميت ارادي از فرزندآوري از جانب زن يا مرد، تبديل آن به يک الزام ضمانت آور در ضمن عقد ازدواج است. اخذ و به کارگيري يکي از تدابير زيرين در حل اين معضل راهگشاست: 1) اطلاع رساني صحيح و شفاف مسئولان قضايي درباره ي با حقوق زوجين. حقوق شهروندي در عصر جهاني شدن (17) براي تحقق جامعه دانايي محور (18) ايجاب مي کند که مسئولان ذي ربط قضايي قبل از عقد نکاح طرفين را از حقوق و تکاليف خود مطلع سازند و به آنان اطلاع دهند که برخورداري از فرزند و طرح دعواي قضايي محروميت از فرزندآوري با تبديل آن به الزام ضمانت آور در ضمن عقد امکان پذير است و يا کارگاههاي آموزشي قبل از ازدواج متکفل بيان اين امر گردند. 2) شرط فرزندآوري در عقد يا تباني عقد نکاح بر اساس آن. در صورت تمايل هر يک از زن و مرد به فرزندآوري و برخورداري از پشتوانه قانوني در اين امر، تبديل آن ( استيلاد ) به يک الزام در عقد نکاح رهگشاست. 3) صدور حکم حکومتي. حاکم شرع براي جلوگيري از زوال نسلها حکم حکومتي الزام آور ازدواج به شرط فرزندآوري يا وجوب استيلاد در نکاح صادر کند ( نجفي، 14/29 ). 4) استفاده از رحم جايگزين. بنابر صحت رحم اجاره اي و اثبات مشروعيت آن در اسلام و تعميم موضوع رحم جايگزين به غير زوجين نابارور- که زنان سالم را نيز به دلايل حفظ موقعيت اجتماعي و اقتصادي و دلايل مربوط به حفظ تعادل جسماني و زيبايي اندام و پيش گيري از بيماري هاي احتمالي مربوط به دوران بارداري حمل دربر مي گيرد- ( نک: رحم جايگزين، 28 )، طرفين مي توانند براي بارداري از آن شيوه بهره جويند.

نتيجه

مطالعات درون ديني متون فقهي نشان مي دهد که فرزندآوري جزء ماهيت شرعي و مقتضاي اطلاق عقد نکاح محسوب نمي گردد و طرح دادخواست قضايي محروميت از فرزندآوري از جانب زوجين در دادگاه، از طريق تبديل فرزندآوري به يک الزام ضمانت آور داراي پشتوانه قانوني در ضمن عقد ازدواج يا تباني عقد بر پايه ي آن است و در صورت اطلاق عقد و يا اشتراط عدم استيلاد، طرفين حق اجبار و الزام طرف مقابل را به فرزندآوري در صورت عزل بدون رضايت و شرط نخواهند داشت و طرح آن در دادگاه به دليل فقدان عنصر الزام آوري موضوع دعوا مسموع نيست. حکم به رخصت ضمني عزل بدون اذن و شرط زن ( در قالب حکم تکليفي ) و نيز جواز استعمال داروهاي ضد بارداري از سوي زن، بدون رضايت شوهر اين ديدگاه را تقويت مي کند.

پي‌نوشت‌ها:

1. دانشيار دانشگاه تهران.
2. دانشجوي کارشناسي ارشد دانشگاه تهران.
3. دانشجوي دکتري دانشگاه تهران، ايميل نويسنده مسئول Email:Dr.amirpour@ yahoo.com
4. برخي از جامعه شناسان غربي نيز در تعريف خانواده گفته اند: - خانواده تنها يک واحد مسکوني نيست بلکه حداقل گاهي يک واحد اقتصادي و حقوقي است. از همه مهمتر، خانواده يک جامعه اخلاقي است به اين معنا که گروهي در آن به خود هويت مي بخشند و از لحاظ عاطفي تحت تأثير يکديگرند ( پيتر برک، 71 ).
- خانواده، مرکب از گروهي افراد است که از طريق خون، ازدواج يا فرزندخواندگي به يکديگر منسوب مي شوند و براي مدتي طولاني و نامشخص با هم زندگي مي کنند ( بروس کوئين، 173 ).
5. contract
6. « من تزوّج فقد احرز نصف دينه فليتّق الله في النصف الآخر »
7. « ما استفاد امرءٌ مسلم فائدةً بعد الاسلام افضل من زوجة مسلمة تسرّه اذا نظر اليها و تطيعه اذا امرها و تحفظه اذا غاب عنها في نفسها و ماله »
8. « تناکحوا تناسلوا فانّي اباهي بکم الامم يوم القيامه و لو بالسّقط »
9. labor intensive
10. modernism
11. spntaneous divorce
12. قال الامام الحسن ابن علي العسکري (عليه السّلام) : "... نعم العضد الولد."
13. بحث مقتضا به اعمال حقوقي دوطرفه ( عقد ) اختصاص ندارد و ايقاعات را نيز مثل طلاق و... شامل مي شود.
14. reductionism
15. civil responsibility
16. يکي از فقيهان، عزل بدون رضا و شرط زن را سبب تضييع حقوق زن در حوزه ي فرزندآوري و لذّت مي داند ( فاضل هندي، 270/7 ).
17. globalization
18. based- knowleged

منابع تحقيق :
1. قرآن کريم؛
2. ابن منظور، محمد بن مکرّم، لسان العرب، نشر ادب حوزه، قم، 1363، چاپ اول؛
3. افرام البستاني، فؤاد، منجدالطلاب، انتشارات اسلامي، تهران، 1377، چاپ پانزدهم؛
4. انصاري، شيخ مرتضي، کتاب النکاح، تصحيح لجنة التحقيق في المؤتمر، المؤتمر العالمي لذکري الشيخ، قم، 1415 هـ ق، چاپ اول.
5. برک، پيتر، تاريخ و نظريه اجتماعي، ترجمه غلامرضا جمشيديها، انتشارات دانشگاه تهران، تهران، 1381، چاپ اول؛
6. بهجت، محمدتقي، احکام ازدواج، دارالفيض، قم، 1386، چاپ هفتم؛
7. همو، جامع المسائل، قم، بي تا، چاپ اول؛
8. حرعاملي، شيخ حسن، هداية الامة الي احکام الائمة، تحقيق قسم الحديث في مجمع البحوث الاسلاميه، مجمع البحوث الاسلاميه، مشهد، 1412، چاپ اول؛
9. همو، وسائل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، تصحيح لجنه التحقيق في مؤسسه آل البيت (عليهم السّلام)، مؤسسه آل البيت لاحياء التراث، قم، 1409 هـ ق، چاپ اول؛
10. حلي، ابن فهد، المهذب البارع في شرح المختصر النافع، تحقيق مجتبي عراقي، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، 1407 هـ ق، چاپ اول؛
11. حلي ( علامه )، حسن بن يوسف، مختلف الشيعه في احکام الشريعه، تحقيق لجنه التحقيق في مؤسسة النشر الاسلامي، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، 1413 هـ ق، چاپ دوم؛
12. همو، تذکرة الفقها، لجنه التحقيق في مؤسسه آل البيت (عليهم السّلام)، مؤسسة آل البيت لاحياء التراث، قم، بي تا، چاپ اول؛
13. همو، قواعد الاحکام في معرفة الحلال و الحرام، تصحيح لجنه التحقيق في مؤسسة النشر الاسلامي، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
14. همو، ارشاد الاذهان الي احکام الايمان، تصحيح فارس الحسون، مؤسسة النشر الاسلامي، قم، 1410 هـ ق، چاپ اول؛
15. حلي، يحيي بن سعيد، الجامع للشرائع، تحقيق جمع من المحققين تحت اشراف جعفر سبحاني، مؤسسه سيدالشهداء العلميه، قم، 1405 هـ ق، چاپ اول؛
16. خويي، ابوالقاسم، منهاج الصالحين، مدينه العلم، قم، 1410 هـ ق، بيست وهشتم؛
17. همو، منيه السائل، استفتاءات، بي جا، بي تا؛
18. راغب اصفهاني، ابوالقاسم حسين بن محمد، المفردات في غريب القرآن، المکتبه الرضويه، تهران، بي تا؛
19. رحم جايگزين، انتشارات سمت، تهران، 1386، چاپ اول.
20. رشتي، حبيب الله، کتاب الاجاره، بي جا، بي تا؛
21. ساروخاني، باقر، مقدمه اي بر جامعه شناسي خانواده، سروش، تهران، 1370، چاپ اول؛
22. سبزواري، عبدالاعلي، مهذب الاحکام في بيان الحلال و الحرام، تحقيق موسسة المنار، مکتب آيت الله سبزواري، قم، 1413 هـ ق، چاپ چهارم؛
23. شهيد اول، محمد بن جمال الدين، اللمعه المدشقيه في فقه الاماميه، تحقيق محمد تقي مرواريد و علي اصغر مرواريد، دارالتراث، بيروت، 1410 هـ ق، چاپ اول؛
24. شهيد ثاني، زين الدين، الروضه البهيه في شرح اللمعه الدمشقيه، تحقيق حسن قاروبي، دارالتفسير، قم، 1382، چاپ سوم؛
25. همو، مسالک الافهام في شرح قواعد الاحکام، تصحيح لجنه التحقيق في مؤسسه المعارف اسلاميه، مؤسسه المعارف الاسلاميه، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
26. طوسي، ابوجعفر محمد، الخلاف، تحقيق علي خراساني و ديگران، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، 1407 هـ ق، چاپ اول؛
27. همو، المبسوط في فقه الاماميه، تصحيح محمد تقي کشفي، المکتبه المرتضويه لاحياء الآثار الجعفريه، تهران، 1387 هـ ق، چاپ سوم؛
28. عاملي، محمد بن علي، نهايه المرام في شرح مختصر شرائع الاسلام، بي جا، بي تا؛
29. عبدالحميد، محمد محي الدين، الاحوال الشخصيه في الشريعه الاسلاميه، مصر، 1958 م؛
30. غزالي طوسي، ابوحامد محمد، کيمياي سعادت، شرکت انتشارات علمي و فرهنگي، تهران، 1371؛
31. فاضل هندي، محمد بن حسن، کشف اللثام و الابهام عن قواعد الاحکام، تحقيق لجنه التحقيق في مؤسسه النشر الاسلامي، مؤسسه النشر الاسلامي، قم، 1416 هـ ق، چاپ اول؛
32. فخرالمحققين، محمدبن حسن، ايضاح الفوائد في شرح مشکلات القواعد، تحقيق حسين موسوي کرماني و علي پناه، اسماعيليان، قم، 1387 هـ ق، چاپ اول؛
33. کرکي، علي بن حسين، جامع المقاصد في شرح القواعد، تصحيح لجنه التحقيق في مؤسسة آل البيت (عليهم السّلام)، مؤسسه آل البيت لاحياء التراث، قم، 1414 هـ ق، چاپ دوم؛
34. کليني، محمد بن يعقوب، الکافي، دارالکتب الاسلاميه، تهران، 1407هـ ق، چاپ چهارم؛
35. کوئين، بروس، مباني جامعه شناسي، ترجمه ي غلام عباس توکلي و رضا فاضل، انتشارات سمت، تهران، 1383.
36. مجلسي، محمدباقر، بحارالانوار، الجامعه لدرر اخبار الائمه (عليهم السّلام)، بي جا، بي تا؛
37. مدني تبريزي، المسائ المستحدثه، مکتبه اسماعيليان، بي جا، 1371، چاپ دوم.
38. مراغه اي حسيني، ميرعبدالفتاح، العناوين الفقهيه، بي جا، بي تا؛
39. مفيد ( شيخ )، محمد بن نعمان، المؤتمر العالمي، قم، 1413 هـ ق، چاپ اول؛
40. موسوي خميني ( امام )، روح الله، تحريرالوسيله، دارالعلم، قم، بي تا، چاپ اول؛
41. همو، کتاب البيع، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام، تهران، بي تا؛
42. نائيني، محمدحسين، اجودالتقريرات، مؤسسه صاحب الامر ( عج الله تعالي فرجه الشريف )، قم، 1419 ق.
43. نجفي، شيخ حسن، جواهرالکلام في شرح شرايع الاسلام، تصحصح عباس قوچاني، دار احياء التراث العربي، بيروت، بي تا، چاپ هفتم؛
44. نراقي، ملااحمد، مستندالشيعه في احکام الشريعه، تصحيح لجنه التحقيق في مؤسسة آل البيت (عليهم السّلام)، مؤسسه آل البيت لاحياء التراث، قم، 1415 هـ ق، اول؛
45. يزدي، محمدکاظم، العروة الوثقي، المؤسسه الاعلمي للمطبوعات، بيروت، 1409 هـ ق، چاپ دوم.

 

منبع مقاله :
دو فصلنامه فقه و مباني حقوق اسلامي، دفتر 1، پاييز و زمستان 1388، از صفحه 125-140.