اشاره

اين مقاله فصل دوم کتاب تازه اي از انتشارات دانشگاه کمبريج به نام اخلاق و حکومت قانون» (1) است که ترجمه ي فارسي آن به همين قلم به زودي انتشار خواهد يافت. محور بحث نويسنده در اين کتاب پژوهش در جنبه هاي گوناگون قانون- مانند حقوق و تکاليف شهروندان و توجيه پذيري مقررات کيفري و حدود آزادي هاي مدني و رابطه ي قانونيت و عدالت- از جهت اخلاقي است و مباحثي را در فلسفه ي حقوق پيش مي کشد که لااقل در فرهنگ ما از برخي جهات کم نظير و بديع است. مسائل عنوان شده از اين نظر نيز جالب خاطر است که اصول مورد قبول پيروان مکتب فلسفه ي انگلستان را، که تاکنون به صورت مجرد و از طريق نوشته هاي راسل و ايروپوپر و ديگران مطرح شده است، بر فلسفه ي اخلاق و فلسفه حقوق تطبيق مي دهد و از اين حيث ممکن است رهگشاي بحثهاي جديد نزد قانون شناسان ما باشد. بنابراين، با توجه به تازگي و اهميت بحث، مصلحت ديده شد پيش از انتشار کتاب، قسمتهايي ازآن به صورت حاضر به نظر ارباب رأي برسد.
در اين مبحث موقتاً توجه خود را از اخلاق به قانون منعطف مي سازيم. با آن که تفکر درباره ي ماهيت قانون سابقه باستاني دارد، معهذا بجاست که بررسي خود را در نظريات مربوط به قانون با پرداختن به نظريات جان آستين (2) در قرن نوزدهم آغاز نمائيم. آستين در واقع يکي از نخستين و جامع ترين نظريه هاي حقوقي را ارائه داده است که هم متضمن آراء و عقايد مختلف در مورد قانون و هم حاوي فرضيات عمومي تري در آن زمينه مي باشد که هنوز کاملآً معتبر است. آستين از بنتام (3) که نظريه حقوقي وي ناشي از نهضت هاي قرن هيجدهم در خصوص تدوين و اصلاح قوانين است، مستقيماً متأثر است. از آنجا که تدوين قوانين مستلزم آوردن مجموعه قوانيني منظم به جاي آراء قضايي مستقل و موردي است، لذا بنتام به بررسي فلسفه ي حقوق کشانده شد، چه آن که مي خواست پيشنهادهايش در امر تدوين بر پايه شناخت عناصر تشکيل دهنده قانون استوار باشد. با اين همه، گرچه بررسي تحليلي عمده ي بنتام تحت عنوان «در باب حقوق به طور کلي» (4) در قرن هيجدهم به اتمام رسيد، لکن تا همين اواخر به حليه طبع راسته نبود و از اين رو بسي کمتر از آثار آستين که شناخته تر بودند بر سير و تحول علم حقوق تأثير برجاي گذارد. در واقع آثار آستين مبنايي از براي مباحثات معاصر در علم حقوق است.
آستين نظريه خود را درباره ي قانون در چارچوب نظريه وسيعتري درباره ي هنجارها يا قواعد حاکم بر رفتار آدمي مي پروراند. به نظر او هر قانوني «به معني صحيح کلمه»، چه واضح آن ذات باري باشد و چه بشر، «فرماني است که جهت هدايت و ارشاد يک موجود ذي شعور توسط موجود ذي شعوري ديگر که بر او فائقيت دارد مقرر گرديده است». قوانين «به معني صحيح کلمه» فراميني محسوبند منبعث از افرادي که مي توانند و بر آنند تا در صورت تخلف از اجراي آن فرامين، مجازات هايي بر متمرّدين تحميل نمايند. بنابراين، علم حقوق اساساً مربوط به چيزي است که آستين آن را «قوانين موضوع» (5) مي نامد و از وجه افتراق آن «احکام الهي» و «اخلاق وضعي» اين است که از رؤساي سياسي در تحليل نهايي از «قدرت حاکمه» جامعه منبعث است، يعني قدرتي که ممکن است در يک فرد يا گروهي از افراد باشد که فرامين لازم اجراء صادرمي کند و از اطاعت مستّمر کل جامعه برخوردار است و عرفاً تابع هيچ فرد ديگري نيست.
بدين ترتيب نظريه آستين متضمن مفهومي بسيار طبيعي از قانون به مثابه فراميني متکي به ضمانت هاي اجرائي است. بر اين مبنا، قوانين حقايق خشن اجتماعي تلقي مي شوند. تحقيق در وجود فلان قانون و اين که براي تحقّق آن چه شرائطي لازم است و قانون چه چيزي را اجازه مي دهد، فقط مستلزم مطالعه ي حقايق مربوط به آن است، از قبيل بررسي اين که چه فراميني توسط فرمانروايان غير تابع در جامعه صادر گرديده است يا به ايشان قابل اسناد است. به نظر آستين تعيين چنان حقايقي به معناي تعيين خوبي و بدي آنها نيست. به نوشته ي او «وجود قانون يک چيز است و مسأله حسن و قبح آن چيز ديگري». تنها پس از تعيين اين که قانون چيست مي توان به ارزيابي آن نشست و بديهي است آن امر کلاً مستلزم تحقيقي جداگانه است.
نظريه آستين درباره ي قانون در واقع نوعي مکتب وضعي حقوقي (6) است. پيروان آن مکتب عموماً بر اين عقيده اند که قانون پديده اي اجتماعي است و قوانين را مي توان از نقطه نظر اخلاقي مورد سنجش قرار داد. در اين فصل به مدد نظريه آستين و نظريه معاصر ناشي از آن، به بحث در خصوص اولين نکته از آن دو نکته مي پردازيم و در فصل بعد ارتباط بين قانون و موازين اخلاقي را دقيق تر بررسي خواهيم نمود.

قانون به معناي دستور (حکم)

اين که قوانين را به مثابه فرامين (اوامر) تلقي نمائيم امري عادي به نظر مي رسد. با اين طرز تلقي، در واقع چنان است که في الحال در خصوص ماهيت و طبع قانون اقدام به نظريه پردازي نموده باشيم، چه آن که قوانين معمولاً در وجه امري تنظيم نمي شوند. يک قانون جزايي به عنوان مثال مبيّن اين است که چنانچه شخصي چنين و چنان کند چه بر سرش خواهد آمد. وقتي چنان قانوني را فرمان تلقي مي کنيم در واقع با درک چگونگي عملکرد آن توجه خود را از ظاهر دستوري عبارت به عمق قانون معطوف داشته ايم. يک قانون وضعي در مقام پيشگويي اين که چه بر سر شخصي مي آمد که مرتکب عمل خلافي گردد نيست بلکه قانون عواقب قانوني عمل را قيد مي کند. مراد از متابعت است، تنظيم رفتار کساني است که امکان دارد به فلان عمل وسوسه شوند و همچنين نظارت بر عملکرد کساني همچون مأموران پليس، دادستان ها، قضات و اعضاي هيأت هاي منصفه که مجريان قانون به شمار مي روند.
مقايسه ي مفهوم آمرانه ي قانون با نظريه ي پيش بيني حقوقدان آمريکايي آليور وندل هومز(7) ( 1935- 1841 ) بيفايده نخواهد بود. هومز عقيده داشت که علم حقوق با «پيش بيني وقوع استفاده از زور از طريق محاکم» سروکار دارد، و نتيجتاً قوانين را «پيشگوئيهايي در خصوص اين که دادگاهها در عمل چه خواهند کرد» معرفي مي کرد.
صاحب نظران پيش بيني گرا توجه به تفاوت بين «قانون در کتاب» و «قانون در عمل» را واجد اهميت مي دانند. «قانون در عمل» در واقع تصميمات قضات است و «قانون در کتاب» شامل چيزهايي است که در کتب درسي دانشگاهي و مدارکي مثل نصوص قانون و آراء قضايي مي توان يافت. يک دليل گذاشتن چنين تفاوتي اين است که قضات گاهي تصميماتي اتخاذ مي کنند که دقيقاً مطابق مفاد قانون موضوعه نيست. عامل ديگري که در ايجاد نظريه پيش بيني گرايي نقش مهمي ايفا نموده اين است که در بعضي موارد «نص قانون» از جهت اتخاذ تصميم قضايي کفايت ندارد و نارساست و نتيجتاً قضات در اتخاذ تصميم در آن موارد ناچارند موازين ديگري را نيز مدخليت دهند. قوانين موضوعه ممکن است مبهم و دو پهلو و معارض يکديگر باشند و چه بسا قابل تسري به موارد بديع الوقوع نباشند. به علاوه، در سيستم حقوقي انگلستان و آمريکاي شمالي به ميزان قابل ملاحظه، قوانين حاصل از تصميمات قضايي سابق الاتخاذ در موارد مطروحه است تا حاصل مصوبات قوه مقننه، گرچه نتايج حاصل از اين رويه هاي قضايي اغلب بحث انگيز بوده است. نظريه پردازان پيش بيني گرا در واقع توجه به تصميماتي دارند که عملاً توسط قضات اتخاذ شده است زيرا به نظر آنان اين تصميمات تعيين مي کنند که با افرادي که به دادگاهها احضار مي شوند چگونه رفتار خواهد شد. بنابراين آنها پديده ي اجتماعي قانون را عبارت از همين گونه تصميمات مي دانند و پيش بيني چنين تصميماتي را راهنمايي قانون متقن تري به حساب مي آورند تا آنچه ممکن است در کتب حقوقي آمده باشد. نظريه پردازان پيش بيني گرا بر اين عقيده اند که پيش بيني، رهنمودي براي رفتار است زيرا به کساني که احتمال دارد کارشان به دادگاه برسد هشدار مي دهد که اگر فلان اعمال را مرتکب شوند، بايد در انتظار چه مجازات هايي باشند. چون مردم مايلند از تصميمات ناخوش آيند دادگاهها درامان باشند، آن پيش بيني ها ارشاد مناسبي براي آنان خواهد بود. درک نظريه پردازان پيش بيني گرا از اين که قانون از هر فرد مي خواهد که به طرزي معين عمل کند اين است که چنانچه کسي خلاف آن معين عمل کند با تصميم ناخوش آيند دادگاه مواجه خواهد گرديد.
گرچه توجه به تمايز بين «نص قانون» و «قانون در عمل» واجد اهميت است، لکن نظريه ي پيش بيني ظاهراً تحليلي درست از قانون به دست نمي دهد. ما نمي توانيم الزام قانوني را همواره به معناي تصميم ناخوش آيند دادگاه بدانيم زيرا تصور اين معنا بعضاً کاملاً موجه است که فردي که قانون از او مي خواهد رفتاري معين داشته باشد احتمالاً در صورت تخلف با عواقب ناخوش آيند آن مواجه نخواهد شد. تخلف از قانون ممکن است هرگز کشف نگردد يا اگر مکسوف شود هرگز در محکمه مطرح نشود. به همان طريق قابل پيش بيني است که فردي رفتارش قانوناً مبرا و غير قابل تعقيب باشد لکن به لحاظ فساد دستگاه اداري و وقوع اشتباه با تصميمي ناخوش آيند از سوي دادگاه مواجه شود. بنابراين آنچه که قانون ممنوع يا مجاز مي شمرد يک چيز است و آنچه که مردمي که به محاکم احضار و در نتيجه تصميمات دادگاه با آن مواجه مي شوند چيز ديگري.
نظريه ي پيش بيني ظاهراً ارتباط قانون با تصميمات قضايي را غير از آنچه هست نشان مي دهد. بسياري از پيش بيني هايي که در مورد تصميمات دادگاهها مي توانيم به عمل آوريم منوط و مشروط به نصوص قانون است، زيرا در چنين پيش بيني ها فرض بر اين است که قضات از قوانين موضوعه و ساير قواعدي که کاملاً با مورد مطروحه مطابقت دارد تبعيت مي کنند. صاحب نظران پيش بيني گرا اين معنا را مدّنظر قرار نمي دهند زيرا همواره خاطرشان به موارد معضلي مشغول است که در آنها قوانين موجود نارسا يا بحث انگيز است. نظريه ي آنها خلاصه متضمّن اين مطلب است که تمامي موارد مطروحه بر اساس قوانين موجود غير قابل قطع و فصل است زيرا به طور ضمني حاکي از اين معناست که قضات را به هيچ وجه نمي توان در حالت تبعيت يا تخّطي از قوانين محسوب داشت. دليل اين امر آن است که پيش بيني ها موازيني تجويزي نيستند. ممکن است پيش بيني به لحاظ حوادث بعدي به تأييد برسد باطل از کار در آيد ولي نمي تواند به منزله قاعده يا اصل يا دستور عمل کند. چنانچه تصميم قاضي با پيش بيني مبني بر اين که تصميم او از چه قرار خواهد بود مطابقت پيدا کند نمي توان چنين استنتاج کرد که تصميم او صحيح بوده است. و همين طور چنانچه تصميم او مغاير با پيش بيني از کار در آيد نمي توان استنتاج کرد که تصميم او به خطا بوده است. اما در عوض اين برداشت همواره بجاست که قضات با توجه به قوانين موجود بعضاً در موارد مطروحه به طرزي صحيح اتخاذ تصميم مي کنند يا غلط اگر قانوني باشد که دادگاهها از آن تبعيت کنند، بر اساس پيش بيني قابل درک نخواهد بود.
بنابراين نظريه پيش بيني نارساست نه به لحاظ آن که وجه مميزه اي بين «نص قانون» و «قانون در عمل» وجود ندارد، بلکه به خاطر آن که نوع برداشت آن غلط است. اين نکته ظاهراً مورد توجه آستين قرار گرفته است، زيرا محور انتقادات او از ويليام بلاک استون (8) (1780-1723 )، حقوقدان نامي انگليس است. بلاک استون مفهوم قانون را در قوانين طبيعت که مبيّن انتظام دنياي مادي است با مفهوم قانون در رابطه با موازين رفتار اشتباه مي کرد. مدعيات علمي درباره ي نظم طبيعي اشياء به ما نمي گويند که چگونه بايد رفتار کنيم. اما قوانين چنين کاري مي کنند. مدعيات علمي محتمل صدق و کدبند لکن قوانين چنين نيستند. از اين نظر قوانين همانند جمله هاي انشائيه اند. هرنظريه ي خردپذيري در خصوص تقسيم کار در زبان شناسي به ما مي آموزد که جملات در وجه خبري (همانند پيش بيني ها) به ما مي گويند که وضع چيست (يا چه سان خواهد بود)، حال آن که جملات در وجه امري مي گويند که چه بايد بکنيم.

قانون به عنوان اجبار

آستين قوانين (يا قواعد) را چيزهايي آمرانه تلقي مي نمايد، به اين علت که هدف از قوانين اصلاح و ارشاد رفتار است. معهذا او بين مواعظ و تذکاريه هاي ارشادي و قوانين قائل به تفاوت است. دسته ي دوم (قوانين) متضمن يک سلسله اوامر يا نواهي است و حال آن که در مورد دسته ي اول اين کيفيت مصداق ندارد. به نظر آستين تفاوت مزبور ناشي از اين حقيقت است که قوانين موجه تعهدات و تکاليفي است که با جعل عقوبتهايي که در صورت تخطّي از آنها اعمال مي شود. بدين ترتيسب قانون ذاتاً الزام آور محسوب مي گردد به اين معني که احتمال مواجهه با عقوبت را در صورت تخطي از آن، افزايش مي دهد و بنابراين ايجاد اطاعت از قانون را ترغيب مي نمايد.
اين، مفهومي خردپذير از قانون است، که ظاهراً بازتاب آن در تلقي روزمره و عادي ما از قانون مشهود است. معمولاً هر شخص از ملاحظه وظايف افراد پليس و دادگاهها و اين که چه در انتظار کسي است که با قانون درافتد از وجود آن آگاهي به دست مي آورد. کمتر حقوقداني در اين که قانون چيزي الزام آور است ترديد روا مي دارد و اين عقيده اي است که بعضاً در علم حقوق چيره بوده است و زير بناي نظر بنتام را تشکيل مي دهد مبني بر اين که هر قانون هر قدر هم در دراز مدت واجد اثرات مستحسني باشد قطعاً در بادي امر موجد شرور است چه آن که به هر حال ما را از عواقب و پي آمدهايي ناخوش آيند انذار مي دهد. به نظر بنتام «قانون ممکن است يک شرط لازم تلقي شود» ولي به هر حال از هر جهت شرّ است. بنابراين وضع قانون مساوي با جعل شري است براي ايجاد ثمره اي نيکو.
بايد توجه داشت که نظريه آستين مبني بر اين که قوانين فرامين الزام آور است حصر در قوانين موضوعه که موضوع و زمينه اصلي علم حقوق را تشکيل مي دهد نمي باشد، بلکه تمام قواعدي را که تعهد ايجاد مي کند در بر مي گيرد و در واقع فراگيرنده ي اصول اخلاقي و همچنين قوانين و مقررات هر جامعه اي است.
آستين چنين تصوري درباره ي اخلاقي دارد، زيرا معتقد است آن موازين از طريق فرامين الهي ايجاد شده اند. ولي ممکن است کسي معتقد باشد که تحت الزامي اخلاقي است، يعني يک الزام حقيقي که واقعيت آن به هيچ وجه منوط به تنفيذ يا قبول اجتماعي نيست بدون اين که اعتقادي به وجود ذات باري داشته باشد. به عبارت کلي تر، ظاهراً اين معنا کاملاً معقول است که فردي خويشتن را متعهد و ملتزم تصور کند بي آنکه آن الزام توسط ديگري بر او مقرر شده باشد. (از باب مثال) ممکن است من به لحاظ وعده اي که به شما داده ام به شما متعهد باشم، يا به خاطر استقراضي که از شما نموده ام زير دين شما باشم يا اين که ممکن است الزام من به لحاظ صدمه اي باشد که بر شما وارد ساخته ام. ظاهراً هيچ يک از اين الزامات مشروط به اين که کسي در مورد چيزي فرماني صادر کرده باشد نيست.
فردي که در مقام دفاع از نظريه الزام اخلاقي ناشي از فرمان الهي است مي تواند چنين پاسخ دهد که اوامر الهي چه متوجه باشيم چه نه، منشاء الزام است. بنابراين بايد توجه داشت که در پاره اي از برداشتهاي کلامي از اخلاق نقش ذات باري محوريت کمتري دارد. بر پايه نظريه اي که به نظر مي رسد پايه ي تحليل آستين باشد، موازين اخلاقي هر آن چيزي است که خدا فرمان داده است و صرفاً بدان لحاظ که خداوند فرمان داده است. بر اساس اين نظريه، خيرخواهي و مبراّت لازم است صرفاً به اين لحاظ که ذات باري فرمان داده است که به ديگران مساعدت نمائيم، و فاقد هر گونه حسن ذاتي است. پس فردي که اين چنين عقيده اي دارد نمي تواند بدون اعتقاد به ذات باري به موجه بودن موازين اخلاقي عقيده اي داشته باشد.
دسته اي ديگر بر اين عقيده اند که خداوند به ما فرمان مي دهد که خيّر باشيم زيرا او مي داند که آن امر يک تلازم اخلاقي است. پس مطابق اين نظريه، قانون الهي، مبيّن موازيني عيني است که مستقل از اراده ذات باري است. اگر ما بر اين اعتقاديم که ذات باري همواره به طرزي صحيح اراده مي کند صرفاً به آن لحاظ است که رجاء واثق داريم که ذات باري خير ما را طالب است. پس بدين ترتيب مبناي الزام، فرمان ذات باري نيست بلکه يک تلازم اخلاقي مستقل است.
آستين خود مبلّغ چنين برداشتي از قانون الهي است. زيرا او معتقد است که ما نمي توانيم به هر حال علمي حضوري به فرامين ربوبي کسب نمائيم. چون ما بر اين عقيده ايم که ذات باري خيرخواه ماست لذا از اين معنا آستين چنين استنتاج مي کند که قواعد اخلاقي بايد در خدمت مصالح وخير عام باشد. حتي کسي که پيرو نظريه اصالت سودمندي در اخلاق هم نباشد مي تواند پذيراي اين معناي اصولي باشد و آن را مطابق نظر خويش تعديل کند. نتيجه عمدتاً آن که قبول موازين اخلاقي مستلزم اعتقاد به وجود خداوند نيست.
حتي دليل متقني در دست نيست که بر پايه آن اين نظريه آستين را بپذيريم که فرد در صورتي متعهد و ملزم است که در برابر تخطّي از قانون مسئول و مستوجب عقاب باشد. مي توان قبول کرد که فردي به لحاظ صدمه اي که به ديگري وارد ساخته به عقيده ي خودش متعهد و ملزم به جبران آن است بدون اين که تصور کند چنانچه به طريق ديگري اقدام کند مستحق عقوبت خواهد بود. فرد غالباً براي متابعت از موازين حاکم در معرض فشارهاي اجتماعي است، اما نظريات ما درباره اخلاق، همان طور که ديديم، دال بر محدود کردن آن موازين به شرائط و الزامات عموماً پذيرفته شده نيست.
حال ببينيم نظريه آستين در مقام انطباق با قوانين موضوعه چه وضعي پيدا مي کند؟ اين نظريه که قوانين فراميني الزام آور است ظاهراً مقتبس از الگوي قوانين جزايي است که مجازات هايي در رابطه با افعال غير مجاز مقرّر مي دارند. ولي اين بيان کل مطلب را در خصوص قوانين حتي در ابتدايي ترين نظام هاي حقوقي افاده نمي کند حقوق جزايي متضمن بخشي به عنوان آيين دادرسي است از جمله حاوي مقرراتي ناظر بر چگونگي عملکرد پليس و دادستانها و نيز اقداماتي پيش از محاکمه و در ضمن و بعد از آن بايد به عمل بيايد و نيز ناظر بر رفتار قضات و وکلاء و مسأله زنداني شدن شخص محکوم. گرچه پاره اي از اين مقررات موجد تضييقاتي در رفتار و بعضي الزامات قانوني است، لکن در همه ي آنها مجازاتي براي عدم رعايت پيش بيني نشده است وراء قوانين فوق الذکر، قوانيني نيز وجود دارد و ناظر بر انعقاد قراردادها، امور مربوطه به اموال و املاک، صرافي، پول و بانکداري، ماليات، اخذ جواز، حکميت، مذاکرات دسته جمعي بين کارگران و کار فرمايان، ازدواج و خانواده، رفاه اجتماعي، قانونگذاري، و بسياري چيزهاي ديگر همه اين امور مستقيماً مشمول فرامين قهري نيست. بنابراين آيا نظريه ي آستين شامل همه ي آنهاست؟
اين مسأله توسط اج. ال. اي. هارت (9) يکي از منتقدين مساعد، همفکر آستين به طرزي روشن تر عنوان گرديده است. هارت عقيده دارد که از عملکردهاي عمده ي قانون يکي تنظيم اعمال يا محدود ساختن دايره ي انتخاب و اختيار است از طريق ارشاد مردم به اين که رفتارشان چگونه باشد است و پيش بيني عقوبت هايي در موارد تخطّي و تجاوز از قانون اين هدف توسط آنچه هارت آن را قواعد «تعهدآور» يا «اوليه» مي نامد نه فقط در حقوق جزائي، که حکومت آن را از طريق تعقيبات جزايي به اجراء مي گذارد، بلکه همچنين در بعضي شاخه هاي حقوق مدني، مثل قوانين شبه جرم، که به موجب آن مردمي که نسبت به آنان خسارتي وارد شده مي توانند مطالبه جبران و تأديه خسارت نمايند، تحقق مي يابد. تصور در رعايت چنين قواعدي، مانند تخطّي از قانون جزايي تخلف از تعهد قانوني محسوب است. گر چه هارت اين نظريه آستين را که قوانين و حتي
قواعد اوليه، فرامين قهري محسوبند رد مي کند، با اين همه اذعان دارد که نظريه آستين در بادي نظر شرحي متقن در خصوص اين جنبه از قانون ارائه مي دهد. اما او مدعي است که قوانين ديگر ابداً مشابهتي با آن ندارند.
در نظر بگيريد قانوني را که مي گويد هر فردي که به سن هجده سالگي رسيده باشد مي تواند قراردادهاي قانوناً تعهد آور با امضاء اسناد و قيد شروط لازم و کسب گواهي دو گواه از براي امضاء طرفين منعقد سازد. قانون مزبور اقدامات لازم را براي فردي که مايل است قرارداد منعقده با رأي محاکم قابل اجرا باشد بر مي شمرد، اما بر کسي تکليف نمي کند که چنين قراردادي منعقد نمايد، بلکه فرد مختار است که قرارداد ببندد يا نبندد چنين قانوني در مقام تسهيل قصد مورد نظر فرد است نه ايجاد تضييقات. قصور در رعايت يا تبعيت از چنين قاعده اي به مثابه ي تخلف از قانون يا عدم ايفاء تعهد نيست، کوتاهي از اعمال «اختياري» قانوني است. هارت، اينگونه قوانين را قوانين «معطي اختيار قانوني» ناميده است و عقيده دارد که نظريه ي آستين نمي تواند شامل آنها شود.
ولي يقين نمي رود که اين عقيده صحيح باشد. آستين بحثي دارد درباره ي مثالهاي نقضي که ممکن است در رد نظريه ي او بياورند، و در اين زمينه ممکن است بحث خود او را راهنما بگيريم. آستين مدعي نيست که هر آنچه عرفاً قانون ناميده شود مانند يک فرمان قهري عمل مي کند. او عقيده دارد که نظريه او به خوبي با عرف لغت مطابقت دارد و از همه مهمتر، بدون اين که مرتکب تحريف شود مي تواند به تعليل جنبه هاي مختلف هر سيستم حقوقي بپردازد. بنابراين مي توان چنين استنباط کرد که او در واقع در مقام بيان اين معناست که کل محتواي هر مجموعه اي از قوانين را مي توان در چارچوب سلسله اي از فرمانهاي الزام آور نمايش داد.
في المثل آستين بر اين عقيده است که حتي قوانين موجد حق را نيز مي توان فرامين قهري تلقي نمود. او قائل به اين عقيده است زيرا به نظر او قوانين با تحميل الزام و تعهد بر اشخاص ديگر ايجاد حق مي نمايند.
چنانچه تعهدات و الزامات قانوني از طريق فرامين قهري تحميل گردند و هر حق قانوني ملازمه با تعهد و الزام فردي ديگري داشته باشد، دفاع و پاسخ آستين قانع کننده و موجه است. ولي مسأله در رابطه با قوانيني که در مقام نهي يا مشروط ساختن رفتار نباشد بلکه بالعکس رفتاري را که قبلاً مشروط بوده مجاز مي شمرد چگونه خواهد بود؟ آستين مي گويد اينگونه قوانين اباحي فرامين قهري موجود را ملغي يا تعديل مي کنند. چنين قوانين را مي توان با توجه به اين که ممکن است قيد و تخصيصي در فرمانها وارد کرد يا آنها را پس گرفت، با نظريه وي تطبيق داد. نوع ديگري از، قوانين که ظاهراً قهري نيست، قوانين به اصطلاح «اخباري» (10) است که به توضيح و توصيف محتواي قوانين موجود يا وارد کردن قيد و تخصيصي در دايره شمول آنها مي پردازد و تطبيق آنها با نظريه آستين مستلزم هيچگونه مسامحه ي علمي نيست. و سرانجام آستين اذعان دارد نوعي قوانين «ناقص» نيز وجود دارد، يعني اوامري که فاقد هر گونه ضمامت اجرايي، و از اين روست که آستين چنين قوانين به طور کامل شکل نگرفته را ناقص مي نامد.
استدلال آستين مبيّن ارائه طريقي است که براي اين که بدون طرد اين نظريه که قوانين فرامين قهري محسوبند و الزامات قانوني تحميل مي نمايند، بتوان در عين حال قائل به وجود اختيارات قانوني شد. بر مبناي آنچه که از استدلال آستين در خصوص قوانين «اخباري» بر مي آيد، بعضي چيزها که عرفاً عنوان قانون دارد نبايد به موجب نظريه ي او قانوني کامل محسوب گردد. با اين همه احتمالاً نظريه وي محتواي چنان قوانين ناقصي را نيز در بر مي گيرد.
مثال قوانين «اخباري» حاکي از اين است که فرامين قهري مي تواند مرکب باشد، به اين معني که اعمال آنها مستلزم شروطي خاص باشد که ممکن است تعديل شود. مطلب ديگر اين که، هرگونه بسط و توسعه کافي نظريه آستين مستلزم قبول اين معناست که الزامات قانوني بعضاً مشروط مي باشند، چنانچه قوانين بر سياق فرامين قهري تنظيم گردند آن فرمانها نيز بايد مشروط باشند، چه آن که بسياري از قواعد موجد الزام در حيطه عمل و از حيث موارد مشمول محدودند و به افراد معيني از جامعه يا تحت شرائطي خاص تسرّي پذيرند. پس در حقيقت، شايد درخصوص تمامي قواعد مقررات قانوني چنين برداشتي بايد داشت که از حيث دايره شمول واجد حدودي هستند زيرا به فراتر از دايره شمول قانوني خود تسرّي ندارند. به عنوان مثال، قوانين انگليس، عموماً رفتاري را که از بيرون از حکومت انگليس باشد در بر نمي گيرد. بنابراين تحليل حقوقي آستين را مي توان حالي از قبول ملاک زير به عنوان قاعده قانوني تلقّي نمود: نه اينکه «عمل ع را انجام بده والاّ در انتظار، م، باش» بلکه «در صورت تحققّ شرط ش، عمل ع را انجام بده و الاّ در انتظار، م، باش» که در اينجا «ع» شرح رفتار لازم و «م» مجازات است و «ش» دلالت بر شرائطي دارد که قبل از آن که حکم در موردي خاص اعمال شود بايد تحقق يابد.
بنابراين فردي که پيرو نظريه آستين است مي تواند مآلاً اختيارات قانوني را به اين شکل توجيه نمايد که آنچه هارت آنها را قواعد معطي اختيار مي نامد قوانين کامله نيستند بلکه اجزاء يا پاره هايي از قوانين هستند. اختيارات تنظيم کننده شرائطي هستند که تحت آنها تعهدات ايجاد مي شوند. فرد پيرو نظريه استين چنين عنوان مي کند که قانون ناظر بر عقود که قبلاً مثال زديم به اين مفهوم بايد تلقي شود که «چنانچه به سن هيجده رسيده باشد و امضاء شما ذيل قرارداد، توسط دو گروه تصديق شده باشد، ملزم به ايفاء تعهدات ناشي از آن هستيد والا بايد متحمل عقوبت مربوطه باشيد.» اين پاسخ به شيوه ي آستين خود حاکي از قبول اختيارات قانوني ولي در مقام نشان دادن اين معناست که آن اختيارات مي تواند در يک سيستم و کاملاً مرکب از فرامين قهري گنجانيده شود. آن پاسخ نمي گويد که قانون چيزي جز مقررات جزايي نيست بلکه در مقام تبيّن اين معناست که برخي از قسمتهاي قانون نيز به نحوي مشابه عمل مي کنند.
با اين همه بايد توجه داشت اختيارات قانوني تنها جنبه قانون نيست که بايد در يک نظريه جامع ملحوظ شود، ساير مقررات قانوني به اين سادگي قابل انطباق با فرامين قهري نيستند. مثلاً در نظر بگيريد استفاده اي را که عادتاً از قانون براي توزيع مزايا و خدمات مي شود. دولت خدماتي چون آموزش و آب و فاضلاب و انتقال زباله و اجراي مقررات راهنمايي را مستقيماً فراهم مي آورد. بعضي مزاياي نقدي و غير نقدي را از طريق برنامه هاي مختلفي چون تسهيلات مسکن، بيمه درماني، و امداد به خانواده هاي داراي کودکان تحت تکفل تدارک مي نمايد. پاره اي از اين اقدامات از طريق مقررات تحديدي تحقق مي يابد، لکن در اين که کل قوانين مربوط به رفاه اجتماعي را بتوان بر مبناي الگوي فرامين قهري تعبير و تفسير نمود ترديد وجود دارد. بسياري از قوانين ناظر بر رفتار مستخدمين دولت است و اين قوانين اغلب متضّمن عقاب نيست. به علاوه عملکرد اصلي اين چنين قوانين فاقد جنبه قهري است بلکه در مقام توزيع مزايا و خدمات است.
هارت در مورد مقررات معطي اختيارات نيز به نکته اي مشابه اشاره مي کند. به نظر او حتي اگر محتواي ظاهري اين قوانين را بتوان در قالبي مرکب از يک سلسله فرامين قهري گنجانيد، اين عمل سبب کژنمايي حقيقت خواهد شد چه آن که عمل چنين قانوني تسهيل عمل دلخواه است نه ايجاد تضييق در آن باره. بديهي است در خصوص اين نکته ممکن است مبالغه شود. مثلاً مقررات معطي اختيار مي تواند کودکان را از انعقاد قراردادهاي موجد تعهد منع کند يا به زوجه اجازه تصرف در اموال ندهد و يا مردمان را وادار به بردگي نمايد، از اينگونه مقررات مي توان عمداً براي اينگونه مقاصد استفاده کرد. به همان طريق، قوانين رفاهي ممکن است مردان و زنان را وادار به ازدواج يا طلاق نموده، شوهران را مجبور به ترک خانه و کاشانه کرده و خانواده ها را در قبال دستيابي به مزايا و خدمات مورد نيازشان مجبور به رعايت موازين دلبخواهي نمايد. با اين همه، گرچه چنين قوانين مي تواند چنان آثاري در برداشته باشد و عمداً براي آن مقاصد به کار گرفته شود، ولي صرفاً توجه به جنبه هاي تضييقي آنها، هم کژنمايي قوانين رفاه اجتماعي و هم تصوير ناقصي از آن به دست مي دهد. جنبه هاي مذکور از ذاتيات آنگونه قوانين نيست.
چنانچه اين برداشت صحيح باشد، فرد پيرو استين از حيث موضع نظري ممکن است به موقعيت متعادل تري روي آورد. ممکن است چنين استدلال کند که آن نوع قانوني که نظريه ي او در مقام توصيف آن است در واقع اساس هر سيستم حقوقي را تشکيل مي دهد که بدون آن قانوني نمي تواند وجود داشته باشد. ممکن است چنين شخصي بپذيرد که هر دستگاه قانوني پس از تأسيس مي تواند در جهت مقاصدي ديگر به کار گرفته شود. ولي ادعا خواهد کرد جنبه هايي از قانون مانند مصوبات مربوط به رفاه اجتماعي بيشتر فرعيات است تا عناصر اصلي يک سيستم حقوقي.
براي نقد چنين ادعايي، بايد نقطه نظر خود را تغيير دهيم. ما قبلاً در بررسي اين مطلب بوديم که ايا قانون را مي توان مجموعه اي از فرامين قهري محسوب داشت.
چنانچه يک فرد پيرو آستين بگويد که اجبار عنصري اصلي هر نظام حقوقي به طور کلي است. بايد از او بپرسيم که آيا اصلاً قانوني مي تواند بدون عنصر اجبار وجود داشته باشد در اين که بتوان به نمونه اي از سيستم حقوقي دست يافت که عاري از عنصر اجبار باشد، ترديد وجود دارد. اما اين ثابت نمي کند که اساساً ممکن نيست هيچ سيستم حقوقي بدون ضمانت اجرايي يافت شود.
براي يافتن پاسخي به اين سئوال بايد توسن انديشه را به جولان آوريم. بايد سعي کنيم چنان سيستم اجتماعيي به حيطه تصور درآوريم که در عين اين که مشابه سيستم هاي حقوقي معمول است فاقد هر گونه ضمانت اجرايي قانوني است. البته لازم نيست تمامي فشارهاي اجتماعي را حذف کنيم، ولي هيچ گونه ضمانت اجرايي نبايد به وسيله ي هنجارهاي قانون مانند تجويز شود و رسماً به اجرا درآيد.
حال تصور کنيم که گروهي از افرادي که در صدد تأسيس يک مدينه فاضله هستند، يک جامعه منزوي و مستقل برقرار نمايند و بر اين عقيده باشند که برقراري مجازات کاري پرخرج و از نظر رواني براي افراد زيانبار است و حيات اجتماعي را مسموم مي سازد، و نيز بر اين عقيده باشند که هيچگونه هنجاز يا قاعده ي جا افتاده اي نبايد به طرز منظم اعمال نگردد. البته اين به آن معنا نيست که اين افراد داراي قانوني نباشند. اين مطلبي است که لازم است بعداً بررسي شود. به هر حال مي توان تصور نمود که آنها موجد نوعي سازمان اجتماعي گردند. که (تا آنجا که ممکن باشد) به طريقي ديگر در آن قانون حکمفرما باشد. مي توان تصور نمود که گرد هم مي آيند تا مقرراتي اصولي براي جامعه خود تعيين و رويه هايي جهت وضع قواعد حاکم بر رفتار و معاملات و رسيدگي به اختلافات و تخطّي از قواعد ايجاد نمايند. همچنين مي توانند بعضي از افراد خود را جهت تصدّي مناصب رسمي برگزينند. تنها چيزي که براي آنها مجاز نمي دانيم پيش بيني ضمانات اجرايي و تأسيس هر نوع سيستم اجرايي است. جزئيات چنين نظامي به هر طريقي که ترتيب و تمشيت داده شود، بديهي است که آن نظام توفيقي نخواهد داشت مگر آن که اعضاء آن بر خلاف عادت در صدد حصول توافق با يکديگر برآيند و قادر به حفظ آن باشند. اين امر ممکن است نشان دهد که چنين فکري از تحقق عملي به دور است، لکن به معناي نامعقول بودن آن نيست، زيرا گرچه امکان تعهد و عزم لازم در آن باره چه بسا بعيد باشد ولي از نظر بشري غير ممکن نيست. پس اين امکان هست که بتوانيم جامعه خيالي خود را با افراد مناسب پر کنيم، بنابراين، اگر اين جامعه نمونه را به دقت کافي بنا کنيم، در آن صورت دليل ندارد که براي آن مردمان يک نظام حقوقي قائل نباشيم گرچه آن نظام واجد عقاب و مجازات قانوني نباشد. راست است که با عنايت به حقيقت حال واقعي مردم، عقاب و مجازات ممکن است عملاً ضروري باشد. ولي اگر آنچه گفتيم امکان پذير باشد، مجازات يکي از ذاتيات تصور قانون نيست. در واقع بهايي است که در قبال منازعات و رقابت و خودخواهي و ضعف انساني مي پردازيم.
با توجه به وضع واقعي دنيا، مجازات ممکن است نه فقط محدود کننده بلکه افزاينده آزادي باشد ميزان آزادي قانوني فرد ممکن است بسته به عدم محدوديت هاي الزامي ناظر بر رفتار او باشد، ولي اعمال مؤثر آزادي و بهره مندي واقعي از آن مستلزم آن است که مزاحمت ديگران به طرزي اطمينان بخش محدود گردد. اگر احتمال مزاحمت ديگران وجود داشته باشد مگر از اين کار بازداشته شوند، بايد نتيجه گرفت که مقررات قهري نه فقط موجد ثبات اجتماعي خواهد گرديد، بلکه هر ميزان آزادي قانوني که از آن بهره مند باشيم به برکت مقررلا مذکور واجد ارزش بيشتري خواهد شد. ملاحظاتي ارزش عملي قوانين قهري است ولي کمترين مهر تائيد بر عقيده آستين نمي زند که اجبار جزيي از مفهوم قانون است.

پي‌نوشت‌ها:

1- بخش اول کتاب در شماره 9 مجله تحقيقات حقوقي دانشگاه شهيد بهشتي در تابستان 1370 به چاپ رسيد و اينک بخش دوم. ( مترجم )
2- John Austin
3- J. Bentham
4- On Laws in General
5- positive laws
6- Positive morality
7- Oliver Wendel Holmes
8- William Blackston
9- H. L. A. Hart
10- declartoy laws

منبع مقاله :
محقق داماد، مصطفي؛ (1378)، دين، فلسفه و قانون، تهران: انتشارات سخن، چاپ اول