پیشگفتار

میل بر جاودانه زیستن، از آرزوهای دیرینه‏ی انسانهاست. انسان آرزومند ابدیت، همین که از بقای خاکی خویش ناامید می‏شود، در جست‏وجوی یادگاری است که بدین گونه از یادها نرود. در این راستا، هر کس در پی نام و نشانی است.

از جمله‏
ی بهترین شیوه‏ها که مورد سفارش اکید تعالیم و آموزش‏های اسلامی نیز قرار گرفته، وقف تمام یا بخشی از اموال جهت خدمت به دیگران است.این آرزوی دوام در انسان موجب شده تا نهاد حقوقی، اجتماعی و اقتصادی وقف تشکیل گردد و آثار و برکات بی‏شماری در پی داشته باشد.

توجه به سنت پسندیده‏ی وقف و آشنا ساختن مردم با احکام و پاسخ به پرسشهای نوپیدای فقهی آن، از رسالتهای عالمان دین و فقهای اسلام به شمار می‏رود. از جمله‏ی این سؤالات عبارتند از:

1- آیا وقف باید دایمی و مستمر باشد یا اینکه وقف غیر دایم (منقطع) نیز رواست؟
2- آیا واقف می‏تواند از مال وقفی مانند دیگران بهره‏مند شود؟
3- آیا واقف، حق فروش مال وقفی را دارد یا نه؟
4- آیا موقوف علیه، حق فروش مال وقفی را دارد یا نه؟
5- چه شرایطی از سوی واقف در صحت وقف و لزوم آن تأثیر دارد؟
6- آیا شرط خیار به گونه‏ی مطلق از سوی واقف صحیح است یا نه؟
7- چنانچه پاسخ پرسش فوق منفی است، آیا شرط خیار رجوع وقف به واقف یا به موقوف علیه به هنگام نیازمندی صحیح است یا نه؟

این پرسشها و همانند آنها، برخی از سؤالاتی است که از روزگارهای گذشته درباره‏ی وقف مطرح بوده و فقها بحثهای مفصلی در پاسخ آنها داشته‏اند؛ لیکن همچنان شایسته‏ی نقد و بررسی هستند، از آنجا که بحث در پاسخ بند ششم و هفتم نقش بسزایی در پاسخ‏یابی برای دیگر پرسشها دارد، این نوشته را به نقد و بررسی درباره‏ی سؤال ششم و هفتم اختصاص دادیم.

پیشینه ‏ی بحث

بی گمان بررسی تاریخ مباحث علمی، نقش بسزایی در دست یازی بر حقیقت آنها دارد؛ به ویژه در علوم نقلی و تتبعی همچون دانش فقه.

و چون یکی از ادله‏ی نادرستی خیار شرط در وقف، اجماع فقها به شمار آمده و از سوی دیگر برخی از بزرگان فقه - چون آیت الله بروجردی - با کلمات و نظریات فقیهانی که روزگار آنها نزدیک به عصر حضور ائمه علیهم‏السلام بوده، معامله‏ی حدیث می‏کنند؛

زیرا آنها را برگرفته از احادیث امامان معصوم علیهم‏السلام می‏دانند. از این رو، نقش آفرینی تحقیق تاریخی روایی در مورد بحث دو چندان می‏شود.

شیخ مفید (م: 412)، شرط برگشت وقف را جایز می‏داند و می‏نویسد: «و متی اشترط الواقف فی الوقف: انه ان احتاج الیه فی حیاته لفقر کان له بیع و صرف ثمنه فی مصالحه (1)»؛ یعنی: و اگر واقف در وقف شرط کند، چنانچه در زندگی به جهت فقر نیازمند به مال وقفی شدم، فروش آن و خرج بهای آن در نیازمندیهایش جایز است.

سید مرتضی (م: 436) نیز شرط رجوع وقف به واقف را روا دانسته، می‏نویسد: «و مما انفردت به الامامیه القول بان من وقف وقفا جاز له ان یشرط انه ان احتاج الیه فی حال حیاته کان له بیعه و الانتفاع بثمنه (2)»؛

یعنی: از جمله نظریات ویژه‏ی شیعه، جواز شرط فروش وقف و بهره‏مندی از بهای آن برای واقف به هنگام نیازمندی است.

شیخ طوسی (م: 385) نیز چنین شرطی را صحیح دانسته، می‏نویسد: «و متی شرط الواقف انه: متی احتاج الی شیی‏ء منه کان له بیعه و التصرف فیه کان الشرط صحیحا و کان له ان یفعل ما شرط الا انه اذا مات و الحال ما ذکرناه رجع میراثا و لم یمض الوقف (3)»؛

یعنی: هر گاه واقف شرط کند اگر به مقداری از مال وقفی نیازمند شد، فروش و خرج آن برایش روا باشد، بمیرد، وقف باطل می‏شود و مال وقفی به ارث می‏رسد.

سلار (م: 463) همین نظریه را تأیید کرده و نوشته است: «و ان اشترط رجوعه فیه عند فقره کان له ذالک اذا فتقر (4)»؛ چنانچه واقف در وقف شرط کند که به هنگام نیازمندی، مال وقفی به ملک او برگردد، شرط صحیح است.

محقق حلی (م: 676) بر این باور است که شرط رجوع وقف صحیح است؛ لیکن وقف باطل است. وی می‏نویسد: «و لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف و صار حبسا یعود الیه مع الحاجه و یورث (5)»

یعنی: اگر واقف، برگشت مال وقفی را به هنگام نیازمندی شرط کند، شرط صحیح است و وقف باطل می‏شود و تبدیل به حبس می‏گردد که به هنگام نیاز به او برمی‏گردد و به ارث می‏رسد.

علامه حلی (م: 726)، همانند محقق حلی، شرط را صحیح دانسته و وقف را باطل. او می‏نویسد: «و لو شرط عوده الیه عند الحاجة صح الشرط و صار حبسا و بطل الوقف بل یرجع الیه مع الحاجة و یورث (6)»؛ یعنی اگر واقف، برگشت مال وقفی را به هنگام نیاز شرط کند، شرط صحیح است و وقف تبدیل به حبس می‏گردد و به ارث می‏رسد.

شیخ طوسی در مبسوط، بر خلاف نظرش در نهایه، شرط رجوع وقف را موجب بطلان وقف می‏داند و می‏نویسد: «اذا وقف وقفا و شرط فیه ان یبیعه ای وقت شاء کان الوقف باطلا لانه خلاف مقتضاه لان الوقف لا یباع (7)»؛ اگر در وقف، شرط فروش کند در هر زمانی که بخواهد، وقف باطل است؛ زیرا بر خلاف مقتضای وقف است؛ چون وقف فروخته نمی‏شود.

ابن‏ادریس (م: 598) با شیخ در کتاب خود موافقت کرده، می‏نویسد: «فمتی شرط ذالک کان الوقف باطلا علی الصحیح من اقوال اصحابنا (8)»؛ یعنی: پس اگر واقف شرط خیار کند، وقف، بنا بر قول صحیح از اقوال فقهای ما، باطل است.

علامه حلی در مختلف، بر خلاف نظریه‏اش در قواعد، بر این باور است که شرط در وقف صحیح است. ایشان پس از بیان نظریات مختلف فقها می‏نویسد: «و الوجه عندی ما قاله الشیخ فی النهایه (9)»؛ یعنی: قول وجیه پیش من، نظریه‏ی شیخ طوسی در کتاب نهایه است.

آیت الله خوانساری، از فقیهان معاصر نیز شرط برگشت وقف را پذیرفته است. ایشان می‏نویسد: «و اما شرط العود الی نفسه عند الحاجة فالمحکی عن الاکثر صحته(10)»؛ یعنی شرط برگشت وقف به هنگام نیاز بیشتر فقها آن را پذیرفته‏اند.

جمع بندی

از مجموع کلمات فقها، چند مطلب استفاه می‏شود؛ از جمله:

1- فقها نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیازمندی اختلاف کرده‏اند. برخی همانند شیخ مفید، آن را صحیح دانسته‏اند و برخی چون علامه حلی و محقق حلی، آن را نادرست خوانده‏اند.

2- نسبت به اینکه آیا شرط برگشت وقف موجب بطلان وقف است یا اینکه وقف صحیح است نیز میان فقها اختلاف وجود دارد. برخی همانند علامه حلی و محقق حلی، چنین شرطی را موجب بطلان وقف و تبدیل آن به حبس دانسته‏اند.

کلام برخی از فقها صریح است در اینکه وقف و شرط هر دو صحیح‏اند؛ مانند علامه حلی در کتاب مختلف. کلام برخی دیگر از فقها مبهم است؛ مانند سخن شیخ در نهایه. منشأ ابهام نیز این است.

که مرجع ضمیر «و الحال ما ذکرناه رجع میراثا»، جمله‏ی «له ان یفعل» است. یا در جمله‏ی شرط الواقف، مفهوم جمله بنا بر احتمال اول این است که وقف صحیح است تا هنگامی که واقف بر حسب نیاز به وقف رجوع نکرده، اعم از اینکه نیازمند شده و رجوع نکرده یا رجوع کرده ولی تمام آن را نفروخته است؛ و بنا بر احتمال دوم، وقف به مجرد شرط باطل خواهد شد.

3- برخی از فقها، عنوان بحث را مطلق مطرح کرده‏اند؛ مانند شیخ طوسی در مبسوط که فرموده: اگر واقف شرط کند رجوع را بر مال وقفی، هر گاه بخواهد. برخی دیگر همانند شیخ در نهایه و دیگران، عنوان بحث را مقید مطرح کرده‏اند و فرموده:

اگر شرط کند رجوع به وقف را به هنگام نیاز. شاید با این اطلاق و تقید، تعارضی که در میان کلام شیخ در نهایه و مبسوط است، رفع گردد؛ به این بیان که در نهایه، شرط مقید به نیازمندی را مبطل وقف ندانسته و شرط رجوع را مطلق را مبطل وقف دانسته است.

4- هر چند شرط فروش وقف برای موقوف علیه کمتر مورد بحث فقها واقع شده، لیکن می‏تواند در عنوان بحث داخل شد؛ چون ملاک صحت یا بطلان و اشکالات، یکسان است.

حقیقت وقف

از جمله‏ی مطالب زیربنایی که در نقد و بررسی ادله‏ی صحت و بطلان وقف تأثیر فراوان دارد، روشن شدن حقیقت وقف است؛ زیرا این مطلب در مطالب پس از این، ما را یاری می‏رساند. از این رو، برخی از کلمات ارباب لغت و فقها بررسی می‏شود.

ارباب لغت، وقف را به معنای بازنگهداشتن از حرکت و نوعی سکون اجباری دانسته‏اند. فراهیدی می‏نویسد: «الوقف مصدر قولک وقفت الدابة و وقفت الکلمة وقفا (11)».

علامه فیومی نیز وقف را به معنای سکون و حبس دانست، می‏نویسد: «وقفت الدابة تقف وقفا و وقوفا سکنت و وقفتها... و وقفت الدار وقفا حبستها فی سبیل الله (12)». ابن‏فارس همانند دیگر صاحب‏نظران در لغت، وقف را به معنای مکث دانسته و نوشته است: «وقف: الواو و القاف و الفاء اصل واحد یدل علی تمکث فی شیی‏ء (13)».

و اما از نظر فقهی می‏توان گفت که تمام فقیهان، مفهوم حبس را در تعریف وقف به کار گرفته‏اند. از باب نمونه، شیخ طوسی، وقف را حبس مال وقفی و رها کردن منابع آن دانسته، می‏نویسد:

«تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة (14)». علامه حلی، به جای تسبیل المنفعه، اطلاق المنفعه آورده و در تعریف وقف نوشته است: «الوقف: عقد یفید تحبیس الاصل و اطلاق المنفعة(15)».

برخی از فقهای معاصر، به جای اطلاق المنفعه، تسبیل الثمره آورده و نوشته‏اند: «هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمرة (16)». آیت الله خوانساری، میان هر دو تعریف جمع کرده و نوشته است: «حقیقة الوقف تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة او الثمرة (17)».

از این عبارات استفاده می‏شود که حقیقت وقف حبس است؛ اما در مورد و معنای حبس اختلاف است:

الف - برخی بر این باورند که حبس، ممنوعیت از تصرف است. محقق اصفهانی این معنا را به صاحب جواهر نسبت داده است. وی می‏نویسد: «و المراد بالحبس اما هو الممنوعیة عن التصرفات کما هو ظاهر الجواهر...

فجواز المعاوضات مضاد لحقیقة الوقف حینئذ و مقتضاه بطلان الوقف بنفس جواز التصرف لا بالتصرف (18)»؛ یعنی: مقصود از حبس، منع از تصرفات است؛ همان گونه که ظاهر کلام جواهر این است. بنابراین، جواز فروش و حقیقت وقف، دو ضد هستند و لازمه‏ی آن، بطلان وقف است به مجرد جواز تصرف، نه به تصرف (بیع خارجی).

ب - نظر دوم در حقیقت حبس، قصر است. محقق اصفهانی که این باور را پذیرفته است، می‏نویسد: «و اما قصر المک علی شخص او جهة... و حینئذ فنفس التصرف مزیل للوقف لاحکمه(19)»؛ یعنی: یا اینکه حبس به معنای قصر (اختصاص) بر شخص یا جهت است... بنابراین، خود تصرف (بیع خارجی)، وقف را باطل می‏کند؛ نه حکم تصرف (جواز فروش).

توضیح این نکته ضروری است که هر چند حقیقت وقف از نظر فقها حبس مال است، لیکن فقها در حقیقت و مفهوم حبس اختلاف دارند. برخی آن را به معنای ممنوعیت از تصرف و برخی دیگر - از جمله محقق اصفهانی - آن را به معنای قصر (اختصاص دادن) ملک بر موقوف علیه دانسته‏اند.

ثمره‏ی فقهی این اختلاف مهم است؛ زیرا براساس باور اول، جواز فروش وقف موجب بطلان وقف است؛ چه فروش در خارج محقق گردد یا نه. زیرا جواز فروش و حقیقت وقف، دو ضد هستند. براساس مبنای دوم، تا هنگامی که وقف به فروش نرسیده باشد، باطل نمی‏گردد؛ هر چند حکم جواز فروش بر مال موقوف بار شده باشد.

بنابراین اگر یکی از مسوغات فروش مال وقفی محقق شده اما مال وقفی به فروش نرسیده باشد یا شرط خیار را در وقف بپذیریم، بر مبنای دوم، وقف باطل نیست؛ ولی بر مبنای اول باطل است؛ هر چند شرط خیار عملی نشده باشد.

در هر صورت، بسیاری از بزرگان از جمله شیخ انصاری (20)بر این باورند که حکم جواز فروش با حقیقت وقف منافات ندارد؛ بلکه فروش خارجی مال وقفی با حقیقت وقف منافات دارد.

به نظر می‏رسد کلام شیخ نسبت به کلام شیخ نسبت به نظر صاحب جواهر که مجرد جواز فروش وقف را موجب بطلان وقف می‏داند، به واقع نزدیکتر باشد؛ زیرا اگر مقصود صاحب این باشد که وقف با آمدن حکم جواز فروش باطل می‏شود.

و مال وقفی، ملک واقف می‏شود، این را هیچ فقیهی نگفته و خلاف اجماع است، و اگر مقصود این است که وقف با جواز فروش باطل می‏شود و مال وقفی، مانند دیگر اموال، ملک طلق موقوف علیه می‏گردد، این هم غیر قابل قبول است.

از آنجا که تحقیق تفصیلی این بحث، خارج از حوصله و قلمرو این نوشته است، به همین مقدار اکتفا می‏شود.

اما اینکه آیا تأیید و استمرار، در حقیقت وقف دخیل است، از کلمات اهل لغت و تعریف فقها استفاده می‏شود که تأیید در حقیقت وقف داخل نیست؛ بلکه از قراین خارجی مانند جمله‏ی «حتی یرث الله الارض» برداشت استمرار می‏شود؛ هر چند استمرار، مدلول اطلاق عند می‏باشد. بحث بیشتر در این باره خواهد آمد.

مفهوم شرط در نگاه ارباب لغت

بی گمان کلمه‏ی شرط در دانشهای گوناگون به کار رفته و در هر یک از آنها کاربردی ویژه و مفهومی مستقل از معانی دیگر دارد. از این رو، آشنایی با نظریات ارباب لغت و فقها - هر چند به گونه‏ی اجمال - ضروری است.

محقق نراقی در این باره می‏نویسد: «اعلم ان للشرط اطلاقات ثلاثة: احدها الشرط النحوی، و هو ما یدخله احد ادواته و الثانی الشرط الاصولی و هو ما یلزم من عدمه عدم المشروط، و لایلزم من وجوده وجوده... و الثالث الشرط اللغوی و هو مایلزم به الغیر و یلتزم به (21)»؛

یعنی بدان: شرط سه کاربرد دارد. نخست، شرط در علم نحو. و آن چیزی است که یکی از ادوات شرط بر آن وارد شود.

دوم، شرط در علم اصول. و آن چیزی است که از نبودنش نبود مشروط لازم آید؛ لیکن از بودنش بود مشروط لازم نیاید. سوم، شرط لغوی. و آن چیزی است که با آن دیگری ملزم و ملتزم گردد.

از آنجا که تحقیق درباره‏ی مفهوم شرط در تمامی علوم، از حوصله‏ی این نوشته خارج است، تنها به نقد و بررسی مفهوم شرط از نگاه اهل لغت و اصطلاح فقها اکتفا می‏شود.

خلیل بر این باور است که معنای شرط در نظر عرف معلوم است. او می‏نویسد: «الشرط معروف فی البیع و الفعل: شارطه فشرط له علی کذا و کذا یشرط له(22)»

صاحب لسان العرب نیز همانند خلیل، شرط را به معنای آنچه که موجب الزام و التزام در بیع و همانند آن شود، دانسته، می‏نویسد:

«الشرط معروف... و الشرط: الزام الشیی‏ء و التزامه فی البیع و نحوه(23)». سعید خوزی، همانند ابن‏منظور بر این باور است که شرط، چیزی است که موجب الزام و التزام می‏گردد و می‏نویسد: «الشرط معروف... و الشرط: الزام الشیی‏ء و التزامه فی البیع و نحوه (24)».

تعریف شرط از نگاه فقها

فقها درباره‏ی شرط و مباحث مربوط به آن جداگانه بحث نکرده‏اند. با این حال، از مطالب پراکنده‏ای که درباره‏ی شرط عنوان کرده‏اند، شرط نیز تعریف شده است.

از نخستین فقیهانی که شرط را تعریف کرده، می‏توان از شهید اول نام برد. ایشان پس از بیان مفهوم لغوی، در مقام تعریف عرفی شرط می‏نویسد: «و عرفا: ما یتوقف علیه تأثیر المؤثر فی تأثیره لافی وجوده (25)»؛ یعنی: شرط از نظر عرف، چیزی است که اثرگذاری هر چیز اثر گذار، بستگی به آن دارد؛ نه وجود اثرگذار.

شیخ انصاری، به مناسبتهای گوناگون، در کتاب مکاسب درباره‏ی شرط بحث کرده و از جمله در مبحث معاطات و خیارات، در مبحث خیارات، برای شرط دو تعریف عرفی و دو تعریف اصطلاحی که در دانش نحو و فلسفه به کار می‏رود، بر شمرده و در پایان می‏فرماید: معنای شرط در اطلاقات، یکی از دو معنای عرفی است.

تعریف اول عبارت است از: «احدهما المعنی الحدثی و هو بهذا المعنی مصدر شرط... و فی القاموس انه الزام الشیی‏ء و التزامه فی البیع و غیره (26)»؛ یعنی یکی از معانی شرط، معنای حدثی است. شرط به این معنا، مصدر فعل شرط است. صاحب کتاب قاموس می‏گوید: شرط، الزام کردن چیزی و ملتزم شدن به آن در عقد خرید و فروش و همانند آن است.

شیخ در تعریف دوم شرط می‏نویسد: «الثانی مایلزم من عدمه العدم من دون ملاحظة انه یلزم من وجوده الوجود اولا و هو بهذا المعنی اسم جامد لا مصدر (27)»؛ یعنی: تعریف دوم شرط عبارت است از چیزی که از نبودنش نبودن لازم می‏آید؛ بی‏آنکه ملاحظه شود از بود آن، بودن لازم آید. شرط به این معنا، اسم جامد است؛ نه مصدر.

محقق یزدی بر این باور است که شرط از نظر عرف و لغت، یک معنا بیشتر ندارد و معنای دوم عرفی در کلام شیخ انصاری، به همان معنای اول بازگشت می‏کند. وی می‏نویسد:

«التحقیق ان الشرط فی اللغة و العرف لیس الا للمعنی المذکور و ان ما ذکره المصنف من المعنی الثانی الذی حمله جامدا بذالک المعنی راجع الی هذا المعنی کما یشیر الیه (28)»؛

یعنی: مقتضای تحقیق این است که مفهوم شرط در لغت و عرف، جز معنای مذکور (معنای حدثی اول در کلام شیخ) نیست و معنای دوم که بر اساس آن، شرط جامد بود، به معنای اول بازمی‏گردد.

بسیاری از محققان پس از محقق یزدی، همانند ایشان، مفهوم شرط را در عرف و لغت و اصطلاح، یکی دانسته‏اند؛ از جمله محقق اصفهانی (29)، ایروانی(30)، خویی (31) و محقق سبزواری.

آیت الله سبزواری پس از اینکه تمام معنای شرط را به ربط دادن و بستن چیزی به چیزی دیگر برمی‏گرداند، بر این باور است که این مفهوم در تمام استعمالات شرط حتی در امور تکوینی رعایت شده است. ایشان می‏نویسد:

«فالجامع القریب بین جمیع موارد استعمالاته انما هو الشد سواء استعمل فی الفقه او فی الاصول او العلوم الادبیة و غیرها و لو قیل ان مادة الکلمه کانت بحسب الاصل (الشد) فبدلت احدی الدالین (راء) و الاخری (طاء) توسعة فی الاستعمالات لم یکن به بأس (32)»؛

یعنی: معنای جامع در تمام موارد استعمال شرط، بستن است؛ چه در فقه و اصول و چه در دانشهای ادب و غیر آن. و اگر گفته شود اصل کلمه، سد بوده و دال اول به «را» و دال دوم به «ط» بدل شود، از باب توسعه در استعمال بی‏اشکال است.

به نظر می‏رسد معنای شد و بستن که قدر مشترک اهل لغت و نظر فقهاست، بهترین معنا برای شرط باشد.

تقریر محل نزاع و اقوال فقها

همان گونه که پیش از این گذشت، کلمات فقها در طرح عنوان این مسأله مختلف است. برخی، عنوان را شرط خیار در وقف(33) و برخی دیگر، عنوان را شرط بیع و انتفاع برای واقف به هنگام نیاز قرار داده‏اند (34)

بعضی دیگر، عنوان مسأله را حق فروش واقف به گونه‏ای که ثمن آن برای موقوف علیه باشد (35) و آیت الله خوانساری، مورد بحث را شرط برگشت وقف به واقف به هنگام نیاز قرار داده است (36)

به نظر می‏رسد جز عنوان رقم اول که قید نیاز را ندارد و مطلق است، عناوین دیگر وجه اشتراک دارند و آن، قید و شرط نیازمندی واقف یا موقوف علیه است. بنابراین،مورد بحث می‏تواند نسبت به هر سه صورت فراگیر باشد. شایان یادآوری است که هر یک از این سه صورت، اقسامی دارد که برخی از آنها از بحث خارج ‏اند.

الف - واقف یا موقوف علیه نیازمند شوند و با رجوع، آن را به فروش رسانند و اثری از آن نماند.
ب - واقف یا موقوف علیه به فروش مال وقف نیاز پیدا نکنند.

ج - واقف یا موقوف علیه به فروش مال وقفی نیازمند شده اما آن را نفروخته اند.
د - شرط نیاز محقق گردد؛ لیکن بخشی از مال وقفی فروخته شود.

بی گمان، جز صورت اول که مال وقفی با رجوع و فروش نابود می‏شود، سه صورت دیگر محل بحث است.
1- شرط و وقف باطل است. 2- شرط، صحیح، و وقف باطل است. 3- عکس صورت دوم. 4- شرط و وقف هر دو صحیح‏اند.

مدعای آیت الله خوانساری، قول چهارم است. از این رو، این نوشته در مقام اثبات این نظریه است. شایان یادآوری است که افزون بر مطالب آیت الله خوانساری، مطالب دیگری که موجب استواری بیشتر این نظریه می‏شود نیز مطرح شده است.

ادله‏ ی بطلان شرط خیار

صاحبان نظریه‏ی بطلان شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز، بر ادله‏ای استدلال می‏کنند. یا ممکن است استدلال کنند. در این بخش، این ادله به طور اجمال مورد رسیدگی قرار می‏گیرد.

اجماع

برخی از فقها در بطلان شرط خیار در وقف، به اجماع تمسک کرده‏اند. از جمله ابن‏ادریس می‏گوید: «از جمله شرایط وقف این است که شرط خیار در رجوع نکند... و اگر چنین شرطی در وقف انجام گیرد، وقف در نظر اصحاب، باطل است؛ زیرا در این مطلب، مخالف وجود ندارد (37)».

نقد و بررسی

به نظر می‏رسد این استدلال از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال باشد.اما از نظر صغرا؛ در مبحث پیشینه‏ی بحث ملاحظه شد که بسیاری از فقها از جمله شیخ مفید، سید مرتضی و شیخ طوسی، چنین شرطی را صحیح می‏دانند؛

بلکه سید مرتضی، ادعای اجماع بر صحت کرده بود. و اما از نظر کبرا؛ این اجماع یا به گونه‏ی قطعی مدرکی است یا احتمال مدرکی بودن آن می‏رود.

تنافی با قصد قربت

ممکن است گفته شود که در وقف، قصد قربت و اضافه کردن آن بر خدا لازم است، و هر چیزی که به خدا اضافه پیدا کند و برای خدا قرار داده شود، برگشت ناپذیر است؛ زیرا در روایت آمده است: «انما الصدقة لله عزوجل فما جعل لله عزوجل فلا رجعة له فیه (38)»؛ یعنی: همانا وقف برای خداست و هر چیزی که برای خدا واقع گردد در آن برگشت نیست.

بنابراین، وقف که به قصد قربت انجام می‏پذیرد، از آن‏رو که شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز موجب برگشت مال وقفی می‏شود، باطل خواهد بود.

نقد و بررسی

این استدلال نیز از نظر صغرا و کبرا مورد اشکال است.

اما از نظر صغرا؛ فقها در اینکه قصد قربت در وقف، شرط صحت است یا شرط کمال و مستحب، اختلاف نظر دارند. برخی بر این باورند که قصد قربت، شرط صحت وقف نیست؛ بلکه همانند قصد قربت در عقد نکاح و دیگر عقود مستحب است.

دلیل بر این مطلب، صحت وقف از سوی کافران است؛ در حالی که قصد قربت از کافران ممکن نیست. در مفتاح الکرامه آمده است: و یصح فی الکافر؛ یعنی وقف از کافران صحیح است؛

همان گونه که در مقنعه، کافی، نهایه، مهذب، وسیله، سرائر، جامع الشرایع، شرایع، نافع، کشف‏الرموز، تبصره، تحریر، مختلف، تنقیح، ایضاح النافع، جامع المقاصد و مفاتیح آمده است(39)

و اما در پاسخ استدلال بر روایت باید گفته شود: اولا ممکن است روایت در مورد صدقه به معنای خاص که قسیم و دو برابر وقف است، باشد که در آن قصد قربت در افعال، سه صورت دارد:

الف - در بعضی از عنوانها، قصد قربت مقوم و جزء است و با نبودش، آن عنوان تحقق پیدا نمی‏کند؛ مانند قصد قربت در صدقه به معنای خاص نماز.

ب - قصد قربت، شرط صحت است؛ نه مقوم؛ مانند عنوان صوم که بدون قصد قربت، عنوان و مفهوم صوم تحقق پیدا می‏کند؛ لیکن از نظر شرعی صحیح نیست.

ج - گاهی قصد قربت، نه مقوم و نه شرط صحت است؛ بلکه موجب کمال و مستحب است؛ مانند قصد قربت در عقد نکاح و تمام کارهای غیر عبادی.

بی شک، قصد قربت نسبت به وقف، مقوم نیست و این حدیث تنها اعمالی را که قصد قربت مقوم آن است، شامل می‏شود. محقق اصفهانی در این باره می‏نویسد: «این حدیث ممکن نیست.

هر عملی را که برای خدا واقع می‏شود (مانند داد و ستد)، شامل شود و نیز ممکن نیست هر عملی را که شرط صحت آن قصد قربت است، مانند وقف، شامل گردد؛ بلکه تنها افعالی را که قصد قربت مقوم آنهاست، فرامی‏گیرد (40)».

و اما اشکال کبروی این استدلال این است که شرط قصد قربت در وقف - بر فرض قبول - با عدم رجوع وقف ملازمه ندارد؛ زیرا مدعی صحت شرط می‏گوید .

شرط قصد قربت در وقف تا هنگامی است که نیاز به آن نباشد و پس از نیاز، وقف نیست؛ نه اینکه وقف است و برمی‏گردد. به عبارت دیگر، از اول، این وقف محدود جعل شده است. پس شرط رجوع وقف، با لزوم قصد قربت در وقف منافات ندارد

ایقاع بودن وقف

از جمله‏ی ادله‏ی بطلان شرط رجوع در وقف، ایقاع بودن آن است و چون برای ایقاعات بقایی نیست، بنابراین، در آنها خیار راه ندارد؛ زیرا خیار به متعلق نیاز دارد و وقف در صورت ایقاع بودن بقا ندارد تا خیار بر آن تعلق گیرد. از جمله فقیهانی که بدین استدلال تمسک جسته‏اند، حضرت امام خمینی (ره) است.

ایشان ضمن بیان مفصلی می‏فرماید: «در وقف، خیار راه ندارد؛ زیرا ایقاع است؛ چون ماهیت وقف، محبوس کردن عین و آزاد کردن منفعت است و در این جهت، فرقی میان وقف خاص و عام نیست؛

زیرا در هر دو صورت، وقف نیاز به قبول ندارد و بر فرض اینکه بگوییم وقف خاص یا مطلق وقف نیاز به قبول دارد، این قبول سبب نمی‏گردد که وقف، عقد میان واقف و موقوف علیه باشد؛ بلکه این قبول از آن جهت است که تملیک منفعت بدون قبول به گونه‏ی قهری ممکن نیست؛

اگر چه ممکن است بگوییم تملیک منفعت در وقف، همانند تملیک عین در ارث قهری است. در هر صورت، چه بگوییم وقف نیاز به قبول دارد یا ندارد، وقف ایقاع است و بقا ندارد. پس خیار شرط در آن راه ندارد. بلکه اگر بپذیریم وقف عقد باشد، از عقودی که عرفا و شرعا بقا دارند و در نتیجه خیار در آنها راه دارد، نیست (41)».

نقد و بررسی

بر این استدلال ممکن است اشکالاتی وارد گردد. اولا ایقاع بودن وقف، مورد اختلاف است؛ زیرا برخی مطلق وقف را عقد می‏دانند و برخی تفصیل می‏دهند میان وقف خاص که عقد است و میان وقف عام که چون قبول لازم ندارد، ایقاع است. برخی نیز همانند حضرت امام خمینی، وقف را مطلقا ایقاع می‏دانند. پس این اشکال مبنایی است
.
ثانیا بر فرض اینکه بپذیریم وقف عقد است، چه فرقی میان عقد وقف و دیگر عقود وجود دارد که حضرت امام خمینی می‏فرماید متعلق وقف هر چند عقد باشد، بقا و استمرار ندارد؟

منافات وقف با تعلیق

ممکن است گفته شود شرط خیار رجوع بر وقف به هنگام نیاز، موجب تعلیق وقف می‏شود و بی‏گمان تعلیق در عقد سبب بطلان است.

صاحب جواهر در مقام بیان ادله‏ی بطلان چنین شرطی می‏نویسد: «بل هو من التعلیق)42(»؛ یعنی: بلکه شرط برگشت وقف (در صورت نیاز) تعلیق عقد است. بنابراین، چنین شرطی از آن رو که موجب تعلیق می‏شود، باطل است.

نقد و بررسی

تعلیق در عقد اقسامی دارد. شیخ انصاری، شمار آن را به بیشتر از دوازده قسم رسانده و بیشتر آنها را مشمول ادله‏ی بطلان (اجماع و غیر آن) ندانسته است. در هر صورت، بر فرض اینکه بپذیریم

این شرط موجب تعلیق وقف است، چنین تعلیقی سبب بطلان عقد نمی‏شود؛ زیرا برگشت این شرط، به تحدید وقف و تعیین زمان برای رفع آن منتهی می‏گردد. و شرط هنگامی باطل است که موجب تعلیق در انشاء گردد. و اما تعلیق در منشأ باطل نیست.

مخالفت با مقتضای عقد

از جمله‏ی ادله‏ی شرط خیار رجوع به وقف به هنگام نیاز، مخالفت این شرط با مقتضای عقد است. پر واضح است که شرط مخالف با مقتضای عقد، از نظر عقلا و شارع مقدس باطل است.

علامه حلی در مقام استدلال بر بطلان این شرط می‏نویسد: «احتج المانعون بأنه شرط ینافی عقد الوقف فبطل الوقف لتضمنه شرطا فاسدا (43)»؛ یعنی: صاحبان نظریه‏ی بطلان شرط خیار استدلال کرده‏اند به اینکه این شرط با مقتضای عقد منافات دارد. بنابراین وقف باطل است؛ چون همراه با شرط فاسد است.

نقد و بررسی

از آنجا که مهمترین دلیل قائلان بطلان شرط خیار، همین استدلال است، اندکی با تفصیل مورد نقد و بررسی قرار می‏گیرد. اشکالاتی که ممکن است بر این استدلال وارد شود، عبارتند از:

اولا، ملاک و معیار مخالفت شرط با مقتضای عقد، این است که شرط با منشأ عقد مخالف و ضد آن باشد؛ مثل اینکه در عقد بیع که مبیع تملیک خریدار می‏شود، با او شرط شود که مالک آن شود.

منشأ به صیغه‏ی وقف در مورد بحث ما، وقف بودن مال وقفی تا زمانی است که نیاز به فروش نباشد. بنابراین، شرط فروش با منشأ مخالفت و ضدیت ندارد. البته این شرط با اطلاق وقف مخالف است .

و مخالفت شرط با اطلاق عقد، بی‏اشکال است؛ مانند اینکه اطلاق عقد بیع اقتضا می‏کند بهای جنس، نقد و از پول رایج باشد، ولی شرط مدت یا پول غیر رایج در ثمن موجب بطلان نمی‏شود.

ممکن است گفته شود که مقتضای وقف، استمرار و تأیید است و شرط بیع به هنگام نیاز، مخالف تأبید و استمرار خواهد بود.

در پاسخ گفته می‏شود که اگر مقصود از تأیید این است که وقف محدود به زمان نباشد - مانند اینکه بگویید این مال وقف است تا ده یا صد سال - این مطلب صحیح است؛ لیکن شرط فروش به هنگام نیاز، تحدید وقف به زمان نیست؛ بلکه تحدید وقف به نیاز است. از این‏رو، همان فقیهانی که در وقف، تأبید و دوام را شرط کرده‏اند، این شرط را نیز صحیح دانسته‏ اند.

ثانیا، اصل شرط دوام و استمرار در وقف، مورد اشکال واقع شده و برخی از فقها آن را قبول ندارند؛ از جمله صاحب عروه می‏نویسد: «فلا وجه له الا دعوی اعتبار الدوام فی الوقف و قد عرفت منعه (44)»؛ یعنی: بطلان شرط رجوع وقف به هنگام نیاز، دلیلی جز اعتبار استمرار و دوام در وقف ندارد و بطلان این را نیز دانستی.

ثانیا، بر فرض اینکه بپذیریم دوام در وقف شرط است، دلیل آن اجماع است. و چون اجماع، دلیل لبی است، باید به قدر متیقن آن اکتفا شود و قدر متیقن آن، تحدید وقف به زمان است.

آیت الله خوانساری می‏نویسد: «و اما التأبید... و لو لا الاجماع لاشکل اثبات لزومه... کما ان التأبید غیر مأخوذ فی حقیقة الوقف (45) یعنی: اما استمرار، اگر دلیل اجماع نباشد، اثبات لزوم آن مشکل است... زیرا استمرار در حقیقت وقف دخالت ندارد.

رابعا، بر فرض تنزل و اینکه بپذیریم چنین شرطی با مقتضای عقد مخالف است، در صورتی این مطلب صحیح است که واقف به اینکه نیازمند خواهد شد، قطع داشته باشد و اگر نسبت به تحقق این شرط شک و تردید داشته باشد، این شرط، مخالف مقتضای عقد نخواهد بود.

خامسا، واقف می‏تواند برای موقوف علیه شرایطی را در نظر بگیرد. به گونه‏ی مثال اگر واقف بگوید این مال را وقف اولادم کردم به شرط عادل بودن یا به شرط فقیر بودن، بی‏گمان رعایت این شرط از باب قاعده‏ی «الوقوف بحسب ما یوقفها اهلها» (وقفها براساس شرایطی است که واقف شرط می‏کند) ضروری است.

و با انتفاء این شرایط، مشروط (وقف) نیز منتفی می‏گردد. و همان گونه که اگر شرط واقف در تمامی افراد موقوف علیه منتفی گردد، وقف از وقفیت خارج می‏گردد و این شرط با مقتضای عقد تنافی ندارد، شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، با وقف منافات ندارد؛ زیرا هر دو شرط در این جهت یکسان هستند.

سادسا، اگر این چنین شرطی مخالف مقتضای عقد است، چرا در برخی از وقفهای صحیح راه پیداکرده است (این روایات در بحث ادله‏ی صحت این شرط نقد و بررس می‏شود)

ممکن است گفته شود در این موارد هر چند این شرط مخالف مقتضای عقد است، با این حال، از باب تعبد به فرموده‏ی امام معصوم (ع) پذیرفته می‏شود.

در پاسخ گفته می‏شود که شرط مخالف عقد، به حکم عقد باطل است؛ زیرا موجب التزام به ضدین می‏گردد. چون مقتضای وقف، التزام به مالکیت بطون آینده است و از طرفی، مقتضای شرط، مالک نشدن آنهاست.

و هر جا بطلان به حکم عقد باشد، تخصیص حکم عقل به اینکه شارع در برخی از مشرطهاری مخالف مقتضای عقد حکم به صحت کند، ممکن نخواهد بود.

بطلان وقف بر نفس

ممکن است گفته شود شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، مستلزم وقف بر نفس است و بی گمان وقف بر نفس باطل است.

نقد و بررسی

در اینکه وقف بر نفس سبب بطلان وقف می‏شود، امری صحیح است؛ ولیکن مورد بحث، وقف بر نفس به شمار نمی‏آید؛ زیرا:

اولا، عنوان مسأله عام است و مخصوص به نیازمندی واقف نیست؛ بلکه موردی را که موقوف علیه نیازمند باشند نیز فرامی‏گیرد.

ثانیا، هنگامی که مال وقفی به واقف برمی‏گردد، عنوان وقف منتفی شده و به هنگامی که عنوان وقف صادق است، واقف حق دخالت و انتفاع ندارد.

مخالفت با سنت

اشکال دیگری که ممکن است بر این شرط وارد شود، مخالفت با سنت و روایات وارد شده از ائمه (ع) است.

پر واضح است که مخالفت با سنت، از موجبات بطلان شرط است. یکی از صاحب‏نظران معاصر، در مقام اثبات بطلان شرط خیار وقف، پس از نقل دو روایت می‏نویسد: «در رابطه با شرط خیار فسخ برای واقف، بیش از این دو، روایت دیگری در دست نداریم و روشن است که دو روایت بر بطلان وقف - به سبب شرط خیار - دلالت دارند (46)»
.

نقد و بررسی

به نظر می‏رسد که این فرمایش از جهاتی صحیح نباشد؛ زیرا:

اولا، افزون بر این دو روایت درباره‏ی شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، روایات دیگری نیز وجود دارد که در بخش ادله بدانها اشاره خواهد شد؛ از جمله صحیحه‏ی محمد بن الحسن الصفار(47)و صحیحه‏ی عبدالرحمن الحجاج (48).

ثانیا، پس از این، در بخش ادله‏ی صحت روشن خواهد شد که نه تنها این دو روایت بر بطلان شرط رجوع وقف دلالت ندارد، بلکه بر صحت شرط و وقف دلالت دارد. آیت الله خویی در مقام رد مخالفت با شرط رجوع می‏فرماید: «شرط رجوع وقف با سنت منافات ندارد (49)».

ثالیا، ایشان عنوان بحث را هر چند شرط خیار در وقف مطرح کرده‏اند، لیکن در مقام توضیح نوشته‏اند: «مشهور میان فقها آن است که واقف نمی‏تواند برای خود حق خیار فسخ شرط کند؛ بدین معنا که شرط کند هر گاه بخواهد یا نیاز پیدا کند، چیزی را که وقف کرده، به ملک خود بازگرداند (50)».

به نظر می‏رسد که در این عنوان، دو بحث با هم خلط شده است؛ زیرا همان گونه که در بخش تقریر محل نزاع گفته شد، گاهی واقف شرط می‏کند هر گاه بخواهد - چه نیاز داشته و چه نیاز نداشته باشد - حق خیار فسخ داشته باشد.

و ملک وقفی را به ملک خودش برگرداند و گاهی واقف شرط می‏کند که در صورت نیاز خود یا موقوف‏علیه، مال وقفی به ملک آنها برگردد و بتوانند آن را بفروشند. میان این دو عنوان، اختلاف زیادی وجود دارد؛

زیرا صورت اول را بیشتر فقها باطل می‏دانند؛ بر خلاف صورت دوم که بسیاری از فقها آن را پذیرفته‏اند. همان گونه که در بخش پیشینه‏ی بحث گذشت، پس ادعای شهرت نسبت به امر دوم نادرست است.

ادله‏ ی صحت

پس از نقد و بررسی ادله‏ی بطلان شرط رجوع وقف، نوبت به ادله‏ی صحت این شرط می‏رسد. برخی از دلایل صحت عبارتند از:

اجماع

سید مرتضی، از جمله، فقیهانی است که بر صحت شرط برگشت وقف ادعای اجماع کرده است. از آنجا که عبارت سید مرتضی در بخش پیشینه‏ی بحث گذشت، از تکرار آن خودداری می‏شود.

نقد و بررسی

ادعای اجماع در چنین مسأله‏ای، از دو جهت مورد اشکال است.

1- از نظر صغرا: زیرا برخی از فقها این شرط را صحیح نمی‏دانند و برخی دیگر نیز بر بطلان آن ادعای اجماع کرده‏اند که پیش از این مورد نقد و بررسی قرار گرفت.

2- بر فرض اینکه بپذیریم چنین اجماعی وجود داشته باشد، نمی‏تواند کاشف از رأی معصوم باشد؛ زیرا اگر نگوییم به گونه‏ی قطع مدرکی است، دست کم احتمال مدرکی بودن آن داده می‏شود.

اصالة الصحه در عقود

برخی از فقها در بیان صحت این شرط، به اصالة الصحه در عقد و شرط تمسک جسته‏اند. علامه حلی پس از بیان اقوال در مقام استدلال بر صحت می‏فرماید: «لنا اصالة صحة العقد و الشرط معا (51)»؛ یعنی: دلیل ما بر صحت، اصل صحت در عقد و شرط است.

نقد و بررسی

اگر مقصود از اصل صحت این است که بگوییم در موارد شک در مورد صحیح یا فاسد بودن عقد، اصل صحت است، درست نیست؛ زیرا نسبت به اصل شک در صحت و فساد، دو نظریه وجود دارد. مشهور فقها بر این باورند که اصل، بطلان و عدم نقل و انتقال است؛

لیکن برخی از فقها از جمله آیت الله خوانساری بر این باور هستند که در مواردی که در جزء یا شرطی در یک عقد شک داشته باشیم، با جریان حدیث رفع نسبت به مورد مشکوک، صحت عقد ثابت می‏شود؛ زیرا ایشان پس از بیان اینکه فقها در موارد شک در محصل، احتیاط را لازم می‏دانند و اصل در معاملات را فساد می‏خوانند،

چون مقتضای استصحاب باز نشدن اثر عقد است، به هنگام شک می‏نویسد: «ان ما ذکر من انه اذا شک فی مدخلیة شیی‏ء یجب الاحتیاط محل اشکال لانه ذا کان بیان السبب و المحصل لابد ان یکون من قبل الشارع فاذا شک فی مدخلیة شیی‏ء فما المانع من التمسک بحدیث الرفع(52)»؛

یعنی: کلام فقها که در مورد شک در دخالت چیزی (در معاملات) احتیاط را واجب می‏دانند، جای اشکال دارد؛ زیرا بیان سبب و محصل، وظیفه‏ی شارع است. پس هر گاه در دخالت چیزی (افزون بر بیان شارع) تردید شود، مانعی از تمسک به حدیث رفع نیست.

بر اساس این مبنا، اگر شک کنیم که چنین شرطی در وقف موجب بطلان است یا نه، یا به عبارت دیگر اگر در مورد شرطیت دوام و استمرار در وقف شک کنیم، با تمسک به حدیث رفع، صحت ثابت می‏شود.

ادله‏ ی عامه

برخی از فقیهان بزرگ برای صحت شرط رجوع، به اطلاق و عموم ادله‏ی عامه همانند «اوفوا بالعقود)(53) و «المؤمنون عند شروطهم (54)» استدلال کرده‏اند.

علامه حلی در مقام استدلال بر صحت این شرط می‏نویسد: «و لقوله تعالی (اوفوا بالعقود) و قوله علیه‏السلام المؤمنون عند شروطهم (55)»؛ یعنی: دلیل بر صحت این شرط، فرمایش الهی «به عقدها وفا کنید» و فرمایش رسول نبوی «مؤمنان به شرطهایشان پایبندند» است.

نقد و بررسی

استدلال بر این آیه و گفته‏ی نبوی، بستگی به این دارد که وقف، عقد باشد، نه ایقاع. و اگر وقف ایقاع باشد، عقد دو آیه ایقاع را نیز فراگیر باشد و از طرفی شرط در نبوی باید شرط ابتدایی را فراگیر باشد؛

زیرا اگر وقف به ایقاع باشد، نه عقد و یا اگر آیه ایقاع را فراگیر نباشد و شرط هم به معنا التزام در ضمن التزام باشد وقف را شامل نمی‏شوند. و اما تحقیق درباره‏ی حقیقت عقد و شرط، از حوصله‏ی این نوشته خارج است.

روایات

مهمترین دلیل بر صحت این شرط،ر روایات است. این روایات مختلف‏اند. از جمله فقیهانی که در این بحث به روایات اهمیت ویژه‏ای داده و آنها را نقد و بررسی کرده است، آیت الله خوانساری است. در هر صورت، این روایات، جداگانه مورد نقد و بررسی قرار می‏گیرد.

روایت فضل

«عن اسماعیل بن الفضل قال سألت اباعبدالله علیه‏السلام عن الرجل یتصدق ببعض ماله فی حیاته فی کل وجه من وجوه الخیر قال ان احتجت الی شی‏ء من مالی او من غلته فانا احق به اله ذالک و قد جعله و کیف یکون حاله اذا هلک الرجل أیرجع میراثا او یمضی صدقة قال یرجع میراثا علی اهله (56)»؛

یعنی: اسماعیل، پسر فضل، از امام صادق (ع) درباره‏ی مردی که بعضی از اموالش را در زمان حیاتش در راه خیر صدقه می‏دهد (وقف می‏کند) و می‏گوید اگر به چیزی از مال یا غله‏ی آن نیازمند شدم، خودم سزاوارتر باشم،

آیا این حق برای او هست؛ در حالی که این مال را برای خدا قرار داده؟ و چگونه است وضعیت این مال پس از مرگ او؛ صدقه است یا میراث؟ حضرت فرمود: این مال پس از مرگ مالک، میراث است.

این روایت دلالت دارد که با شرط برگشت وقف به هنگام نیاز، هم وقف و هم شرط صحیح است. آیت الله خوانساری در مقام رد کسانی که این خبر را دلیل بطلان وقف گرفته‏اند، می‏نویسد:

«و یمکن ان یقال ان الخبر الاول ظاهر فی ان المتصدق هل له ان یشترط الشرط المذکور مع انه جعله لله فکان صحة التصدق مفروغ عنها و السؤال عن صحة الشرط و فسادها فاجیب ظاهرا بصحة الشرط المذکور و قرر صحة التصدق فالخبر دلیل علی الصحة لا علی الفساد (57)»

؛ یعنی: ممکن است گفته شود خبر اول (صحیحه‏ی صفار) ظهور دارد در اینکه آیا صدقه دهنده (واقف) جایز است این شرط را بکند یا اینکه مال را برای خدا قرار داده است؟

گویا صحیح بودن صدقه (وقف) صد در صد گرفته شده و پرسش از صحت شرط و بطلان آن شده. سپس آن حضرت ظاهرا پاسخ داده به صحیح بودن شرط یاد شده و صحت صدقه (وقف) را امضا کرده است. پس این خبر، دلیل بر صحت است، نه فساد.

پس دلالت روایت بر صحت وقف و شرط رجوع تمام است. سند روایت موثقة است؛ زیرا طریق شیخ طوسی به حسین بن سعید صحیح است. شایان یادآوری است که روایت دیگری به همین مضمون با اندک اختلافی در عبارت از فضل نیز رسیده است(58)؛

لیکن در سند آن، محمد بن سنان واقع شده است. جای تعجب است که برخی از صاحب‏نظران، همین روایت را نقل به عنوان صحیحه نقل کرده‏اند (59)؛ در حالی که ضعف محمد بن سنان واضح است.

نقد و بررسی

ممکن است به استدلال به این روایت اشکال شود؛ اینکه جمله‏ی «یرجع میراثا علی اهله» دلالت دارد که وقف و شرط باطل است؛ چون امام فرموده است.

این مال پس از مرگ مالک به ارث می‏رسد. یکی از بزرگان می‏نویسد: «برخی خواسته‏اند این روایت را بر صورت رجوع واقف حمل کنند؛ ولی صریح روایت مخصوصا ذیل آن

«او یمضی صدقة» (همچنان بر صدقه بودن ادامه دارد) - صورتی است که نیاز پیدا نشده و رجوع ننموده و اگر رجوع نموده بود، «او یمضی» مفهومی نداشت... ظاهر این روایت، بطلان وقف است؛ زیرا...(62)».

این اشکال درست نیست؛ زیرا در ارتباط با این سؤال چند احتمال داده می‏شود:
الف - سؤال از صورتی باشد که نیاز به مال وقفی پیدا نشده و رجوع هم نشده و مالک مرده است.

ب - سؤال از صورتی باشد که نیاز به مال وقفی پیدا شده اما رجوع نشده و مالک مرده است.
ج - سؤال از صورتی باشد که نیاز پیدا شده و رجوع هم شده اما تصرف نشده یا اگر شده، نابود نشده است.

د - سؤال از صورتی باشد که نیاز پیدا شده و با رجوع، مال وقفی فروخته شده اما بهای آن باقی است.
ه - سؤال از صورتی باشد که نیاز پیدا شده و با رجوع، مال وقفی فروخته شده و بهای آن نیز صرف شده است.

بی‏گمان، بنا بر احتمال آخر، این بحث جای ندارد؛ زیرا با منتفی شدن مال وقفی و بهای آن، پرسش از وضعیت آن معنا ندارد؛ اما بنا بر احتمالات دیگر، جای پرسش از وضعیت عین مال وقفی و بهای آن وجود دارد.

و پاسخ امام مبنی بر اینکه مال وقفی میراث است، قدر متیقن صورت چهارم را شامل می‏شود و صورتهای دیگر همچنان وقف خواهند بود. حداکثر صورت سوم هم مشمول پاسخ امام می‏شود

. شاهد بر این مدعا، فهم بسیاری از بزرگان از جمله آیت الله خوانساری است که می‏فرماید: «در این روایت، نظر پرسشگر بر صحت و فساد شرط بوده و صحت وقف از نظر او قطعی بوده و امام هم نظر واقف را نسبت به صحت امضا کرده (61)».

صاحب جواهر پس از بیان اقوال و اینکه قول قوی، صحت وقف و شرط است، در مقام نقد و بررسی روایات در ارتباط با این روایت می‏نویسد (نقل به مضمون): ممکن است گفته شود جمله‏ی یرجع میراثا (مال وقفی تبدیل به میراث می‏شود) در صورتی که نیاز پیدا شده و در آن تصرف شده. در این صورت، مال وقفی به میراث تبدیل می‏شود؛

زیرا مال وقفی پس از رجوع به ملک مالک، دوباره به وقف برنمی‏گردد؛ اما در غیر این صورت که نیاز پیدا نشود یا نیاز پیدا شود ولی رجوع حاصل نشود، همچنان صدقه است».

جای شگفتی است که برخی از معاصران، قول به بطلان وقف و شرط خیار رجوع در صورت نیازمندی را به صاحب جواهر نسبت داده‏اند. وی می‏نویسد: «صاحب جواهر تصریح دارد که شرط خیار فسخ در وقف بلاخلاف جایز نیست...

و فرقی هم ندارد که شرط خیار فسخ به جهت نیاز باشد یا غیره (62)». در حالی که خود صاحب جواهر پس از نقل اقوال تصریح می‏کند که قول قوی، صحت شرط و وقف است .

و در پایان تصریح می‏کند میان شرط خیار مطلق و شرط رجوع وقف به هنگام نیازمندی. او می‏نویسد: «شکی نیست قول قوی صحت شرط و وقف است... و میان این دو نوع شرط، فرق واضح است (63)».

روایت دوم فضل

روایت دوم که مورد استدلال فقها واقع شده و بر صحت شرط بازگشت وقف به هنگام نیاز دلالت دارد، چنین است: «عن اسماعیل بن الفضل عن ابی‏عبدالله علیه‏السلام قال من اوقف ارضا ثم قال ان احتجت الیها فانا احق بها ثم مات الرجل فانها ترجع الی المیراث (64)»؛

یعنی: امام صادق (ع) می‏فرماید کسی که زمینی را وقف کند، سپس بگوید اگر نیازمند شدم، بدان خودم سزاوارتر باشم، سپس این شخص بمیرد، این زمین میراث خواهد بود.

دلالت این روایت، همانند روایت قبلی است؛ یعنی جمله‏ی «ترجع الی المیراث» دلالت دارد بر اینکه اصل وقف صحیح است. شرط رجوع اگر در خارج محقق شود، موجب می‏گردد که مال وقفی میراث باشد؛ زیرا مال وقفی پس از برگشت دوباره به حالت وقفی برنمی‏گردد.

آیت الله خوانساری نسبت به این روایت معتقد است که اگر جمله‏ی «ترجع الی المیراث» نباشد، ممکن است ظهور در بطلان شرط داشته باشد؛ لیکن با وجود این جمله، این ظهور نخواهد بود و دست کم روایت از این جهت مجمل است و مرجع، روایت اول است که دلالت بر صحت دارد، ایشان می‏نویسد:

«و الخبر الثانی لو لم یکن فیه ما ذکر فیه ترجع الی المیراث لکان ظاهرا فی البطلان لکن معه لا ظهور له و لااقل من الاجمال و معه لامجال لرفع الید عن ظهور الخبر الاول فی الصحة (65)»؛ یعنی: خبر دوم؛ اگر جمله‏ی «فانها ترجع الی المیراث»

در آن نباشد، ظهور دارد در بطلان شرط؛ لیکن با بودن این جمله، این خبر ظهور در بطلان ندارد. دست کم روایت مجمل است. بنابراین، رفع ید از ظهور روایت اول در صحت وجهی ندارد.

تا به حال ثابت شد که استدلال به این دو روایت بر بطلان این شرط، نه تنها نادرست است (66)، بلکه این دو روایت بر صحت شرط نیز دلالت دارد.

و به فرض تنزل و نپذیرفتن دلالت این دو روایت بر صحت وقف و شرط رجوع، این دو روایت مجمل می‏شود و قابل استدلال بر صحت یا بطلان نیست. مرجع، ادله‏ی دیگر، از جمله اطلاق «اوفوا بالعقود» و روایات دیگری است که بر صحت وقف و شرط دلالت دارند.

صحیحه ‏ی صفار

از روایات دیگری که می‏تواند مورد استدلال مدعای مورد بحث واقع شود، صحیحه‏ی صفار است: «محمد بن الحسن الصفار انه کتب الی ابی‏محمد الحسن علی علیه‏السلام...

فوق الوقوف تکون علی حسب ما یوقفها اهلها ان شاءالله (67)»؛ یعنی: حضرت امام حسن عسکری (ع) در پاسخ نامه‏ی محمد بن صفار نوشتند، وقفها به گونه‏ای که واقف وقف می‏کند، منعقد می‏شود؛ ان شاءالله.

تقریب استدلال به این است که اختلاف روایات نسبت به احکام وقف موجب می‏شود تا صفار از امام نسبت به احکام وقف موجب می‏شود تا صفار از امام علیه‏السلام ریشه‏ی این اختلاف را جویا گردد.

امام علیه‏السلام در پاسخ می‏فرماید: وقفها بر اساس شرایط و کیفیت وقف واقف منعقد می‏شوند و با این بیان، شرایط و کیفیتی را که واقف در نظر دارد، امضا می‏کند. بنابراین، اطلاق این روایت، شرط رجوع وقف را نیز فراگیر است. پر واضح است که این شرط از شرایطی نیست که با دلیل از اطلاق این روایت خارج شده باشد.

نقد و بررسی

بر استدلال به این روایت ممکن است اشکالاتی وارد گردد، از جمله:

اشکال یکم:

شرط رجوع وقف با مقتضای وقف سازگار نیست و این صحیحه، شرایطی را که با مقتضای وقف منافات دارد، شامل نمی‏شود.

پاسخ:

این اشکال در صورتی وارد است که شرط رجوع وقف به هنگام نیاز، با مقتضای وقف تنافی داشته باشد و پیش از این، در بخش نقد و بررسی ادله‏ی بطلان ثابت شد که این شرط با مقتضای عقد تنافی ندارد؛ زیرا ریشه‏های تنافی بررسی گشت و تمام آنها مورد اشکال واقع شد؛ از جمله لزوم استمرار و دوام وقف.

اشکال دوم:

تمسک به این صحیحه بر صحت شرط رجوع وقف، تمسک به عام در شبه مصداقیه‏ی خود عام است و در دانش اصول ثابت شده که چنین تمسکی بی‏اعتبار است.

شایان توضیح اینکه مدلول صحیحه این است که شرایط واقف اگر از نظر شرعی صحیح باشد، معتبر است و لازم است رعایت گردد، و اما چه شرایطی از نظر شرع صحیح است یا باطل، با این صحیحه ثابت نمی‏شود.

پاسخ:

هر چند نسبت به شرایطی که در صحت شرعی آنها شک داریم، نمی‏توان به اطلاق صحیحه تمسک کرد، لیکن می‏توان از لزوم و وجوب عمل به شرایط واقف، صحت آن را کشف کرد؛ چون میان وجوب رعایت شرایط واقف و صحت آنها ملازمه است؛

همان گونه که در مورد آیه‏ی «اوفوا بالعقود» نیز همین اشکال و جواب مطرح است. چون عموم آیه، شرایطی را که احتمال دخالت آنها در صحت عقد می‏رود، شامل نمی‏شود؛

زیرا تمسک به آیه بر صحت شرایط مشکوک، تمسک به عام در شبهه‏ی مصداقیه‏ی خود عام به شمار می‏آید. مشهور فقها در پاسخ این اشکال می‏گویند که وجوب وفا به عقدها، مستلزم نفی شرایط مشکوک است.

بنابراین، دلالت این روایت بر مدعا تمام است و از نظر سند هم صحیحه است.

صحیحه ‏ی حجاج

روایت دیگری که دلالت بر مدعا دارد، صحیحه‏ی عبد الرحمن بن الحجاج در مورد وقف امیرمؤمنان است. حضرت در این روایت که بسیار طولانی است، در مورد وقف ملک ینبع شرط می‏کند که اگر موقوف علیه یعنی امام حسن علیه السلام نیاز به فروش پیدا کرد، می‏تواند آن را بفروشد.

برخی از فقرات روایت به این شرح است: «... فلان اراد ان یبیع نصیبا من المال فیقضی به الدین فلیفعل ان شاء لاحرج علیه فیه (68)»؛ یعنی: اگر بخواهد (امام حسن علیه‏السلام) مقداری از مال وقفی را برای ادای قرض بفروشد، اشکالی ندارد؛ این کار را انجام دهد.

دلالت این روایت بر صحیح بودن شرط فروش مال وقفی به هنگام نیاز از سوی موقوف علیه، تمام است و بی‏گمان میان فروش موقوف علیه یا واقف فرقی وجود ندارد.

سند روایت هم صحیح است. پس دلالت و سند آن نسبت به مدعا تمام است.

نقد و بررسی

اشکالاتی که ممکن است بر استدلال این روایت وارد گردد، عبارتند از:

اشکال یکم:

این روایت در مورد وصیت است؛ زیرا حضرت در صدر روایت می‏فرماید: این وصیتی است که بنده‏ی خدا علی می‏کند، و در پایان آن می‏فرماید: تغییر چیزی از آنچه وصیت کردم، جایز نیست.

پاسخ:

اولا، به کارگیری عنوان وصیت در وقف، امری معمول است. از این رو، در بسیاری از روایات و کلمات فقها، از وقف با عنوان وصیت‏نام برده شده است. ثانیا، وصیت اصطلاحی با این جملات از روایت:

«الذی کتبت من اموالی هذه صدقة واجبة بتلة حیا انا او میتا (این اموال که نوشته شد صدقه واجب همیشگی است چه زنده باشم و چه مرده)» منافات دارد؛ زیرا وصیت اصطلاحی در زمان حیات وصیت کننده واجب نیست.

اشکال دوم:

این صحیحه دلالت دارد که موقوف علیه به هنگام نیاز حق فروش دارد؛ ولی مدعا اثبات جواز حق فروش یا استفاده‏ی واقف است.

پاسخ:

اگر اشتراط حق فروش از سوی واقف برای موقوف علیه بی‏اشکال باشد، اشتراط رجوع مال وقفی به واقف نیز بی‏اشکال خواهد بود؛ زیرا اشکالات در هر دو صورت مشترک است؛ مانند اشکال مخالفت با مقتضای وقف، اجماع، ایقاع بودن وقف و بطلان تعلیق.

اشکال سوم:

ممکن است مقصود از این شرط این باشد که موقوف علیه می‏تواند از درآمد وقف، نیازمندیها را برطرف کند؛ از جمله اینکه قرضها را ادا کند.

پاسخ:

این اشکال با ظهور «کله ان یبیع نصیبا من المال» نمی‏سازد.

جمع بندی

از آنچه گفته شد، چنین مطالبی استفاده می‏شود:
1- فقهای صدر، نسبت به شرط برگشت وقف به هنگام نیازمندی اختلاف کرده‏اند. برخی آن را روا دانسته و برخی دیگر، هم شرط و هم وقف را باطل خوانده‏اند.

2- هر چند کلمات ارباب لغت و فقها نسبت به مفهوم شرط یکسان نیست، لیکن جامع تمامی نظریات این است که شرط یکسان نیست، لیکن جامع تمامی نظریات این است که شرط به معنی شد و گره زدن است.

3- عبارات فقها در تعریف وقف گوناگون است. قدر جامع تمام آنها حبس است؛ لیکن برخی چون محقق اصفهانی حبس را به معنای قصر و اختصاص گرفته‏اند و برخی دیگر حبس را به معنای منع از تصرف دانسته‏اند. هر یک از این دو معنا، آثار فقهی ویژه دارد.

4- محل نزاع در این است که اگر واقف شرط کرد که هر گاه نیازمند شد، مال وقفی به او برگردد، آیا این شرط موجب بطلان وقف است؛ هر چند واقف نیازمند نشود یا نیازمند شود ولی رجوع به وقف نکند؟

5- بیش از شش دلیل از ادله‏ی بطلان مورد نقد و بررسی قرار گرفت و در دلالت تمام آنها اشکال شد.

6- بیش از چهار دلیل بر صحت شرط و وقف اقامه شد و در نهایت، نظر آیت الله سید احمد خوانساری ثابت شد.

پی نوشت ها:

1- شیخ مفید، المقنعه، ص 653، مؤسسة النشر الاسلامی.
2- سید مرتضی، الانتصار، ص 226.
3- شیخ طوسی، نهایة الاحکام فی مجرد الفتوی، ج 2، ص 612، چاپخانه‏ی دانشگاه.
4- ابی‏بعلی، ملقب به سالار، مراسم، ص 79، در ضمن ینابیع الفقهیة، ج 12.
5- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج 2، ص 217، انتشارات اعلی.
6- علامه حلی، قواعد در ضمن جامع المقاصد، ج 9، ص 28، مؤسسه‏ی آل البیت.
7- شیخ طوسی، المبسوط فی فقه الامامیه، ج 3، ص 300، المکتبة المرتضویه.
8- ابن‏ادریس، سرائر، ج 3، ص 156، مؤسسة النشر الاسلامی.
9- علامه حلی، مختلف الشیعه، ج 6، ص 254، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیة.
10- آیت الله خوانساری، جامع المدارک، ج 4، ص 10.
11- عبدالرحمن الخلیل فراهیدی، العین، ج 5، ص 223، منشورات دارالهجره.
12- علامه فیومی، مصباح المنیر، ج 2، ص 992، اسماعیلیان.
13- ابن‏فارس، معجم مقیاس اللغة، ج 6، ص 1356، مرکز النشر.
14- شیخ طوسی، مبسوط، ج 3، ص 286.
15- علامه حلی، قواعد در ضمن جامع المقاصد، ج 9، ص 7، مؤسسه آل البیت.
16- آیت الله حکیم، منهاج الصالحین، ج 2، ص 237. همین تعریف را آیت الله خویی و شهید صدر نیز پذیرفته‏اند.
17- آیت الله خوانساری، جامع المدارک، ج 4، ص 2، اسماعیلیان.
18- آیت الله اصفهانی، حاشیه بر مکاسب، ج 3، ص 73، دارالمصطفی لاحیاء التراث. شایان به یادآوری است که صاحب جواهر این مطلب را در ج 25 جواهر، ص 281 فرموده است. او می‏نویسد: «لعل المراد من قوله یحبس، المنع من التصرف.
19- همان.
20- شیخ انصاری، مکاسب، ص 164، مطبعه‏ی اطلاعات.
21- محقق نراقی، عواید الایام، ص 127، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه.
22- خلیل فراهیدی، ج 6، ص 234، منشورات دارالهجرة.
23- ابن‏منظور، لسان العرب، ج 2، ص 298.
24- سعید خوارزمی، اقرب الموارد، ج 1، ص 581.
25- شهید اول، القواعد و الفوائد فی الفقه و الاصول و العربیه، ج 1، ص 64، قاعده 35، مکتبه مفید.
26- شیخ اعظم انصاری، کتاب مکاسب، بخش خیارات، ص 275، مطبعه‏ی اطلاعات.
27- همان.
28- آیت الله سید کاظم یزدی، حاشیه‏ی مکاسب، بخش خیارات، ص 105، مؤسسه دارالعلم.
29- آیت الله اصفهانی، حاشیه بر مکاسب، ص 138، بخش خیارات، چاپ قدیم.
30- آیت الله ایروانی، حاشیه‏ی مکاسب، ص 61، مطبعه‏ی رشیدیه.
31- آیت الله خویی، مصباح الفقاهه، ج 7، ص 297، انتشارات وحدانی.
32- آیت الله سید عبد الاعلی سبزواری، مهذب الاحکام، ج 17، ص 215، چاپ مؤسسه المنار.
33- آیت الله معرفت، مقاله‏ی «شرط خیار در وقف» مجله‏ی میراث جاویدان، ش 21.
34- علامه حلی، مختلف الشیعه، ج 6، ص 254، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه.
35- آیت الله خویی، مصباح الفقاهه، ج 5، ص 219.
36- آیت الله خوانساری، جامع المدارک، ج 4، ص 10، مؤسسه‏ی اسماعیلیان.
37- ابن‏ادریس، سرائر، ج 3، ص 156، مؤسسه‏ی نشر اسلامی.
38- جواهر الکلام، ج 28، ص 74؛ وسایل الشیعه، ج 13، باب 11 از ابواب الوقوف و الصدقات، ح 1، ص 316، المکتبة الاسلامیه.
39- سید محمد جواد عاملی، مفتاح الکرامه، ج 9، ص 62، مؤسسه‏ی آل البیت.
40- محقق اصفهانی، حاشیه‏ی مکاسب، ج 2، ص 50، منشورات مجتمع الذخائر الاسلامیه.
41- حضرت امام خمینی، کتاب البیع، ج 4، ص 261، مطبعه‏ی مهر.
42- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج 28، ص 74.
43- مختلف الشیعه، ج 6، ص 255.
44- عروة الوثقی، ج 2، ص 203.
45- جامع المدارک، ج 4، ص 4.
46- آیت الله معرفت، مقاله‏ی «شرط خیار در وقف»، مجله‏ی میراث جاویدان، ش 21.
47- وسایل الشیعه، ج 13، باب 2 از ابواب احکام الوقوف و الصدقات، ح 1، ص 295، المکتبة الاسلامیه.
48- همان، باب 10، ج 4، ص 312.
49- مصباح الفقاهه، ج 5، ص 223.
50- همان.
51- مختلف الشیعه، ج 6، ص 254.
52- آیت الله خوانساری، جامع المدارک فی شرح مختصر النافع، ج 4، ص 68، مؤسسه‏ی اسماعیلیان.
53- سوره‏ی مائده، آیه‏ی 1.
54- شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج 7، ص 371، ح 1503.
55- مختلف الشیعه، ج 6، ص 255.
56- شیخ طوسی، تهذیب الاحکام، ج 9، ص 171، ح 52، مکتبة الصدوق.
57- جامع‏المدارک، ج 4، ص 11.
58- تهذیب‏الاحکام، ج 9، ص 157، ح 14.
59- آیت الله معرفت، مقاله‏ی «شرط خیار در وقف»، مجله‏ی میراث جاویدان، ش 21.
60- همان.
61- جامع المدارک، ج 4، ص 11.
62- آیت‏الله معرفت، مقاله‏ی «شرط خیار در وقف»، مجله‏ی میراث‏جاویدان، ش 21.
63- جواهرالکلام، ج 28، صص 75-74.
64- تهذیب‏الاحکام، ج 9، باب الوقوف و الصدقات، ح 75.
65- جامع‏المدارک، ج 4، ص 11.
66- آیت‏الله معرفت، مقاله‏ی «شرط خیار در وقف»، مجله‏ی میراث‏جاویدان، ش 21.
67- وسایل الشیعه، ج 13، باب 2 از ابواب فی احکام الوقوف و الصدقات، ح 1.
68- وسایل‏الشیعه، ج 13، باب 10 فی احکام الوقوف و الصدقات، ح 4.