نویسنده: نادر احمدی
برگردان: فریبا مؤمنی

اهمیت فرهنگی قانون

قانون، «بخشی از فرهنگ، موضوعی فرهنگی یا نیرویی فرهنگی است.» (1) قانون به مثابه بخشی از فرهنگ، از مفاهیم ویژه‌ی طرز فکر رایج آن فرهنگ و محدوده‌های متنوعی که زندگی اجتماعی را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد، سهمی دارد. افراد در تلاش برای درک موقعیت‌شان و انطباق دادن خود با آن، جهان را از طریق مقولات و فرضیاتی ادراک می‌کنند که خود نتیجه‌ی عواملی تاریخی است که به زندگی آنان شکل می‌دهند. از این رو، ایدئولوژی‌های سیاسی، جهت‌گیری‌های اقتصادی و سیستم‌های قانونی تحت نفوذ پاره‌ای برداشت‌های بنیادی‌تر از ارتباط میان انسان و جهان اطراف وی است. بر این پایه می‌توان در قانون، همچون مثلاً در سیاست، مشاهده کرد که مفاهیم انتزاعی فلسفی و پایه‌ای در یک سیستم فکری چگونه تفسیر می‌شوند و در سطح نهادهای اجتماعی به عمل درمی‌آیند. از این‌رو، بررسی سیستم حقوقی و قانونی یک جامعه می‌تواند سرشت فرضیه‌های اصلی شیوه‌ی رایج اندیشیدن آن جامعه را آشکار سازد. به عبارتی، از طریق تفحص در مفاد و دستورالعمل‌های قانونی یک جامعه و با در نظر داشتن این که چگونه افراد معینی محدوده‌ی حقوق را ادراک، و تعاملات متقابل‌شان با دیگر مردم را طبقه‌بندی و گروه‌بندی می‌کنند، می‌توان به مفاهیم محوری شیوه‌ی اندیشیدن آنان پی برد. از طرف دیگر، سیستم‌های قانونی و حقوقی به عنوان سیستم‌های تنظیم کننده و دستوری، ولو به صورتی پنهان، اصول و انگاره‌های خود را تحمیل می‌کنند و نشان خود را بر شیوه‌ی اندیشیدن افراد برجا می‌گذارند. می‌توان گفت سیستم قانونی و حقوقی به نحوی، «ساختاربندی می‌کند» و به دیگر عناصر اجتماعی و فرهنگی «شکل صریح‌تر و باثبات‌تری» (2) می‌بخشد. در این رابطه، اگر سیستم قانونی و حقوقی را طوری در نظر بگیریم که هم نقشی ضروری در فرایند شکل دادن به شیوه‌ی اندیشیدن افراد داشته و هم بازتاب دهنده‌ی ویژگی‌های اصلی این شیوه‌ی تفکر باشد، به نظر کاملاً موجه و منطقی خواهد بود. البته ما قصد نداریم با این صحبت‌ها از نقشی که علایق اقتصادی و سیاسی در ساخت مفاد و دستورالعمل‌های قانونی ایفا می‌کند چشم‌پوشی کنیم. قانون به مثابه نیرویی فرهنگی، مستقل از دیگر عناصر اجتماعی و فرهنگی وجود ندارد اما به نسبت بر آنها تأثیر می‌گذارد و از آنها تأثیر می‌پذیرد.
در کل، فرض بر آن است که نظم قانونی رایج هر جامعه‌ای، تأثیر اصلاح کننده‌ای بر الگوهای رفتاری آن جامعه دارد. همچنین از آنجا که نظم و انتظام‌های قانونی و حقوقی نسبتاً پایدارند، نه تنها در شکل‌دهی الگوهای رفتار و سلوک بلکه بر برداشت از واقعیت در مسیری ثابت و ماندگار دخیل هستند. در این رابطه، مفاد و دستورالعمل‌های قانونی به استمرار هنجارها و ارزش‌های جامعه کمک می‌کند. با این حال امکان ندارد یک ماده‌ی قانونی در دوره‌ی زمانی طولانی و در غیاب پیش شرط‌هایی که وجودش را توجیه می‌کنند و مشروعیت می‌بخشند، دوام یابد. به دیگر سخن، حتی اگر ماده‌ای قانونی در دوره‌هایی معین پدیدار شود که با هنجارها و ارزش‌های جامعه‌ی معینی در تضاد باشد، در بلندمدت به گونه‌ای انطباق می‌یابد تا ویژگی‌های بلندمدت‌تر و بادوام‌تر طرز فکر آن جامعه را منعکس سازد. به گفته‌ی تیماشف (3) «در واقع، میان نظم قانونی و عناصر فرهنگی ساختاربندی شده توسط آن نمی‌تواند مغایرتی وجود داشته باشد.» (4) بدین جهت بررسی مواد قانونی جامعه‌ای معین می‌تواند اطلاعات ارزشمندی در مورد نحوه‌ی ادراک اعضای آن جامعه از خود و وضعیت‌شان در رابطه با دیگران فراهم آورد. از جمله دلایل این امر آن است که یکی از کارکردهای ضروری قانون، با نگاهی از دید فردی، باید تعیین روابط قدرت درون جامعه باشد. بسته به اینکه قانون فی‌نفسه فرد را مورد عنایت قرار دهد یا طرد کند، جایگاه فرد در رابطه با ساختار قدرت تغییر می‌کند. به همین منوال، تحلیل سیستم قانونی به یکی از ابزارهای مهمی تبدیل می‌شود که می‌تواند به نحوی مناسب، موقعیت فرد در جامعه را به نمایش گذارد.
علاوه بر مباحث کلی فوق، هنگام بررسی یکی از ویژگی‌های تفکر اسلامی یا جنبه‌ای از تمدن اسلامی، پژوهشگر باید این واقعیت را مدنظر داشته باشد که قانون در تاریخ تفکر جوامع اسلامی، جایگاهی بسیار محوری داشته است. همانطور که در ادامه خواهیم دید، این امر بدان علت است که قانون اسلامی در ماهیت خود، همواره دربردارنده‌ی اراده‌ی خداوند به شمار می‌رفته است. در این رابطه، هر مطالعه‌ای که مدعی تفحص در شیوه‌ی اندیشیدن مسلمانان باشد، نمی‌تواند قانون اسلامی را که منبعی بسیار مهم از اطلاعات و مفروضات محسوب می‌شود به کناری نهد.
پیش از ادامه بحث، یک نکته باید روشن شود: قصد ما در بررسی قانون اسلامی (شریعت) در این بخش محدود به جستجو و تحقیق در تأثیرات این قانون بر شیوه‌ی تفکر مسلمان ایرانی است. در این رابطه، قصد نداریم بررسی تحلیلی از شریعت که بیشتر موضوع علم قضا و حقوق است، ارائه نماییم. همچنین در نظر نداریم بررسی ویژه‌ای بر روی مکاتب مختلف فقهی داشته باشیم. در عوض، به دنبال فهم این مطلب هستیم که تأثیر «الهی بودن شریعت» بر رشد «فرد» و «فردیت» به عنوان موجودی عقلانی که موضوع به هنجار نهادهاست چه بوده و این در شیوه تفکر ایرانیان چو نه متبلور شده است.
در این رابطه می‌کوشیم آنچه را که ماهیت الهی شریعت در رابطه با حقوق فردی تک‌تک اعضای جامعه بیان می‌کند تصریح نماییم.

اهمیت قانون در اسلام

بنیاد اصلی تمدن اسلامی و قابل اتکاترین راهنمای زندگی خصوصی مؤمنان را باید در شریعت، (5) یعنی عصاره‌ی تفکر و قانون اسلامی جستجو کرد. در بافت کلی وابستگی متقابل قلمروهای اجتماعی - فرهنگی و مذهبی در اسلام، باید رگه‌های متافیزیکی و مذهبی سیستم قانونی و حقوقی اسلام را مدنظر داشت. پیوندهای میان اصول اعتقادی و قانون در اسلام چندان به هم گره خورده که بررسی یکی بدون بررسی دیگری ممکن نیست. در واقع شریعت در اسلام چندان مهم است که تقریباً در همه جا مساوی است با سیستم باور و اعتقادات، به گفته‌ی م. خدوری:
اسلام هم باور و هم قانونی است که تمامی ارتباطات انسان را سامان می‌بخشد. باور اساس دستورالعمل‌های قانونی است و دستورالعمل‌های قانونی نتیجه‌ی باور... در اسلام رابطه‌ی نزدیکی میان باور و دستورالعمل‌های قانونی‌ای که تمامی رفتارها و سلوک‌ را کنترل می‌کند، وجود دارد. (6)
به این ترتیب، نمی‌توان بدون مقید کردن خود به دستورالعمل‌های قانونی اسلامی، به معنای اخص کلمه مسلمان بود. همانطور که گیب (7) تصریح می‌کند، «نزد مسلمانان صدر اسلام، تمایزی بین «قانون» و «مذهب» نبود یا میان این دو تمایز اندکی وجود داشت.» (8) از این منظر می‌توان برای مثال با یادآوری تذکر شاخت (9)، از این دیدگاه حمایت کرد که کلمه‌ی محتسب - به معنای مدعی‌العموم - حاکی از شخصی است که برترین فضیلت وی تعصبش در دین و شریعت است. (10) این نه مبالغه که ایده‌ای پذیرفته شده در میان اهالی پژوهش اسلامی است که «قانون اسلامی نمایانگر هسته و جوهره‌ی خود اسلام است.» (11) در نتیجه، در تفکر اسلامی، قانون صرفاً شاخه‌ای علمی نیست که به مسائل قانونگذاری و اداره‌ی امور می‌پردازد بلکه
کل قانون تحت نفوذ ملاحظات مذهبی و اخلاقی است؛ هر نهاد، تعامل و معامله، یا تعهد و دِینی با ملاک‌های مذهبی و قواعد اخلاقی سنجیده می‌شود... (12)
در نتیجه، نظام وظایف مذهبی کاملاً با خودِ قانون به معنای واقعی کلمه در هم تنیده است. بخشی از این امر را می‌توان با این واقعیت توضیح داد که اسلام از ابتدا مذهب دولتی بود و از این‌رو، علاوه بر موضوع رستگاری مؤمنان، به مسئله‌ی سازماندهی آنان نیز می‌پرداخت. از آنجا که قانون در اسلام با وظایفی که یک مسلمان نسبت به خالقش، و به موازات آن وظایفی که نسبت به محیطش دارد، مرتبط است، جدایی سازمان قانونگذاری از سازمان مذهب به وقوع نپیوسته است. در این رابطه، شایان ذکر است که در خلال دوره‌ی زمانی نسبتاً طولانی، در اکثر جوامع اسلامی، مساجد در واقع «مرکز وعظ و هدایت» و نیز «صحن و مسند قضا» (13) هم بوده‌اند.
همانطور که در بالا گفته شد، اتحاد میان مذهب و نهادهای دنیوی در جوهره‌ی اسلام قرار دارد و این دو رابطه ناگسستنی با هم‌ یکدیگر دارند. و در گذشته‌ای نه چندان دور، به زحمت می‌شد گفت که شخصی فقیه است بدون آنکه این گفته تلویحاً حاکی از آن باشد که او یک عالم علم الهیات نیز هست یا برعکس.

ویژگی‌های اصلی قانون در اسلام

وبر در اثر عمیق و همه جانبه‌اش در زمینه‌ی جامعه‌شناسی قانون، به مجموعه‌ای از تمایزهای مفهومی میان انواع مختلف قانون اشاره کرده است. از آن میان، تمایز میان قانون عینی و ذهنی (خصوصی) برای بررسی ما در مورد تکامل نیافتن مفهوم "فرد" در شیوه‌ی تفکر ایرانیان از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است.
قانون ذهنی (خصوصی)، آنطور که وبر می‌فهمد، این احتمال را به تصویر می‌کشد که فرد، به عنوان بازیگری اجتماعی، باید به نهادهای قانونی متوسل شود و آنها را به خدمت گیرد تا از دارایی‌ها و دیگر علایق خود محافظت کند. (14) وبر این نوع از قانون را با تکامل سرمایه‌داری و آغاز مدرنیته در کشورهای غربی همراه می‌داند. بنابر تئوری وبر، قانون ذهنی (خصوصی) منبع قدرت‌های فردی، دعاوی و انتظارات فرد است. به دیگر سخن، این قانون است که حقوق فردی را به رسمیت می‌شناسد، آن را تضمین می‌کند و نقطه‌ی آغازش فرد، حقوق و آزادی‌های اوست. از این رو، در دستورالعمل‌های حقوقی قانون ذهنی (خصوصی)، همانطور که وبر خاطر نشان می‌کند، «هر حقی منبعی از قدرت است که حتی شخصی هم که تاکنون کاملاً بدون قدرت بوده، ممکن است مالک آن باشد.» (15) این قدرت فردی در شکل دو امتیاز متجلی می‌شود:
اولی مشتمل بر به اصطلاح آزادی‌هایی [است که]... نمونه‌های آن عبارت است از آزادی تغییر مکان، آزادی عقیده یا آزادی حق تصرف در اموال... دومین نوع امتیاز آن است که به فرد برای تنظیم روابط خود با دیگران، استقلال اعطا می‌کند. برای مثال آزادی قرارداد [بستن]، دقیقاً تا جایی وجود دارد که نظم حقوقی این استقلال را به رسمیت می‌شناسد. (16)
از طرف دیگر، قانون عینی، به دسته‌ی کاملی از دستورات قانونی اشاره دارد که قابل کاربرد همگانی برای اعضای جامعه‌ای است که به مشروعیت این نظم حقوقی و قانونی معتقدند. در اینجا تمایزی میان حقوق عمومی و خصوصی قائل نشده است،
... و تمایزی هم که همواره بین «قانون» به معنای هنجارهایی که به «ادعاهای» طرف ذی‌نفع اختصاص یافته و «سرپرستی و اجرا» در معنای تمایلات صِرفاً فنی‌ای که «با تفکر و تأمل کردن» فرصت‌های معینی در اختیار فرد می‌گذارد و به او منفعت می‌رساند، [وجود ندارد]. (17)
علاوه بر آن وبر برمبنای میزان عمومی بودن هنجارهای حقوقی و قانونی از یک طرف و تفکیک آنها از طرف دیگر، میان روش‌های عقلانی و غیرعقلانی به کارگیری قوانین و میان ملاک‌های رسمی و ذاتی برای پیدایش سیستم‌های حقوقی و قانونی تفاوت قائل شده است. در این رابطه، او چهار نوع از قوانین را البته در یک تقسیم‌بندی آرمانی مشخص می‌کند: قانون غیرعقلانی ذاتی، قانون غیرعقلانی رسمی، قانون عقلانی ذاتی و قانون عقلانی رسمی. (18)
بنابر گفته‌ی وبر، عقلانیت سیستم حقوقی و قانونی، در به کارگیری ابزارهای قابل محاسبه با توجه به اهدافش و نیز در استفاده از عقل و منطق متبلور می‌شود. به همین منوال، یک سیستم حقوقی را زمانی ذاتی طبقه‌بندی می‌کند که ملاک‌های اصلی‌اش برای ساخت و به کارگیری قوانین، از طریق عوامل اخلاقی، مذهبی یا ایدئولوژیک تعیین شده باشد. (19) در مقابل، یک سیستم حقوقی و قانونی رسمی از ابتدا برمبنای ارجاع مداوم به قواعد مقرر شده و تأکید بر آنها، بدون توجه به دیگر ویژگی‌های مشخص می‌شود. (20)
اولین نوع قانون آرمانی وبری، قانون غیرعقلانی ذاتی، تنها بر مبنای احساسات هیجانی و وضعیت ذهنی شخص قانونگذار، به یکباره ایجاد می‌شود و به جریان می‌افتد. هیچ مقررات یا هنجار قبلی و هیچ اصول کلی‌ای در این مورد به کار نمی‌رود بلکه قضاوت در هر مورد، به طور ویژه و بدون ارجاع به موارد مشابه صورت می‌گیرد. در قانون غیرعقلانی رسمی، رویه‌های تفصیلی مقرر و آداب و مناسک تجویزی‌ای وجود دارد که قوانین باید برطبق آنها ایجاد و اجرا شوند، اما امور سیستم حقوقی و قانونی با اصول عقل و منطق اداره نمی‌شود. قانون عقلانی ذاتی، با درآمیختگی‌اش با الزامات مذهبی و اخلاقی یا دستورات ایدئولوژیک مشخص می‌شود. اصول تعیین کننده‌ی این نوع قانونگذاری صرفاً حقوقی و قانونی نیست. در اینجا ایده‌هایی از بیرون، همچون ارزش‌های مذهبی، نقش مهمی در ایجاد و به کارگیری قوانین دارند. در این قانون، برخلاف قانون غیرعقلانی ذاتی، اصول کلی معین و از پیش مقرر شده‌ای مبنای ساخت این قوانین است. بدین ترتیب، سیستم‌های حقوقی و قانونی الهی که قوانین‌شان «مبتنی بر قضاوت‌های استنباطی از کتابی مقدس است» (21) را می‌توان به عنوان قانون عقلانی ذاتی طبقه‌بندی کرد. آخرین نوع آرمانی قانون وبری، قانون عقلانی رسمی، بیش از هر نوع سیستم حقوقی و قانونی دیگر، مشخص کننده‌ی قانونگذاری غرب مدرن است. (22) رسمی بودن در اینجا، بدین معناست که تصمیمات قانونی با توجه به قواعد حقوقی و قانونی، هنجارها و اصول مقرر و بدون توجه به هرگونه دغدغه‌های ذاتی [قائم به ذات] اتخاذ می‌شوند. از آنجا که در این نوع از قانون فضای قانونی و اخلاقی کاملاً منفک از هم هستند، قوانین بدون هرگونه ادعای اعتبار ارزشی یا رعایت هرگونه وجوب اخلاقی با مذهبی طرح‌ریزی و به کار گرفته می‌شوند.
هر چند دانشمندان متأخر جنبه‌های معینی از شرح وبر در مورد اسلام را، به خاطر بی‌اعتباری واقعیت بنیادش مورد نقد قرار داده‌اند، (23) طبقه‌بندی وی از جنبه‌های مختلف قانون همچنان در میان بسیاری از دانشجویان حقوق اسلامی از اعتبار برخوردار است. (24) باید اشاره کنیم که وبر ذیل طبقه‌بندی خود از نظامات حقوقی و قانونی، بخشی از نظام حقوقی رایج در کشورهای اسلامی را در قالب غیرعقلانی ذاتی طبقه‌بندی می‌کند. این بخش که در اصل همان جایگاه قضاوت و وجه عملیاتی نظام حقوقی است او «پیکان عدالت» می‌نامد و معتقد است در این مرحله قاضی از نوعی آزادی عمل متکی به فهم و سلیقه شخصی برخوردار است که موجب تضعیف قوانین از حیث عمومیت و عقلانیت و ثبات می‌گردد و گاهی پیامدهای غیرقابل پیش‌بینیدارد. (25) با این وجود، قضا در اسلام در نهایت براساس شریعت به عنوان دستورالعمل حقوقی و قانونی همگانی که به صورت قانون الهی آشکار شده، ادراک می‌شود. بنابر سنخ‌شناسی وبری از سیستم‌های حقوقی و قانونی، این قانون در واقع قانون ذاتی عقلانی است زیرا هنجارهای آن «در این معنا که نهایتاً از وحی و نبوت اشتقاق یافته، فوق قانونی» (26) است. از این رو ملاک قرار دادن مرحله عملیاتی در قضای اسلامی و توجه صرف به نحوه قضاوت و محدود دانستن نظام حقوقی اسلام به "قاضی" در نظر ما سفسطه است. در هسته‌ی این برداشت نادرست در واقع، بی‌اعتنایی به آنچه در خود وبر آن را تفاوت‌های میان ساخت قانون و بکارگیری قانون می‌خواند، قرار دارد. (27) در واقع با عنایت به منشأ الهی و اعتبار سرمدی شریعت، تمامی فعالیت‌های حقوقی و قانونی در اسلام، بدون توج به این که از قاضی، مفتی، یا مجتهد صادر شده، چیزی جز تفسیر ناب و یا کشف مجدد اصول قوانین مقدس نیست.
اگر قانونی مقدس دانسته شود، آن قانونی است که از وحی و الهامات نبوت سرچشمه گرفته، پس تمامی فعالیت‌های حقوقی و قانونی لزوماً موضوعی مربوط به کشف یا دریافت یک هنجارِ مقدسِ از قبل موجود است. در اصل، سنت حقوقی و قانونی مقدس تمامی موارد را پوشش می‌دهد و قاضی صرفاً اعلام می‌کند که هر مورد مربوط به کدام است. (28)
سوای تنوعی که در بالا به آن اشاره شد، یعنی کیفیت آنها که به سنخ‌شناسی‌های قانونی کاملاً متفاوتی تعلق دارند - قانون اسلامی به عنوان قانون ذاتی عقلانی و قانون غربی مدرن به عنوان قانون عقلانی رسمی - این دو در نکات مهم دیگری نیز با هم تفاوت دارند. در این رابطه، با ارجاع به تفاوت‌های قابل ملاحظه میان قانون اسلامی به عنوان قانون عینی، و سیستم حقوقی و قانونی غربی به عنوان سیستمی از قانون ذهنی (خصوصی)، که از دریافت وبری این عبارت به عنوان نقطه‌ی عزیمت استفاده می‌کند، می‌توان این قانون را تضمینی برای تکامل مفهوم فرد در شیوه‌ی تفکر آن افراد و البته مقدم بر آن دانست. دلیل این که ما بر تفاوت میان قانون اسلامی و سیستم حقوقی و قانونی غربی تأکید می‌کنیم آن است که این سیستم حقوقی و قانونی ریشه در قانون رومی دارد و از این‌رو در اصول پایه‌ی ذاتی و فردگرایانه‌ی این قانون شریک است. تمایز برجسته‌ی میان قانون رومی، به عنوان قانونی ذهنی (خصوصی) و قانون اسلامی به عنوان قانونی عینی، در این واقعیت نهفته است که در اولی هسته‌ی قضاوت اصل شخص (persona) است. در اینجا صرفاً اهمیت اصل persona از دیدگاه قضایی و حقوقی را در نظر می‌گیریم.
قانون رومی با دوپارگی قانون عمومی و خصوصی‌اش، «با دادن اولویت به imperium (قدرت برای صدور فرمان - به ویژه قدرت دولت بر فرد برای اعمال قانون) در برابر dominium (به معنای کنترل و مالکیت) (29)» خود را از هرگونه سیستم حقوقی و قانونی الهی - کاریزماتیک متمایز می‌سازد. برمبنای این دوپارگی بود که مفهوم قانون مدنی - jus civile - که قانون خصوصی بخش لازم و مکمل آن را می‌سازد، ایجاد شد. (30) اما تکامل قانون مدنی مستقیماً با تکامل مفهوم عضوی از جامعه بودن به عنوان شهروندان دولت - شهر یا دولت مدرن در ارتباط بود. همانطور که در رابطه با کشورهای غربی ملاحظه می‌شود، مسئله‌‌ی محدودیت قدرت دولت و کلیسا به نفع آزادی فردی هر چند از یک طرف به عنوان نتیجه‌ی فرایند چند صد ساله‌ی رقابت میان کلیسا و دولت بر سر قدرت سیاسی در نظر گرفته می‌شود، اما از طرف دیگر، این آزادی نتیجه‌ی تغییرات اساسی در ساختار این دو گروه رقیب نیز بوده است. به عنوان مثال می‌توان به اصلاحاتی که به از هم پاشیدن و انشعاب کلیسای کاتولیک و تبدیل آن به کلیساهای رقیب در صحنه‌ی ‌سیاسی انجامید، اشاره کرد. اما به هر حال آنگونه که در ابتدای این بخش نیز گفته شد تنها پس از صدور اعلامیه‌‌ی حقوق بشر و آزادی و برابری شهروندان در خلال انقلاب فرانسه بود که رژیم قضایی (jural) «عقلانی رسمی» به بروز کامل خود دست یافت. (31)
بازگردیم به قانون اسلامی. (شریعت) یا همان قانون اسلامی از یک طرف با مجموعه‌ی الزام‌های مفصل و جامع‌اش در واقع یکی از برجسته‌ترین مثال‌های یک قانون عینی است. در قانون اسلامی، افراد فی‌نفسه هیچ قدرت یا حقوقی ندارند. و این شریعت است که به عنوان قانون الهی در پاسخ به مقتضیاتی که مثلاً با تفکیک فزاینده‌ی جامعه یا تجارت بین‌المللی (32) ایجاد می‌شود، وظایفی را تکلیف می‌کند و در مقابل حقوقی را به رسمیت می‌شناسد و قدرتی را به اعضا جامعه بطور کلی یا جزیی تفویض می‌نماید. شریعت در ذات خود نمی‌تواند مطیع عقلانیت متعارف باشد یا بر اساس آزمون و خطا در یک فرایند تدریجی و تجربی قوام یابد زیرا مقدور است که قانون اسلامی (شریعت) قانون الهی باشد. لذا برای آنکه قانون الهی بماند،
... نمی‌تواند با تجربه‌های قضایی خاص کنترل شود و تکامل یابد بلکه... به عنوان مجموعه‌ای ادبی تنها می‌تواند موضوع مجاهدت فکری و روشنفکری باشد تا به صورت سنت درآید. (33)
قانون اسلامی در کلیت خود به عنوان دانشی حقیقی که تنها در معرض قواعد شناختی و نه هنجاری است، ادراک می‌شود. در این رابطه، مدافعان این قانون به ناگزیر بر کیفیت حقیقت تأکید می‌کنند تا ازلی و ابدی بودن آن را تضمین کنند. با این حال، این امر جلوی پدیدار شدن نوعی قانون عمومی - عرف - را در جوامع اسلامی نگرفته است. چنین قانون عمومی‌ای اصولاً بر رسوم سکولار، فرهنگی و محلی این جوامع مبتنی است. در خصوص جامعه‌ی ایرانی، هر چند قانون عمومی (عرف) در سرتاسر تاریخ ایران به موازات قانون اسلامی وجود داشته و به ویژه در تجارت و کشاورزی به کار برده می‌شده، اما این قانون به تجویز و امضای شریعت بوده یا حداقل چنین ادعایی در مورد آن وجود دارد. همانطور که وبر در این رابطه می‌گوید:
در اسلام، دست کم در مقام نظریه، یک فضای جداگانه‌ی زندگی وجود ندارد که در آن فضا قانون سکولار بتواند مستقل از دعاوی هنجارهای مقدس دینی تکامل یابد. در این حال به صورت رسمی اینگونه بیان می‌شود که کل مجموعه‌ی قانون خصوصی، تفسیری از قرآن یا شرح و تفصیل آن از طریق قانون مرسوم است. (34)
پیش از پرداختن به قسمت بعدی، یک بار دیگر توجه را به این واقعیت جلب می‌کنیم که قانون اسلامی - شریعت - صرفاً مجموعه‌ای از قوانین الهی در خصوص موضوعات ایمانی نیست. بلکه با موضوعات عملی حقوقی و قانونی، با توجه به آنچه در قوانین رومی و یا غرب مدرن به عنوان قوانین مدنی، کیفری، خصوصی و غیره متمایز می‌شود نیز سروکار دارد. به عبارت دیگر، قانون اسلامی تقریباً به تمامی جنبه‌های ارتباطات انسانی اعم از اجتماعی، اقتصادی، قضایی، خانوادگی، جنسی و غیره می‌پردازد. در واقع همانطور که یوزف شاخت می‌گوید:
هیچ یک از تمایزهای نظام‌مند مدرن میان قانون خصوصی و «عمومی»، یا بین قانون مدنی و کیفری، یا میان قانون ذاتی و صوری، در قانون مذهبی اسلام وجود ندارد. (35)
وانگهی، شریعت نه تنها هیچ تمایزی میان امور شخصی و عمومی را به رسمیت نمی‌شناسد و برنمی‌تابد، بلکه امور معنوی و غیردینی را نیز یکسان می‌داند. در این خصوص اسلام نه تنها قوانینی در مورد دعا کردن، ساعات نمازها، روزه‌داری، دادن صدقات، زیارت کردن و مقرراتی برای زندگی خانوادگی - ازدواج، طلاق، پرورش فرزند و غیره - دارد، بلکه دستوراتی در مورد معاملات مالی، قراردادها و عهد و پیمان‌ها، ارتباط با غیرمسلمانان، جنگ و جهاد، اداره‌ی جامعه، مجازات جرائم و غیره هم دارد. این امر شریعت را در جوامع اسلامی، نقطه‌ی عزیمت تمامی نهادهای اجتماعی ساخته است. با دانستن این موضوعات فهم این مساله چندان دشوار نیست که چرا در اسلام قانون مقدم بر دولت یا جامعه‌ی مؤمنان است.

مفهوم عدالت و حق

موجودیت قانون اغلب با عطف به مفهوم عدالت و حق توجیه می‌شود. (36) با این حال، هیچ یک از این مفاهیم در هر دوره و در میان افراد مختلف، معنای یکسانی نداشته، بلکه کمابیش ویژگی‌های اصلی جهان‌بینی رایج و سیستم اعتقادی حاکم بر هر فرهنگ خاص را منعکس کرده‌اند. در نتیجه، در خلال تاریخ تمدن‌های انسانی گوناگون، انواع متنوعی از برداشت‌ها از مفهوم عدالت و حق پدیدار شده است. از آنجا که استنباط دقیق از این مفاهیم درون چارچوب تفکر اسلامی برای بحث ما در زمینه‌ی تکامل نیافتن مفهوم فرد در شیوه‌ی تفکر ایرانیان از اهمیت برخوردار است.
معنا و مفهوم حق و حقوق در تفکر اسلامی در مقایسه با معنای رایج آن در شیوه‌های تفکر غربی تا حدودی متفاوت است. این واژه در اسلام طیف وسیعی از معانی را در بر می‌گیرد. معنی حق در لغت نه تنها «حقوق»، «وظیفه»، «دعوی» و «الزام» است بلکه «حقیقت» و «واقعیت» نیز معنا می‌دهد. (37) علاوه بر آن، یکی از آشناترین نام‌های خداوند در قرآن «حق» است که به کرات تکرار شده و حاکی از مجسم بودن خدا در این جایگاه است. بدین ترتیب، هنگام بحث از مفهوم اسلامی حقوق، باید معانی ضمنی گسترده‌تر و تا حدودی متافیزیکی این مفهوم را نیز در نظر داشت.
شریعت به دو مقوله یا به عبارتی دو طبقه از حقوق می‌پردازد: حقوق انسانی و حقوق الهی. حق الهی به الزاماتی اشاره دارد که نوع بشر - به عنوان یکی از مخلوقات خدا - و جامعه‌ی مسلمانان به عنوان جماعتی از افراد که قوانین رفتاری و زندگی را که توسط آخرین پیامبر ابلاغ شده پذیرفته‌اند - در برابر خدا دارند، خدایی که به عنوان منبع برتر مشروعیت، و حق مبین شناخته می‌شود. از طرف دیگر، حق انسانی به حقوقی دلالت می‌کند که یک مسلمان - به عنوان یک فرد - در رابطه با خدای خود دارد.
تمایز میان حقوق فردی، آنطور که اکثر قوانین مدرن غربی آن را به رسمیت می‌شناسند و تضمین می‌کنند، و مستقیم یا غیرمستقیم از قانون رومی و یا اعلامیه‌ی حقوق بشر و شهروندی الهام گرفته با حقوقی که در قانون اساسی به انسان داده شده، یعنی حق انسانی، بسیار ظریف‌تر و پیچیده‌تر از آن چیزی است که در قالب یک تعریف ساده بگنجد. این پیچیدگی در واقع موجب ایجاد تصوری غلط در ذهن برخی دانش‌پژوهان قانون اسلامی شده که به نادرستی به این سیستم قانونی ماهیتی فردگرایانه یا حداقل ماهیتی فردمحور نسبت می‌دهند. این واقعیت که تقریباً تمامی ارتباطات اجتماعی و حقوقی شخصی یک فرد مسلمان جزء به جزء توسط قوانین ادغامی در شریعت مقرر و تعیین شده‌اند، درک موضوع را ساده‌تر می‌سازد.
باید بدانیم اینکه بخشی از قانون اسلامی برای افراد و درباره‌ی آنان است لزوماً به این معنا نیست که اصول شکل دهنده و ساختاری این سیستم قانونی فردگرایانه است. اصلی‌ترین دغدغه‌ی شریعت به یقین فرد مسلمان است اما نه به عنوان «موجودی عقلانی و به‌هنجار که موضوع نهادهاست (38)»، و نه به عنوان بازیگری مستقل و خودمختار که بنابر فضیلت فردیتش، از همگنان خود مجزا می‌شود.
در واقع در قرآن تأکید زیادی بر این واقعیت می‌شود که هر شخص صرفاً مسئول اعمال خودش است. برای مثال در چندین جا در آیات مختلف تأکید می‌شود که «وَلاَ تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى» [هیچ‌کس بار دیگری را بردوش نمی‌کشد]. پس سؤال این است: اگر به این ایده وفادار بمانیم که تفکر اسلامی، «فرد» به معنی اخص کلمه را به رسمیت نمی‌شناسد، چگونه می‌توان این همه اصرار به فردیت افراد را توضیح داد؟
این دیدگاه به ظاهر متناقض از مفهوم فرد را می‌توان با توجه به تمایز میان مفاهیم فرد رو به درون و رو به بیرون توضیح داد. همانطور که اسلام حقوق فرد در برابر خدا را با توجه به خودمختاری‌اش در قبول یا طرد قوانین خداوند که در قرآن و با سنت پیامبر آشکار شده است، به رسمیت می‌شناسد. در واقع هیچ‌کس در دنیا در جایگاهی نیست که شخصی را به خاطر روی‌گرداندن از کلام الهی مقصر بشمارد، زیرا چنین اقدامی در دایره قلمرو ارتباط میان خدا و مخلوقاتش قرار دارد. در این رابطه، هر چند به مؤمنان توصیه شده تا دیگران را - هم غیرمؤمنان و هم مؤمنانی که از مسیر خداوند منحرف شده‌اند - به تن دادن به کلام خداوند، امر به معروف، دعوت کنند اما این دیگر به خود فرد مربوط است که از آن پیروی کند یا نه. به عبارت دیگر، وقتی به موضوع ایمان می‌رسیم، مسئولیت مسلمان یا جامعه‌ی مسلمانان در کل، به روشنگری همگنان و برادران دینی‌شان محدود می‌شود. نخستین اشاره‌ی ضمنی این موضوع آن است که شخص در اسلام، مادامی که با خدا سروکار دارد، فرد است. فرد در این رابطه تجسم چیزی فراتر است.
[او] ظرفی موقتی و گذرا برای ویژگی‌هایی است که به جز در تجسم متعین‌شان هیچ حیات [زندگی] دیگری ندارند. (39)
مسلمان به عنوان یک فرد در ارتباط با خداوند، یعنی فردی رو به بیرون، این خودمختاری و اختیار را دارد که رستگاری و نجات یا محکومیت و نکوهش را انتخاب کند. با این وجود، در ارتباط با جامعه و تعاملاتش با سیستم و چارچوبهای قانون و سیاست اسلامی، شخص مسلمان، به عنوان فردی واقعی از گوشت و پوست و استخوان، به حساب نمی‌آید.
اما در باب عدالت، از آنجا که این مفهوم را می‌توان با توجه به دیدگاه‌های مختلف و یا جهان‌بینی‌های متفاوت، به صورتی متفاوت تعریف کرد، می‌توان میان عدالت اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، فلسفی و الهی تمایز قائل شد. در کل، هر چند به نظر می‌رسد این گزاره را عموم قبول دارند که بافت ظاهری اندیشه‌ی عدالت به قلمرو مصلحت تعلق دارد، اما خودِ مفهوم مصلحت، بسته به ویژگی‌های جهان‌بینی اتخاذ شده‌ی شخص، متغیر خواهد بود. برای مثال در منظر افلاطون، عدالت همان اطاعت از نظم رایج است حال چه اجتماعی باشد یا طبیعی. در این معنا عدالت را می‌توان به آسانی مصلحت دولت تفسیر کرد. (40) جای شگفتی نیست که برای افلاطون، اسپارت- جامعه‌ای که کاملاً براساس تمایزها و تبعیض‌های شدید طبقاتی بنا شده بود - مثالی واقعی از مدینه‌ی فاضله یا همان «دولت عدل» باشد. از طرف دیگر، برای روسو همانطور که در قرارداد اجتماعی منعکس شده، اجرای عدالت به تحقق یافتن اراده‌ی کلی (عموم) وابسته بود، در حالی که برای مارکس تحقق عدالت صرفاً از طریق نفی جامعه‌ی طبقاتی میسر می‌شود.
جدای از دیدگاه‌هایی در مورد عدالت که بر گنجایش و استعداد انسان برای تعیین مصلحت و بهترین منافع خویش و جامعه‌اش تأکید می‌کند - همانند دیدگا‌ه‌هایی که از تئوری‌هایی شبیه به قرارداد اجتماعی یا ماتریالیسم تاریخی اشتقاق می‌یابند یا بر آن مبتنی هستند - دیدگاه‌های دیگری که ریشه در باورهای مذهبی دارند، انسان را زندانی تمنیاتش و از این‌رو ناتوان از گریختن از کاستی‌های شخصی می‌دانند. دیدگاه‌های اول در مورد عدالت، که اغلب عدالت ایجابی (positive Justice) نامیده می‌شوند، به قوانینی پروبال می‌دهند که محصول تعامل انتظارات افراد و شرایط موجود باشد. از این‌رو، این قوانین ناکامل به شمار می‌آیند و محکوم به پالایش و بهبود هستند. طبق دیدگاه‌های بعدی، اقتداری الهی یا فوق بشری منبع قانون است این نوع قانون یعنی قانون الهی یا وحی شده، کامل فرض می‌شوند و از این رو برای نیازهای تمامی جوامع در همه‌ی زمان‌ها کافی به شمار می‌روند. (41) قانون شریعت اسلامی، همانند دیگر قوانین دینی شرعی، متعلق به این گروه است.
در این میان، برداشت شیعه از عدالت، حاوی معنای ضمنی مضاعفی است که از یک طرف حکایت از عدالت خدا به معنای برابری تمامی انسان‌ها در برابر وجود مقدس الهی دارد (42) و از طرف دیگر، به شرایط اجتماعی ایده‌آلی اشاره دارد که بر اصل عدالت توزیعی (قسط) تأکید می‌کند. (43) به این ترتیب، قانون اسلامی مناسب‌ترین ابزار تحقق عدالت در جامعه‌ی اسلامی به شمار می‌رود زیرا اراده‌ی خدا و برنامه‌ی او برای نوع بشر را آشکار می‌سازد. از این‌رو، اقدام بر وفق تجلی زمینی قانون الهی، یعنی همان شریعت، چیزی جز عمل به عدالت نیست.
تاکنون تلاش کرده‌ایم معنای مفاهیم حقوق و عدالت را در سیستم تفکر اسلامی مشخص کنیم. حال وقت آن است تا اهمیت این مفاهیم را برای بحث خود بیشتر بشکافیم.
زمانی که در مورد برداشت اسلامی از قانون صحبت می‌شود، باید به این واقعیت توجه کنیم که در سیستم تفکر اسلامی، و به ویژه در شیوه‌ی تفکر ایرانی - شیعی، هدف و قانونگذاری چندان تحقق یافتن یا ضمانت کردن حقوق افراد در اجرای عدالت نیست. در واقع، کل تفکر قانونی و حقوقی و سیاسی شعه بر محور مفهوم عدالت قرار دارد. فروتر بودن مفهوم حقوق در برابر مفهوم عدالت شاهدی از بی‌اهمیت بودن فردیت در مشرب فکری ایرانیان و تشیع است. این درست است که قانون اسلامی حقوق انسان - حق انسانی - را به رسمیت می‌شناسد، اما این حقوق درون چارچوب گفتمان الهیات قرار می‌گیرد و از این رو برای گفتمان اجتماعی هیچ معنایی دربر ندارد.
شایان ذکر است که چون تفکر اسلامی فرد را در معنای رو به بیرون‌اش به رسمیت می‌شناسد، فلاسفه‌ی مسلمان مسئله‌ی آزادی انسان را با اشتیاق فراوان مورد بحث قرار داده‌اند. این مباحثات در قلمرو فلسفه‌ی اسلامی، به شکل‌گیری مکاتب فکری متفاوتی دامن زده است. دغدغه‌ی اصلی این مکاتب فکری گوناگون محرز ساختن این موضوع بوده که آیا اقدامات و کارهای دنیایی انسان از پیش مقرر شده یا او این قدرت را دارد تا با عقل و خِرَد خویش انتخاب کند. این مباحثه به جدایی مهمی میان دکترین شیعه و سنی انجامیده است. در حالی که فلسفه‌ی سنی (براساس مکتب حنبلی) انسان را در برابر سرنوشت خود ناتوان می‌داند و آزادی انتخاب او را مردود می‌شمارد، دکترین شیعه، هماهنگ با معتزله، بر «اصل مختار بودن» تأکید دارد. معتزله معتقد است خداوند به انسان عقل اعطا کرده و از این رو، او را برای انتخاب میان خیر و شر توانمند ساخته است. به موجب این نظریه، انسان در برابر خدا مسئول است و به خاطر انتخاب‌هایش در نهایت یا پاداش می‌گیرد یا مجازات می‌شود. با این حال، نباید نکته‌ی مهمی را از قلم انداخت: هر چند آزادی انسان در دکترین شیعه به رسمیت شناخته می‌شود، اما این به قلمرو فوق طبیعی و آخرت مربوط است. در سطح اجتماعی هر دو دکترین شیعه و سنی نسبت به مسئله‌ی حقوق انسان به عنوان یک فرد بی‌تفاوت باقی مانده‌اند. به عبارت دیگر، «فرد روبه درون» چندان مورد عنایت این دو مذهب نبوده است.
این واقعیت همانطور که شاخت (44) خاطر نشان می‌کند، با این موضوع که «تنها حق‌الله در معنای درست کلمه حاوی مجازات کیفری است» (45) بیشتر آشکار می‌شود.
اما باید تاکید کرد مقصود ما این نیست که قانون اسلامی برای صلاح انسان‌ها چیزی تدارک ندیده است.آنچه بر آن تأکید داریم آن است که هدف اصلی این قانون و مبنای وجودی‌اش در خدمت وجود الهی است نه نوع بشر.
به منظور جمع‌بندی مباحث مطرح شده، باید یادآوری کنیم بنا به تعریفی که ما ارائه کردیم، مفهوم حق دقیقاً آن چیزی را تعریف می‌کند که مربوط به هر فرد است. حق، تبیین نهادی شده‌ی فردیت تک‌تک اعضای جامعه است که جامع به رسمیت شناخته، در حالی که عدالت مفهومی انتزاعی‌تر دارد. در واقع مفهوم عدالت در رابطه با مفهوم فرد بسیار مبهم‌تر از مفهوم حق است. هدف عدالت چیزی فراتر از فرد است، چیزی که شماری از افراد، گروه، طبقه، نوع بشر و غیره را در برمی‌گیرد. همانطور که خدوری در این رابطه تأکید می‌کند:
برای علما و فلاسفه‌ی مسلمان... عدالت مفهومی انتزاعی و آرمان‌گرایانه بود که در شکل تعالی و کمال بیان می‌شد. آنان هیچ تلاش مجدانه‌ای برای نگاه به عدالت به عنوان مفهومی ایجابی (اثبات‌گرایانه) و تحلیل آن در شرایط اجتماعی موجود نکردند. (46)
تأکید بر تحقق هدفی نسبتاً گسترده‌تر و غیرمشخص‌تر به نام دستیابی به عدالت، و نه تلاش برای احقاق حقوق خاص و نهادینه شده‌ی افراد، در طی تاریخ برای زندگی اجتماعی ایرانیان عواقب مهمی داشته است. برای مثال، واقعه‌ی کربلا شاهدی بر مجاهدت شیعه برای دستیابی به عدالت است. (47) تأثیرپذیری شدید شیعه از مفهوم عدالت اما به این واقعه محدود نمی‌شود. حتی در عصر جدید، اکثر نهضت‌‌های انقلابی و اعتراضی در جامعه‌ی ایرانی از این برداشت شیعه از عدالت تأثیر گرفته‌اند. (48)

مآخذ شریعت

در میان خبرگان و کارشناسان قانون اساسی و فقهای اهل سنت رسم است که درس خود را با برشمردن چهار منبع اصلی شریعت آغاز کنند، یعنی قرآن؛ سنت؛ قیاس و اجماع. اما شایان ذکر است که برداشت شیعه از مآخذ اسلامی - که برداشت رایج در میان ایرانیان است - تا حدودی با این طبقه‌بندی فرق می‌کند. براساس دکترین شیعه، قیاس باطل است و در عوض علاوه بر قرآن و سنت رسول‌الله این امام معصوم و در غیابش مجتهدین پرهیزگار و مورد وثوق مردم هستند که براساس «عقل» اجازه‌ی تفسیر و شرح این قوانین را دارند. البته باید یادآور شد که «عقل» مورد اشاره در این جا به عنوان یکی از منابع چهارگانه شریعت، با تعریف و محدودیتهای ویژه‌ای که آن را از عقل فلسفی و عقل ابزاری متمایز می‌سازد مورد نظر است.
قرآن که کلام و پیام خداوند به نوع بشر است، منبع نهایی تمامی قانونگذاری‌های دین اسلام است. اعتبار قوانین اسلامی به دوره‌ی شکل‌گیری اسلام محدود نمی‌شود و در تمامی اعصار و برای تمامی ابنای بشر ساری و جاری است زیرا باور بر اینست که:
قرآن برای تمام اعصار و تمامی ابنای بشر فرستاده شده است. چنان آفریده شده که به رغم تغییراتی در دانش، دیدگاه‌ها و رویکردها طی زمان‌های گوناگون و اعصار مختلف، از تمامی دانش‌ها و تعالیم در تمامی روزگاران سبقت می‌گیرد. با آن که این کتاب حاوی اسرار و ظرایف غامض برای خواننده‌ی هر عصری است، در عین حال ضیافت بزرگی از معانی و اندیشه‌هایی است که می‌تواند نیازهای هر زمان را هماهنگ با ظرفیت آن عصر و دوران خاص اشباع سازد. (49)
هر چند آن تعداد از آیات قرآن که مشخصاً با مسائل مربوط به شریعت سروکار دارند چندان زیاد نیست اما خود این کتاب به خودی خود به عنوان کلام مکتوب خدا، قدرتی برتر و منبع اصلی الهام نه تنها برای قانونگذاری، بلکه برای اداره‌ی امور جامعه، سیاست، فرهنگ، و زندگی معنوی تک‌تک مسلمانان و جامعه مسلمین نیز به شمار می‌آید. همانطور که یکی از پژوهشگران معاصر شیعه در این رابطه خاطر نشان می‌کند، «قرآن خود را نوری معرفی می‌کند که همه چیز را روشن می‌سازد.» (50) این باور که قرآن در اصل اساس قانونگذاری در اسلام است، پیامدهای قابل توجهی برای توسعه‌ی بعدی اندیشه و تمدن اسلامی داشته است. چنین باوری به این اندیشه‌ی رایج در میان مسلمانان دامن زده که اطاعت از قانون، شکلی از پرستش خداست. (51)
براین اساس، برای اکثریت مسلمانان پذیرفتن کسی که فاقد بعد الهی باشد اما بخواهد در جایگاه تشریع بنشیند، مساوی با بی‌دینی و کفر است. زیرا بنابر باور اسلامی، خِرَد انسانی به خودی خود قادر به تشخیص مصلحت واقعی خود نیست و از این‌رو به راهنمایی آسمانی احتیاج دارد تا در گناه و فلاکت زندگی را نگذراند. همانطور که گیب می‌گوید:
این اعتقادی راسخ به کمال‌نیافتن خرد انسان و ناتوانی آن برای دریافت و فهم ماهیت واقعی خیر یا در واقع هر واقعیتی، با صِرف قدرت خود است حال هر چه که می‌خواهد باشد. به این ترتیب، خیر و شر مطلق تنها می‌تواند از طریق وحی الهی یا به واسطه‌ی پیامبران بر انسان معلوم شود. (52)
بدین دلیل است که خداوند قوانین‌اش را برای پیامبرش در قرآن آشکار کرده است. هرچند باور بر آن است که تقریباً اصول کلی هر موضوع مرتبط با زندگی مذهبی، اجتماعی و فردی مسلمانان بدون توجه به دوره‌ی تاریخی و مکان جغرافیایی آن در قرآن آمده، اما در عمل مسائل بسیاری سربرآورده که با همان دقت و تفصیل به آن پرداخته نشده است. این امر وجود قدرتی برای تفسیر را که بتواند متن مقدس را شرح کند و در پیوند با موضوعات مستحدثه که متعاقباً و متاخراً رخ داده‌اند و سابقه پیشینی نداشته‌اند حکم لازم را استخراج نماید ضرورت می‌یابد.
مادامی که خداوند قوانین‌اش را به پیامبرش آشکار می‌سازد و با این کار او را در کنف حمایت خویش قرار می‌دهد، برای تفسیر و بیان کلام خدا در زمانی که آیات الهی وضوح کافی ندارد، هیچ‌کس مناسب‌تر از پیامبر نیست. علاوه بر آن، اعتقاد راسخی در اسلام وجود دارد مبنی بر این که پیامبر معصوم، و صاحب حکمت است. او برای تمامی مسلمانان «الگویی از کمال و قدرت (الانسان الکامل)» (53) است.
بنابراین، سنت او، یعنی گفتارها و اعمالش، «الهام گرفته شده» تلقی می‌شود و از این رو دومین منبع قانونگذاری در اسلام را تشکیل می‌دهد. تأثیر این موضوع بنابر گفته‌ی گیب آن است که «اقدامات و گفته‌های پیامبر، که توسط زنجیره‌ای از راویان قابل اعتماد نقل شده‌اند، نوعی شرح و تکمیل بر قرآن است.» (54) بنابر اعتقاد شیعه، این روایات از کردار و گفتار پیامبر (احادیث)، صحت خود را مستقیماً از متن قرآن دریافت می‌کنند. در عمل، این باور، پیامدهای عمده‌ای برای طرز برداشت شیعه از سنت به همراه دارد. زیرا زمانی که احادیث با قرآن اعتبار یابند، به سطح دستورات خدا ارتقا پیدا می‌کنند (55) و از این‌رو اعتباری غیرقابل فسخ و قطعی خواهند داشت.
همانطور که تاکنون دیده‌ایم، قرآن و سنت هر دو مصون از خطا بوده و در کنار هم مهم‌ترین مأخذ اولیه‌ی قانون در اسلام را شکل می‌دهند. با این حال با گسترش دولت اسلامی و به خاطر شرایط جدیدی که با دوره‌های جدید پیش می‌آمد، نیاز به تدارک پیکره‌ای نظام‌‌مند از قوانین حقوقی آشکار شد. این نیاز منجر به برپایی یکی از مهم‌ترین شاخه‌ها در اسلام به نام فقه گردید.
پیش از ادامه بحث، مایلیم به خواننده یادآور شویم که رویکردهای قضایی شیعه و اهل تسنن به مسئله‌ی قدرت برای وضع قانون، مشابه هم نیست. هنگامی که گفته‌ی روشنی در متن قرآن و حدیث معتبری از سنت پیامبر در مورد موضوعی خاص که مستقیماً به مسئله‌ی قانونی عملی مربوط باشد وجود نداشته باشد، اهل‌ سنت وظیفه پیدا کردن راه‌حل مناسب را برعهده مفتی - فتوا دهنده - می‌دانند. این کار می‌تواند با توسل به قیاس صورت پذیرد. به این ترتیب، مفتی با چیزی که پیش از این در قرآن یا سنت تجویز شده، شباهتی می‌یابد. این قیاس یا برمبنای شباهت‌های بیرونی شرایط یا بر مبنای درون‌مایه‌های موجود در پسِ فتاوی اولیه صورت می‌گیرد. به این ترتیب، تصمیمات جدیدی با توجه به مسائل جدید گرفته می‌شود. راه حل دیگر بنابر اعتقاد اهل تسنن، اجماع، یعنی اتفاق آرای جامعه‌ی مسلمانان یا در واقع، علماست. (56) هر چند ممکن است این طور به نظر آید که این شکل‌های قانونگذاری تا حدودی محصول خرد انسانی و از این رو خطاپذیر و محکوم به ابطال هستند اما دکترین اسلامی آنها را نیز الهی می‌داند. گیب در مورد فقه اسلامی می‌گوید:
از آنجا که اصولی که این ساختار قانونی بر آن بنا شده لایتغیر و خود سیستم نیز چنین است، یکبار که تدوین شود، لایتغیر محسوب شده و در واقع به اندازه‌ی مآخذی که از آن اخذ شده، دارای روحی الهی خواهد بود. از آن روز تاکنون، شریعت... در مبانی، بدون تغییر باقی مانده است. (57)
به این ترتیب شریعت تقدسی می‌یابد که در پیوند با کلام خداوند بدان واصل شده. این تقدس شریعت پیامدهای قطعی مهمی برای توسعه‌ی آتی جوامع اسلامی به دنبال داشت.
همانطور که متذکر شدیم، قرآن و سنت به همراه هم هسته‌ی اصلی و مبنای الهی قانونگذاری در تشیع و نزد اهل سنت است. اما در ادامه باید اشاره کنیم که برخلاف اهل‌سنت به باور شیعیان منبع سوم قانونگذاری و تشریع، نمونه‌ی گفته‌ها و سرمشق‌های سلوک امامان معصوم است. شیعیان امامان خود را معصوم می‌دانند با این استثنا که به ایشان همانند پیامبر وحی نمی‌شود. بدین ترتیب، امامان با دانشی که آنان را قادر به فهم اشارات خدا در قرآن می‌سازد، قابل اعتمادترین و موثق‌ترین قدرت پس از پیامبر برای تفسیر قوانین خدا هستند. پس از ایشان، بنا به باور شیعه، مادامی که امام دوازدهم در غیبت باشد، این برعهده‌ی خادمان و کارگزاران ایشان، یعنی مجتهدان است که وظیفه‌ی به کارگیری قوانین الهی را به پیش برند. همانطور که فیضی (A. Fyzee) خاطر نشان می‌کند، برای شیعیان امام خود واضع قانون و قرآن ناطق است؛ ممکن است وی حتی در یک موقعیت مناسب قانونگذاری کند، قوانین جدیدی را به وجود آورد و قوانین قدیمی را لغو (نسخ) کند؛ اما در عصر غیبت، مجتهدان، کارگزاران اویند، که در تمامی اعصار و در هر کشوری حاضرند و مفسران شناخته شده‌ی قانون در مطابقت با سنت و شرع هستند. (58)
به هر روی باید در اینجا خاطرنشان کرد که شیعه نیز اصل اجماع را به طور کامل رد نمی‌کند، به شرطی که شامل نظر امام یا حداقل یکی از کارگزاران معاصر وی (59) هم بشود.

ماهیت قانون اسلامی

دو خصلتی که ماهیت قوانین اسلامی را به صورتی مناسب مشخص می‌کنند، الهی بودن و همگانی بودن این قوانین است.
همانطور که تاکنون به کرّات خاطرنشان کرده‌ایم، در اسلام «منبع تمامی قدرت‌ها، مبتنی بر وحی است.» (60) در این خصوص، خداوند منبع نهایی قانون و یگانه قانونگذار است. از آنجا که خدا یگانه خالق جهان هستی فرض می‌شود، او کسی است که بهتر از هر کس دیگر بر نظم درست همه چیز آگاه است. بنابر اعتقاد اسلامی، او عالِم به همه‌ی امور، قادر مطلق، خیر مطلق و کمال مطلق است که یکبار و برای همیشه قوانینی برای طبیعت و نیز بشر، آفریده است. خدا که عاشق بندگانش و مراقب رفاه آنان در این دنیا و رستگاری آنان در جهان آخرت است، هرگز نوع بشر را بدون هدایت و راهنمایی رها نخواهد کرد. از این رو، معقول و موجه است که قوانینی برای انتظام دادن به زندگی اجتماعی مردم وضع کند. بدین‌سان، قانون اسلامی نزد مسلمانان صرفاً محصول خرد انسانی نیست بلکه قانونی است که در پاسخ به نیازها و آرمان‌های اجتماعیِ متغیر وضع شده است. فراتر از آن، قانونی است که خداوند آفریده و بر پیامبرش نازل کرده تا خیر و مصلحت مطلق را با نشان دادن صراط زندگی پرهیزگارانه روی زمین محقق کند. در این معنا روشن است که شریعت، طرح خداوند برای انسان‌ها و زندگی ایشان است. بنابر این دیدگاه، انسان‌ها قادر نیستند قوانینی ایجاد کنند که بتوانند متضمن خوشبختی جوامع انسانی باشد زیرا نه ذهن انسان و نه شعور او قادر به دریافت مصلحت واقعی انسان نیست. مختصر آنکه قانون اسلامی، قانونی نیست که توسط انسان‌ها وضع شده باشد بلکه «تنها عمل به آن به انسان‌ها واگذار شده است.» (61) یکی از پژوهشگران برجسته و معاصر شیعه، سید محمدحسین طباطبایی، در این خصوص می‌نویسد:
روشن است که تا به امروز، در خلال دوره‌های مختلف تاریخ انسانی، یک چنین قوانینی که با عقل و خرد انسانی تدبیر شده باشد، پا به عرصه‌ی وجود نگذاشته است. (62)
با تفسیر در سطح نهادی این بدان معناست که اسلام تنها یک قانون می‌شناسد و آن قانون هم اعتبارش را نه از عقلانیت و قواعد آن بلکه با «صِرفِ فضیلتِ وجودی‌اش» (63) کسب می‌کند. یکی از پیامدهای این باور که خدا را صاحب دانش مطلق می‌داند آن است که قانون الهی حاوی ملاک‌هایی مطلقی در نظر گرفته شده و از این‌رو کامل‌ترین قانون به شمار می‌آید. انسان‌ها با دانش ناقص و نسبی خود در مقامی نیستند که قوانین را ایجاد کنند و هرگز نمی‌توانند در قوانینی که خدا وضع کرده تجدیدنظر کنند.
بنابر برداشت اسلامی، شریعت مشمول و محکوم به مرور زمان و محدود به مکان نیست و هرگز هم نخواهد بود. قانون خدا به لحاظ نظری «قدیم» است و از ازل بوده و تا ابد هم معتبر خواهد ماند. (64) به این ترتیب، شریعت که خود حاصل وحی الهی است، تمامی اراده، خواست و تفکر انسانی را بیرون از محدوده‌ی تشریع نگاه می‌دارد. (65) چون ذهن انسانی هیچ‌گاه نمی‌تواند به سطح دانش خدا برسد، هیچ انسانی هیچ‌گاه نمی‌تواند قانونی را که خدا وضع کرده نسخ یا اصلاح کند. به عبارت دیگر، این قانون نمی‌تواند واجد صفات انسانی شود زیرا در کل، دخلی (ربطی) به انسان ندارد که قوانینی که خدا یکبار و برای همه آفریده را تغییر دهد. (66) موجودات انسانی «تنها می‌توانند با آن آشنا باشند یا نباشند، از آن اطاعت کنند یا نکنند.» (67) خلاصه اینکه چون سیستم حقوقی و قانونی اسلامی از کلام خدا نشأت گرفته، مشخصه‌اش انعطاف‌ناپذیر بودن آن است. (68)
امیدواریم آنچه تاکنون گفته‌ایم روشن کرده باشد که برخلاف قوانینی که توسط انسان ایجاد می‌شود و در خدمت فراهم کردن نیازها و علایق و منافع اوست، قانون اسلامی مبتنی بر اراده و مصلحت الهی و از این‌رو فاقد خصلت انسانی است. به عبارت دیگر، این قانون توسط انسان و برای انسان نوشته نشده و از این رو با امیال، انگیزه‌ها و ویژگی‌ها و خصائل انسانی مشخص نمی‌شود. الهی بودن قانون اسلامی یکبار و برای همیشه در را به روی فکر انتقادی انسانی می‌بندد. این قانون انسان را از اندیشیدن در مورد حقوق و انتظاراتش از نظام دنیوی برحذر می‌دارد. به همین دلیل مسلمانان که با باور به عدم گنجایش خرد انسان جائزالخطا در قانونگذاری برای جامعه پرهیز داشتند، به تفسیرهایی در مورد معانی لغوی متون مآخذ اکتفا کردند. همانطور که گیب خاطرنشان می‌کند، «از این‌رو، مفهوم قانون در اسلام تا آخرین حد نهایتش غیرقابل مذاکره است.» (69) شریعت، با داشتن ماهیت الهی و نامنعطفش، انحراف از قانون یا عدم تمکین در برابر خود را گناه و شورشی علیه خدا تعبیر می‌کند. جای شگفتی نیست که در جوامع اسلامی به زیر سؤال کشیدن مبنای وجودی قوانین شریعت، ممکن است خروج از دین به شمار آمده و حتی با آن همچون الحاد و ارتداد برخورد شود.
بدین ترتیب، تعدی از قانون یا حتی بی‌اعتنایی به آن، زیرپا گذاشتن ساده‌ی یک نظم و قاعده‌ی اجتماعی نیست - این اقدامی از نوع عدم متابعت از دین، گناه، و مشمول کیفر مذهبی است. (70)
همانطور که در ابتدای این قسمت گفتیم، قانون اسلامی دو ویژگی مهم و چشمگیر دارد که جهان شمول بودن دومین آن است. (71) خاطر نشان می‌کنیم که دایره‌ی قانون در اسلام نسبت به اکثر ادیان دیگر بزرگ‌تر است. در واقع، قانون اسلامی هم شامل سیستم وظایف، تشریفات مذهبی و نیز دستورالعمل‌ قانونی و حقوقی به علاوه‌ی تعهدات اخلاقی است. شریعت صرفاً خطوط راهنمایی برای دستیابی به رستگاری تدارک نمی‌بیند، بلکه کتاب راهنمایی در زمینه‌ی اقتصاد، سیاست، ارتباطات جنسی و خانوادگی، پرورش فرزند و غیره نیز هست. در واقع شریعت بخش بزرگی از ریزاَعمال فرد مسلمان و جامعه‌ی مسلمانان را به عنوان یک کل تنظیم می‌کند. در این سیستم قانونی می‌توان تقریباً برای هر موضوع شخصی و اجتماعی دستورات و قواعدی را یافت. به گفته‌ی مک‌دونالد (D. B. Macdonald)، قانون اسلامی:
هیچ تمایزی میان قانون شخصی یا عمومی، مدنی یا جزایی نمی‌بیند؛... به تجویز و توصیف استفاده از خلال دندان می‌پردازد و در مورد این که چه زمانی ممکن است دعوت عروسی پذیرفته نشود تصمیم می‌گیرد... قانون مسلمانان... علمِ همه چیز است، انسانی و الهی... این قانون سهم وظایف همه را معین می‌کند و تمامی اَعمال را به صورت وظایف، تعریف و تعیین می‌نماید. هیچ‌چیز از تور گسترده و فراگیر آن نمی‌تواند خارج باشد. (72)
همانطور که می‌توان دید، حتی زمانی که به موضوعاتی کاملاً دنیوی برمی‌خوریم، خرد و قضاوت انسانی حذف می‌شود و قواعد الهی - یا حداقل قواعدی الهام گرفته از الوهیت - جایگزین آن می‌شوند. خدای همه جا حاضر قانون اسلامی در زندگی شخصی و اجتماعی مسلمانان، کل زندگی فرد مسلمان را به فرایندی از توجیه اعمال او در مقابل این قانون الهی تبدیل کرده است. در اینجا باید اشاره کرد که بدعت و ابتکارهای انسانی در موضوعات اجتماعی و حقوقی و قانونی در قانون اسلامی مجاز تلقی نمی‌شود. در طرز فکری که براساس اندیشه اسلامی بنا شده، این امر، معانی عارضی عمده و خنثی کننده‌ای در مفهوم «فرد» به همراه داشته است.
برای اسلام، نقطه‌ی آغاز، امت و وظایف و نه حقوق این جامعه در رابطه با خداوند تبیین می‌شود. در اینجا شایان ذکر است که دغدغه‌ی قانون اسلامی ورای هر چیزی، وظایف است و نه استحقاق‌ها. در قانون اسلامی، هر جنبه‌ای از اقدام انسانی با شکلی از وظایف و تعهدها سروکار دارد. همانطور که بسیاری از کارشناسان تفکر اسلامی همچون لمبتون خاطرنشان کرده‌اند، «قضا و سیاست اسلامی با وظایف و نه حقوق سروکار دارد.» (73) در این رابطه هر مسلمانی به عنوان عضوی از جامعه وظایفی دارد که باید انجام دهد. در این رابطه البته انجام برخی وظایف الزامی جامعه از همه‌ی اعضای جامعه درخواست نشده است بلکه انجام آن توسط تعداد مناسبی از افراد باعث می‌شود افراد دیگر از انجام آن «معاف» شوند. (74) همانطور که می‌توان دریافت، همپوشانی مداومی میان وظایف و امتیازات شخص و جامعه‌ی مسلمان وجود دارد.
در جمع‌بندی می‌توان نتیجه گرفت که رابطه‌ی فرد مسلمان با شریعت از خصلتی انفعالی برخوردار است. زیرا به مسلمانان قدرت تغییر چیزی در قانون الهی اعطا نشده و چون خداوند در قانونش تقریباً برای نظام هر چیزی از پیش تصمیم گرفته، در این قانون هیچ نیازی نیست که فرد مسلمان مقلد برای دگرگونی در شرایط قوانین تفکر نماید. در واقع، شواهدی وجود دارد که نشان می‌دهد نه خواسته‌ها و نیازهای انسان‌ها و نه مقتضیات زمانشان احتمالاً نمی‌توانند بر شریعتی که «بنیاد سیستمش بر فرمان‌ها و ممنوعیت‌های روشن و غیرمبهم موجود در قرآن و سنت قرار دارد»، تأثیر بگذارند و هر چیز از قبل و به صورت آماده و تغییرناپذیر موجود است. این موضوعی است که «مانع از تمرین و به کار انداختن عقل انسانی می‌شود.» (75) بدین ترتیب باید گفت در اندیشه و کلام اسلامی جایی برای «فرد»، نه به عنوان یک مقوله و نه به عنوان موضوع به هنجار نهادها، وجود نداشته باشد.

تداوم شریعت به عنوان مأخذ اصلی قانونگذاری در ایران مدرن

مظفرالدین شاه در سال 1911، هنگام افتتاح اولین مجلس قانونگذاری در تاریخ ایران اعلام کرد که هدف نهایی از ایجاد چنین مجلسی محقق نمودن قوانین مقدس اسلام است. (76) انقلاب مشروطه 1911 - 1906 سرآغاز عصر مدرن در ایران به شمار می‌آید. همچنین تصریح کردیم که به رغم ایجاد تغییراتی چند، این انقلاب در جایگزین کردن مفاهیم و برداشت‌های باستانی از رهبری سیاسی با رهبری مدرن توفیق چندانی نداشت. در اینجا می‌خواهیم تأکید کنیم که حتی درون محدوده‌ی قانونگذاری نیز این انقلاب موفق به تغییرات اساسی چندانی نشد.
یکی از نیروهای عمده‌ای که انقلاب مشروطه را به پیش می‌راند روحانیت بود. روحانیتی که البته بر سر موضوع چشم‌انداز و ماهیت تقاضاهای انقلاب متحد نبود. خط مشی همگانی و یکدستی نیز وجود نداشت که تمامی جناح‌های روحانیت بر سر آن توافق داشته باشند: بعضی میانه‌رو و برای رژیم اسلامی دموکراتیک تلاش می‌کردند و بعضی دیگر به جای مشروطه مشتاق تحقق رژیمی دینی - مشروعه - بودند. اینجا جای پرداختن به جزئیات تاریخ انقلاب مشروطه نیست و ما بحث خود را تنها به نشان دادن تداوم قانون اسلامی به عنوان عاملی مؤثر در زندگی اجتماعی ایرانیان، پس از آغاز فرایند مدرنیزاسیون، محدود می‌کنیم.
از آغاز تأسیس مجلس، علما فرصت اعمال نفوذ بر آن را یافتند. بخشی به این خاطر که بسیاری از نمایندگان از روحانیت بودند و بخشی دیگر به ماده قانونی بود که در متمم قانون اساسی وجود داشت که علاوه بر این نمایندگان روحانی، همچنین می‌بایست پنج تن از مجتهدان طراز اول در پارلمان حضور بیابند و بدون تصویب آنان، هیچ موضوع قانونی مهمی را نمی‌شد از تصویب مجلس گذراند. (77) کارکرد اصلی این ناظران مذهبی، به موازات کارکرد نمایندگان همکارشان، حصول اطمینان از آن بود که قانونی که از پارلمان می‌گذرد، در هماهنگی با شریعت باشد. ماده‌ی دوم متمم قانون اساسی اعلان می‌دارد که:
مجلس مقدس شورای ملی که به توجه و تأیید حضرت امام عصر (عجل‌الله تعالی فرجه الشریف) و بذل مرحمت اعلیحضرت شاهنشاه اسلام خلد سلطانه و مراقبت حجج اسلامیه کثرالله امثالهم و عامه ملت ایران تأسیس شده باید در هیچ عصری از اعصار مواد قانونیه‌ی آن مخالفتی با قواعد مقدسه‌ی اسلام و قوانین موضوعه‌ی خیرالانام (صلی ‌الله علیه و آله ‌و سلم) نداشته باشد و معین است که تشخیص مخالفت قوانین موضوعه با قواعد اسلامیه بر عهده‌ی علمای اعلام دامت برکاته وجودهم بوده و هست لهذا رسماً مقرر است در هر عصری از اعصار هیئتی که کمتر از پنج نفر نباشد، از مجتهدین و فقهای متدینی که مطلع از مقتضیات زمان هم باشند، به این طریق که علمای اعلام و حجج اسلام مرجع تقلید شیعه اسلام بیست نفر از علما که دارای صفات مذکوره باشند... (78)
به دنبال آن، هنگام ایجاد قانون اساسی در ملاقات‌هایی با حضور نمایندگان علما، ماده به ماده این قانون مورد بررسی قرار گرفت. (79) نقطه‌ی شروع، همچون موارد دیگر آن بود که قانون اسلامی به عنوان تجلی اراده‌ی الهی، تنها منبع قانونگذاری است که در عین حال، «تکمیل کننده‌ی تمامی قوانین قبلی است و تا روز حساب همینطور باقی خواهد ماند.» (80) وظیفه‌ی علمای ناظر، آن بود که قوانین سرمدی اسلام را با مقتضیات عصر انطباق دهند. در عین حال، الزامات روشن دینی، که ملاک‌هایی برای قضاوت مذهبی هستند،... همان الزاماتی که در قانون مقدس مقرر شده‌اند، باقی بمانند. (81)
در این رابطه، اندیشه‌ی ایجاد قانونی که «مبتنی بر اراده‌ی شهروندان دولت - ملت باشد» (82) برای روحانیت از بین رفت.
پس از تأسیس حکومت مشروطه و افتتاح پارلمان، رهبران مذهبی تا حدودی از شرکت مستقیم در سیاست عقب‌نشینی کردند. به هر حال، در نتیجه‌ی ورود مواد خاصی در قانون اساسی جدید که تفوق قانون اساسی را تضمین می‌کرد، شریعت همچنان حاکم بر قانون اساسی به عنوان بالاترین منبع قانونگذاری در کشور، پیش از انقلاب اسلامی 1979 بود. با این وجود، باید متذکر شد که طی دوران رژیم پهلوی، به منظور معرفی سکولاریزاسیون به زندگی اجتماعی و سیاسی جامعه‌ی ایرانی، گام‌هایی برداشته شد. بنا به گفته‌ی تنی چند از دانشجویان تاریخ ایران همچون حامد الگار، حتی سال‌های حکومت رضاشاه را می‌توان دوره‌ای به شمار آورد که خصومت نسبت به نهادهای اسلامی بالا می‌گیرد. (83) در خلال این دوره، بسیاری از رهبران مذهبی به عراق جلای وطن می‌کنند و بسیاری دیگر دستگیر و حتی کشته می‌شوند. در 1928 قانون مدنی تصویب شد و در 1931، شایستگی محاکم شرعی در موضوعات ازدواج، طلاق، و انتصاب وصی و قیم محدود شد. این حملات به وظایف حقوقی و قضایی روحانیت با قانون 1932 ادامه یافت که به تمامی وظایف محضری انجام شده توسط روحانیت خاتمه داد. همچنین قانونی در 1939 آنان را از در اختیار داشتن مسند قضاوت محروم ساخت. در 1937 قانون خدمت اجباری که زنان را شامل نمی‌شد، از تصویب گذشت. با این حال، همانطور که ارجمند تصریح می‌کند، به رسمیت شناختن قدرت قضاوت کردن «علما» و اعتبار بی‌چون و چرای شریعت در دوره‌ی اولیه‌ی قانونگذاری قانون اساسی پیامدهای دیرپایی در برداشت که در دوره‌ی مدرنیزاسیون دولت تحت حاکمیت رضاشاه پهلوی نیز ادامه یافت. (84)
زمانی که علما از شرکت مستقیم در عرصه‌ی سیاسی کنار نشستند، در شهر مقدس قم مستقر شده و نهادهای آموزش مذهبی خود - حوزه‌ها - را تأسیس کردند. همانطور که قیام 1963 و بعد از آن انقلاب اسلامی 1979 نشان داد، این حوزه‌ها نقشی تعیین کننده در به حرکت درآوردن توده‌ها و آموزش مجاهدان اسلامی داشتند. پس از عزل رضاشاه در 1941 از تخت سلطنت توسط قوای متفقین، پسر و جانشین وی، محمدرضا، در پی آشتی با علما برآمد. اما محمدرضا این کار را فقط بدان خاطر کرد که برای حفظ قدرتش به زمان نیاز داشت، بنابراین پس از رسیدن به این هدف، او نیز به تعارض با علما پرداخت.
پس از پیروزی انقلاب اسلامی 1979 قانون اساسی جمهوری اسلامی مبنای حکومت در ایران را نظریه‌ی ولایت فقیه دانست و مبنای همه قوانین و قضاوت را شریعت دانست. بنابر ماده دوم قانون اساسی «جمهوری اسلامی نظامی است برپایه‌ی ایمان به ... [خدا] و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر امر او؛... وحی الهی و نقش بنیادین آن در بیان قوانین؛...» (85) ماده چهارم این قانون نیز بیان می‌دارد که:
کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی، و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است. (86)
همانطور که بررسی تاریخی مختصرمان نشان می‌دهد، هر چند شریعت تا حدودی توسط برخی ملاک‌های سکولار قانونگذاری متخذه در خلال رژیم پهلوی سرکوب شد، اما در مقامش به عنوان منبع نهایی قانون اساسی باقی ماند تا جایگاه والای خود را به عنوان مبنای تمامی قانونگذاری‌ها در ایران بازیابد. جایگاهی که با انقلاب اسلامی 1979 مجدداً احیا و مستحکم شد.

پی‌نوشت‌ها:

1.تیماشف، ان. اس. (Timasheff, N. S.). 1939. مقدمه‌ای بر جامعه‌شناسی قانون. ص 4.
2.همان، ص 341.
3.N. S. Timasheff
4.همان، ص 342.
5.معنای لغوی آن «راه» است، یا آنطور که اج. ای. آر. گیب (Gibb, H. A. R.) می‌گوید، «"شاهراه" دستورات و هدایت الهی" است. گیب، اچ. ای. آر. 1949. پیروان محمد: یک بررسی تاریخی، ص 64 را ببینید.
6.خدوری، م. 1984. ص 87.
7.H. A. R. Gibb
8.گیبز، اچ. ای. آر. 1949. ص 61.
9.J. Schacht
10.شاخت، ی. (Schacht, J.). 1964. ص 207.
11. شاخت، ی. «قانون و عدالت» در هولت، پی. ام. ولمبتون، ای. کی. اس. و لویس، بی. (Holt, P. M. & Lambton, A. K. S. & Lewis, B.)
12.شاخت، ص. 1964. ص 201.
13.شالتوت، ام. (Shaltout, M.) «عقاید اسلامی و مفاد قانون» در مورگان، کی. دبلیو (Morgan, K. W.) 1958. اسلام - صراط مستقیم. ص 118.
14. ترنر، برایان اس. (Turner, Bryan S.). 1974. وبر و اسلام. ص 108.
15.وبر، ماکس. 1968 (1978). اقتصاد و جامعه. ص 667.
16.همان، ص 668.
17.همان، ص 764.
18.راینستاین، ماکس. (Rheinstein, Max). 1954. ماکس‌وبر در زمینه‌ی قانون در اقتصاد و جامعه. ص 63؛ ترنر، برایان اس. 1974. ص 109.
19.راینستاین، ام. 1954. ص 4 - 63.
20.میلووانوویک، دی. (Milovanovic, D.). 1989. تحلیل وبری و مارکسیستی از قانون. تکامل و کارکردهای قانون در شیوه‌ی تولید سرمایه‌داری. ص 67.
21. ترنر، بی. 1974. ص 108.
22.در این رابطه، وبر قانون رسمی عقلانی را «پیش‌شرطی ضروری برای سرمایه‌داری عقلانی» می‌داند. (ترنر، برایان اس. 1992. ص 49).
23.برای مثال، ترنر. بی. اس. 1992. ص 42 & 51 را ببینید.
24. همان.
25. ترنر، بی. اس. 1992. ص 48؛ میلووانوویک، دی. 1989. ص 66.
26. ترنر، بی. اس. 1992. ص 48.
27.ترنر، بی. اس. 1992. ص 109.
28. همان.
29.همان، ص 278.
30. وبر تمامی قدرت‌های موجود در خارج از امور خانه را به گونه‌ای جمع‌بندی می‌کند که متعلق به قدرت دولت برای اِعمال قانون است. با این کار، وی در نهایت، با توجه به مسئله‌ی تنظیم الگوهای فردی سلوک (رفتار)، بر اهمیت جدایی قلمرو خصوصی از عمومی تأکید می‌ورزد. در این رابطه، اصرار دارد که پدیدآیی قانون مدنی یا جزایی به عنوان موضوع بررسی علمی، به موجود بودن سیستم مستقلی از هنجارهایی با پیوند مستحکم وابسته است. (وبر، ماکس. 1985. ترجمه‌ی سوئدی اقتصاد و جامعه. ج 2. ص 9 - 188).
31.گورویچ، جی. 1952. ص 283 - 280 را ببینید.
32. از این رو، تمایزگذاری ناقص میان حوزه‌ها (سپهرها) ی هنجاری و شناختی دانش را می‌توان عاملی کمک کننده به تمایز یافتن جزئی (جانبدارانه) درون جامعه دانست. لوهمن، نیکلاس (Niklas Luhmann.)، 1985، تئوری جامعه‌شناختی قانون، ص 144 را ببینید.
33.لوهمن، ان. 1985. ص 130.
34.وبر، ام. 1968 (1978). ج. 2. ص 818.
35.شاخت، ی. (Schach, J.)1964. ص 113.
36. در یک متن کلاسیک جامعه‌شناسی، قانون به این صورت تعریف شده: «... در یک محیط اجتماعی مفروض، قانون نمایانگر تلاشی برای تحقق یافتن اندیشه‌ی عدالت... از طریق مقررات دستوری - اِسنادی چندگانه مبتنی بر پیوندی معین میان دعاوی و وظایف است.» (گورویچ، جی. 1942. ص 59).
37.روزن، ال. (Rosen, L.). 1989. ص 13.
38.دمونت، ال. 1966 ( 1980). ص 9.
39. همان، ص 54.
40.افلاطون می‌گوید: «... بنابراین دوست من... برای اینکه به کار خود مشغول باشی و نه اینکه فضولی کردن عدالت باشد... اگر حس خاص به تو دست داد که به نظر عدالت می‌آمد، این اصل همان انجام کار شخصی است... پس تداخل با کسب و کار دیگری، از سه طبقه‌ی موجود و جایگزینی یکی برای دیگری، بزرگترین صدمه به یک دولت است...» و بزرگترین صدمه به حال شخص خویش آن است که علنی اعلان نکنی که این بی‌عدالتی است» (افلاطون، 1930. جمهوری، کتاب 4. 369/ 373).
41.خدوری، ام. 1984. ص 2-1.
42. در واقع، علاوه بر سه اصل اعتقادی اسلامی، توحید، نبوت، و معاد که تمامی مسلمانان آن را قبول دارند، شیعه به دو اصل دیگر نیز معتقد است: امامت و عدل. هدف شیعه از این آخرین اصل آن است که بر صفت عدالت خدا تأکید کند. باور به اصل بودن عدالت، برای شیعه پیامدهای بلافصل اجتماعی و سیاسی مهمی در برداشته است.
43. در اینجا باید گفته شود که دریافت شیعه از عدالت، به گرایشی برابری‌طلبانه در درون این مذهب دامن زده است. با این حال باید در نظر داشت که ویژگی برابری طلبانه‌ی تشیع بر مبنای اندیشه‌ی برابری انسان‌ها در تمامی سطوح اجتماعی، یعنی اندیشه‌ای که فردگرایی برآن مبتنی است، قرار ندارد. بلکه بیشتر، نوعی از برابری طلبی دنیوی یعنی برادری میان مسلمانان - اصلی که به خودی خود، لزوماً وجود طبقات متمایز در جامعه‌ی اسلامی را به زیر سؤال نمی‌برد - و اصل دنیوی دیگری یعنی برابری افراد مسلمان در پیشگاه خدا مدنظر است.
44. Schacht
45.شاخت، ی. 1964. ص 206.
46.خدوری، م. 1984. ص 175.
47.همان، ص 20.
48.اساس بودن مفهوم عدالت در شیوه‌های اندیشیدن ایرانیان را به بهترین وجه می‌توان با ارجاع به این واقعیت اثبات کرد که نقطه عزیمت اکثر نهضت‌های انقلابی عدالت و نه حقوق نهادینه شده‌ی افراد بوده است. آخرین مثال آن را می‌توان در انقلاب 1979 ایران یافت. به رغم آشنایی روشنفکران ایرانی با مفاهیم مدرن غربی دموکراسی و حقوق بشر، هدف اصلی انقلابیون، بدون توجه به این واقعیت که از اندیشه‌های غربی مارکسیسم یا لیبرالیسم الهام گرفته بودند یا از اندیشه‌های اسلامی، اجرای عدالت بود. این ایده که برنامه‌ای در مورد لزوم حراست از حقوق انسان‌ها به عنوان یک فرد و شهروند را طراحی کنند، به فکر هیچ حزب سیاسی‌ای خطور نکرده بود. عدالت در مرکز توجهات قرار داشت. بدین ترتیب، هنگامی که یک قدرت قابل اعتماد، یعنی یک روحانی مذهبی، پیدا شد و خواسته‌اش را اجرای عدالت برای مردم ستمدیده - مستضعفان - اعلام کرد، هم توده‌های مردم و هم روشنفکران از او حمایت کردند و رهبری انقلاب را به او سپردند. این واقعیت که واژه‌ی مستضعفان احیا شد و به عنوان ابزاری برای کسب مشروعیت توسط حکومت اسلامی ایران به صورت روزمره به کار گرفته می‌شود شاهد قدرتمندی برای فرضیه ما در مورد اساسی بودن مفهوم عدالت در شیوه‌های تفکر ایرانیان است. ع. گواهی خاطر نشان می‌کند که آیت‌الله خمینی موضوع مستضعفان را در بیش از صد عبارت مطرح کرده است. ع. گواهی، 1987، انقلاب اسلامی ایران: جنبه‌های مفهومی و ابعاد مذهبی، ص 213 - 211 را ببینید.
49. مطهری، مرتضی. «درک یگانه بودن قرآن» در نصر، س.ح. و ده‌باشی، ح. و همکاران: 1988. تشیع: نظریه‌ها، افکار و معنویت. ص 33.
50.طباطبایی، س.م. ح. 1975. شیعه‌‌ی اسلام. ص 94.
51.هیارپه، جان. 1983 (1992). اسلام سیاسی. ص 74.
52.گیب، اچ. ای. آر. 1949. ص 62.
53.نصر، س. ح. و ده‌باشی، ح. و همکاران. 1988. ص 34.
54. گیب، اچ. ای. آر. 1942. ص 63.
55. «حدیثی که مستقیماً از دهان پیامبر شنیده شده یا یکی از امامان آن را پذیرفته همانند مکتوب قرآن است.» (طباطبایی، س. م. ح. 1975. ص 103.)
56.بسیاری از علمای پیشرو اهل تسنن، برای مثال غزالی، اجماع را توافق عام کل جامعه می‌دانند. این برداشت براساس نقلی است از پیامبر که اعلان کردند که «امت من هرگز به خطا بر موضوعی اجماع نمی‌کنند.» در واقع، همانطور که ح. عنایت یادآور می‌شود، دعوی اهل تسنن برای منبع دانستن این حدیث از پیامبر «همان خطاپذیری که شیعه به امامان خود نسبت می‌دهد را به اجتماع [مسلمانان] اعطا می‌کند.» (عنایت، حمید. 1982. تفکر سیاسی مدرن اسلامی. ص 19).
57. گیب، اچ. ای. ار. 1949. ص 64.
58. فیضی، عاصف. ای. ای. 1964 (1993). طرح کلی قانون محمدی. ص 47.
59.عنایت، ح. 1982. ص 20.
60.خدوری، م. 1984. ص 239.
61.همان.
62.نقل شده در نصر، س. ح. 1988. ص 128.
63.شاخت، ی. 1964. ص 203.
64. لمیتون، آن کی. اس. 1981. ص xiv.
65.همانطور که تنها امکانی که برای انسان در رابطه با قانونگذاری در اسلام باقی مانده، حق مجتهدان - خبره‌ترین فقهای هر عصر - برای تفسیر قوانین شریعت است به گونه‌ای که برای اضطرارهای جدید هر زمان قابل کاربرد باشد.
66.نوردبرگ، مایکل. (Nordberg, Michael) 1988. امت پیامبر. ص 90.
67.لمبتون، آن کیو اس. 1981. ص 1.
68.گورویچ، جی. 1942. ص 266.
69.گیب، اچ. ای. آر. 1949. ص 67.
70. همان. ص 68.
71.برخی پژوهشگران قانون اسلامی همچون ی. شاخت، ادعا می‌کنند که شریعت همگانی (جهان شمول) نیست. آنچه با این فرض اعلام می‌کنند آن است که قانون اسلامی تنها محدود به مسلمانانی است که در قلمرو دولت اسلامی زندگی می‌کنند. در اینجا باید اشاره کنیم که طبق پیش‌فرض‌های قانون اسلامی این قانون از طرف خدا فرستاده شده تا به زندگی نوع بشر، بدون توجه به تعلق داشتن به یک حکومت اسلامی، انتظام بخشید. به هر روی منظور ما از همگانی (جهان‌شمول) بودن در اینجا آن ویژگی‌های دربرگیرنده و فراگیر قوانین اسلامی است که آن را به صورتی کاربردی برای تمامی جنبه‌های زندگی عمومی و خصوصی مسلمانان منتفذ و مؤثر می‌سازد.
72.مک دونالد، دی. بی. 1903. خداشناسی مسلمان، قانونگذاری و تئوری قانون اساسی. ص 67 - 66.
73.لمبتون، آن کی. اس. 1981. ص 63.
74.شاخت، ی. 1964. ص 121.
75.گیب، اچ. ای. ار. 1949. ص 63.
76. محبی، م. ک. 1958. ص 27.
77.لاهیجی، ع. ک. «طرفداری از قانون اساسی و قدرت روحانیت» در ارجمند، س. ا. 1988. ص 140.
78.نقل شده در لاهیجی، ع. ک. 1988. ص 141.
79.مارتین، وی. (Martin, V.). 1989. ص 117.
80. همان، ص 125.
81. متن قانونی در ادامه ماده 247، نقل شده در ارجمند، س. ا. 1988. ص 155.
82. همان، ص 129.
83. آلگار، ح. 1991. ص 739.
84.ارجمند، س. ا. 1988. ص 156.
85. نقل شده در ارجمند، س. ا. 1988. ص 382 - 371.
86.همان.