مطالعه تطبيقی چگونگی رفع تعارض اصل تسليط با قاعده لاضرر(2)

نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط
 

همان گونه كه در بررسي نظريه اطلاق حق تسليط ديديم، پيروان اين نظريه مواردي را كه طبق نصوص قانوني از نوع تصرفات «غيرمباح» شمرده مي شود، از دايره اطلاق حق تسليط خارج كرده و در مقام حل تعارض بين «قاعده تسليط» و «لاضرر»، اصل لاضرر را مقدم شمرده اند. از آنجا كه فقها و حقوقدانان تصرفات «غيرمباح» را عمدتاً در ارتباط با مسايل هم جواري مورد بحث قرار مي دهند، بنابراين استثنائاتي را كه بر نظريه اطلاق حق تسليط وارد شده است، بايد از اين زاويه بررسي كرد. در ميان اعراب قبل از اسلام، رعايت حسن هم جواري ريشه هاي عميق سنتي داشته است، به طوري كه همسايگي را نوعي عقد ميدانسته اند كه به موجب آن همسايگان قديم ملزم و متعهد به حمايت از همسايه جديد مي گرديدند.
تاكيد دين اسلام به ضرورت رعايت حال همسايه در آيات و احاديث حقوق همسايگي را قوت و اعتبار بيشتري بخشيد تا جايي كه بعضي از مذاهب براي همسايه قايل به حقوقي گرديده اند كه از جمله «حق شفعه» و «حق منع ضرر فاحش» است.
«منع ضرر فاحش» به همسايه خود منشاء پيدايش نظريه جديدي در باب تعارض قاعده تسليط و لاضرر شده است كه به نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط معروف شده است و مباني آن بر قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنفعه» مبتني است.
به موجب اين نظريه، اطلاق حق تسليط بدين معنا نيست كه صاحب حق بدون توجه به ميزان آثار زيان بار ناشي از اعمال خود، مجاز به استفاده از حق تسليط باشد. به عبارت ديگر چنانچه در تعارض قاعده لاضرر و حق تسليط، «مفسده» حاصل از اعمال حق، بيش از «منفعت» مترتب بر آن باشد، لزوماً حق تسليط ساقط مي گردد.
پيش از هر چيز بايد ديد «مفسده» چيست و «منفعت» كدام است؟
بدون شك عدم النفع، عنوان مفسده نداشته و چنانچه تصرفات مالك منجر به عدم النفع همسايه گردد، مورد از مصاديق سوءاستفاده از حق نخواهد بود.
در مذهب مالكي و حنفي، مفسده به زيان فاحش تعبير شده است و زيان فاحش را به: «كل مايمنع الحوائج الاصليه» معنا كرده اند. بنابراين ضابطه فاحش بودن زيان، ميزان وابستگي انسان به موضوع ضرر است كه موارد زير را فقهاي مذاهب فوق، از مصاديق زيان فاحش دانسته اند:
۱. امتناع از دادن غذا و آب به شخصي كه شديداً به آنها احتياج دارد، در حالي كه مالك اين مواد به هنگام سوال شخص نيازمند، نياز آني به آب و غذا نداشته باشد. در اين مورد چنين استدلال ميشود كه شخص مضطر در لحظه احتياج، استحقاق بيشتري به آب و غذاي موجود دارد و شرعاً مي تواند از باب صيانت ذات حتي با توسل به زور آن را از صاحب اصلي مال بگيرد. بنابراين چنانچه صاحب مال از دادن آب و غذاي مورد نياز شخص مضطر به وي امتناع ورزد و به اين ترتيب موجب مرگ شخص مضطر گردد، ضامن تلف وي خواهد بود.
۲. هر اقدامي كه به استحكام بناي متعلق به غير زيان وارد كند، و يا در درازمدت موجب آن گردد.
۳. تصرفاتي كه منجر به متصاعد گرديدن دود يا ايجاد صداهاي ناهنجار و باعث سلب آسايش ديگران شود.
۴. تصرفاتي كه ورود نور و هوا را كلاً به خانه همسايه مانع گردد.
كليه مثال هاي فوق، مبتني بر نياز حياتي انسان به مسايل مورد اضرار است. انهدام بنا، نياز مسكوني شخص را به خانه اش مورد تهديد قرار مي دهد و تصرفاتي كه به كلي موجب جلوگيري از ورود نور و هوا به خانه همسايه مي گردد نياز زيستي او را به اين مواد حياتي مختل مي سازد و بالاخره توليد صداهاي آزاردهنده، آسايشي را كه زندگي بدون آن فاقد مفهوم خواهد بود از ديگران سلب ميكند. بنابراين ضابطه اي كه براي تشخيص زيان فاحش از ضررهاي غيرفاحش توسط فقهاي اين مذاهب ارايه شده است، به اندازه كافي گويا بوده و نياز به تعبير و تفسير بيشتري ندارد. نتيجه آن كه چنانچه تصرفات مالك موجب تفويت منافعي از غير گردد كه جزو نيازهاي اصلي انسان نوعي نباشد مانند موردي كه مالك با احداث ديواري مرتفع در ملك خود، مانع مرئي و منظر همسايه مي گردد، چون استفاده از مرئي جزو حوائج اصلي انسان شمرده نمي شود، اقدام چنين مالكي به عنوان منشاء يك ضرر فاحش تلقي نمي گردد. در تكميل بيان اين نظر، ذكر اين نكته ضروري است كه اعمال قاعده «دراء المفاسد اولي من جلب المنافع» تنها در موردي مصداق پيدا مي كند كه زيان حاصل از اعمال حق تسليط، بيش از منفعت مترتب بر آن باشد. حتي در صورت تساوي آثار زيانبار تصرفات مالك و منافع حاصل از آن، به قاعده «اذا تعارضا تساقطا» دليلي بر تقدم قاعده لاضرر بر قاعده تسليط باقي نمي ماند و به قاعده «حق ماثبت له الحقّ مقدم» حق تسليط مالك قابل اعمال است.
نتيجه حاصل از بحث فوق، اين است كه طبق نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط، قاعده «الجوا الشرعي، ينافي الضمان»، كه مبناي نظريه اطلاق حق تسليط ميباشد، به صورت زير درمي آيد:
«الجواز الشرعي ينافي الضمان، ما خلا احوال الضرر الفاحش».

نظريه منع استفاده از حق تسليط با قصد اضرار
 

همان گونه كه در بررسي هاي نظريه منع سوءاستفاده از حق تسليط بيان گرديد، آثار زيانبار ناشي از تصرفات صاحب حق، بدون توجه به قصد وي تنها ضابطه تشخيص حق تسليط مشروع از نوع غيرمشروع آن است. به عبارت ديگر چنانچه صاحب حق حتي با قصد اضرار به غير در ملك خود تصرفاتي بنمايد كه منشاء ضرر براي ديگران باشد، تنها در صورت فاحش بودن زيان وارده به معنايي كه قبلاً توضيح داده شده، ميتوان مانع استفاده از اعمال حق وي گرديد. ليكن يكي از فقهاي قرن هشتم هجري به نام ابواسحاق شاطي در كتاب «موافقات في اصول الشريعه» تحقيقي در رابطه با تعارض اصل تسليط و لاضرر ارائه داده است كه باب جديدي را در زمينه سوءاستفاده از حق تسليط باز كرده است.
ابواسحاق شاطي تصرفات صاحب حق را در ملك خود از چهار حالت خارج ندانسته است:
حالت اول: مواردي كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و مستلزم اضرار به غير نيز نمي باشد. بديهي است در چنين حالتي اساساً بحث پيرامون تعارض اصل تسليط و قاعده لاضرر موضوعيت نخواهد داشت.
حالت دوم: مواردي است كه تصرفات مالك داراي جواز شرعي بوده و با وجودي كه صاحب حق نيز قصد اضرار به غير ندارد، مع الوصف تصرفات وي منشاء آثار زيانبار براي ديگران مي گردد. در اين حالت دو فرض متصور است:
۱. چنانچه زيان ناشي از تصرفات صاحب حق، جنبه عمومي داشته باشد، چون مصالح عامه مقدم بر مصلحت شخص است، مالك از تصرفات زيانبار خود منع مي گردد.
۲. در صورتي كه زيان حاصل از تصرفات صاحب حق، متوجه شخص معيني بوده و بازداشتن مالك از تصرفات خود منشاء ضرر و زياني براي شخص وي نباشد، در اين صورت نيز به قاعده «دراءالمفاسد اولي من جلب المنافع» تصرفات وي فاقد جواز شرعي خواهد بود.
حالت سوم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق در ملك خود، داراي مجوز شرعي مي باشد، ليكن صاحب حق صرفاً به قصد اضرار به غير تصرفات مزبور را اعمال مي كند، در اين حالت با توجه به دو حديث «الاعمال بالنيات» و «انما لكل امرء مانوي» مباح بودن تصرفات صاحب حق به دليل اقتران آن با قصد اضرار به غير كه در شرع نهي گرديده است، به «عمل غيرمباح» تبديل مي گردد.
حالت چهارم: با وجودي كه تصرفات صاحب حق ذاتاً مباح مي باشد، ليكن مالك تصرفات مزبور را تواماً به قصد جلب منفعت شخصي و اضرار به غير اعمال مي كند. در اين حالت بايد قايل به تفصيل شد، چنانچه امكان تحصيل منفعتي كه مالك تصرفات خود را به اعتبار جلب آن اعمال مي كند به طريق ديگر وجود داشته باشد، در اين صورت چون به نظر مي رسد انگيزه مالك در انتخاب روش تحصيل منفعت عمدتاً اضرار به غير بوده است، به قاعده لاضرر و لااضرار، از اعمال حق تسليط وي جلوگيري مي شود و مالك بايد روش ديگري را براي تحصيل منفعت خود انتخاب كند، اما در صورتي كه روش ديگري براي جلب منفعت براي مالك غير از آنچه انتخاب كرده است، وجود نداشته باشد، به قاعده «حق من ثبت له الحق مقدم» نميتوان مانع اعمال حق تسليط وي گرديد.
خلاصه آن كه طبق نظريه شاطي، هيچ مالكي حق ندارد، حقوق قانوني خود را صرفاً به قصد اضرار به غير اعمال كند.
نظر شاطي كاملاً بر نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار كه در سيستم هاي حقوقي جديد مطرح گرديده، منطبق است.
پيروان اين نظريه با طرفداران نظريه منع سوءاستفاده از حق از دو جهت با هم وحدت نظر دارند كه:
اولاً: حق تسليط بايد محدود باشد.
ثانياً: از حق تسليط نبايد سوءاستفاده شود.
ليكن تفاوت ديدگاههاي آنها، در تعريف «سوءاستفاده» است. پيروان نظريه منع استفاده از حق به قصد اضرار، ولو اين كه تصرفات منشاء زيان فاحش براي ديگران نباشد، در صورت توام بودن آن با قصد اضرار با هر درجه از زيان ناشي از آن، اقدامات مالك را غيرمباح و مآلاً ضمان آور مي دانند. بنابراين در اين نظريه قصد اضرار، تنها حد فاصل بين فعل مباح و غيرمباح يعني ممنوع مي باشد. بنابراين كسي كه در ملك خود براي جلوگيري از ورود دزد به منزلش و يا جلوگيري از اشراف خانه هاي هم جوار به داخل ملك خود، اقدام به احداث ديوار بلندي مي كند، لكن اين عمل وي نتيجتاً مانع تابش نور آفتاب به خانه همسايه مي گردد، در اين صورت به علت فقدان قصد اضرار، تصرفات مالك موجب ضمان نمي گردد.
نظر فقهاي اماميه
براي تكميل بحث، ذكر اين نكته ضروري است كه بين نظر مشهور فقهاي اماميه با نظر فقها و حقوقدانان مذاهب اربعه درباب تعارض قاعده لاضرر و اصل تسليط، تجانس وجود دارد. جز مرحوم محقق قمي كه قاعده لاضرر را مطلقاً بر قاعده تسليط مقدم مي داند، مي توان گفت ساير فقها تقريباً همان تفصيل را كه حقوقدانان اهل تسنن در اين زمينه بيان داشته اند، پذيرفته اند. به عقيده مشهور فقها، تصرفات مالك در مايملك خود از سه حال خارج نيست:
الف) براي دفع ضرر
ب) براي جلب نفع
ج) تصرفاتي كه غايت عقلاني (دفع ضرر و جلب نفع) بر آنها مترتب نيست.
در حالت اول بنابر عموم قاعده تسليط، اين نحو از تصرفات را گرچه موجب ضرر غيرهم باشد، جايز دانسته و موجب ضمان نمي دانند. زيرا قاعده لاضرر الزام مالك را به تحمل ضرر به لحاظ متضرر شدن غير، نفي مي كند.
در حالت دوم، منع مالك را از انتفاع، امري ضرري دانسته و تحمل اين ضرر را براي دفع ضرر غير، واجب نميدانند، بديهي است اين حكم ناظر به مواردي است كه دو ضرر مساوي باشند ولي در صورت عدم تساوي، مقتضاي قاعده، نفي حكم اكثر است.
در حالت سوم چون منع مالك از تصرف در مال خود موجب ضرر نمي گردد، ليكن اقدام وي منشاء ضرر براي ديگري است، از سوي ديگر به دليل غيرعقلاني بودن تصرفاتش، سوء نيت وي در اضرار به ديگران، مفروض است، لزوماً قاعده لاضرر را بر قاعده تسليط مقدم مي دانند.
با بررسي نظر فقهاي شيعه، ملاحظه مي گردد كه عنصر سوءنيت در اعمال حق تسليط مورد توجه فقهاي اماميه نيز بوده است و از اين جهت نظر فقهاي ما به نظر ابواسحاق شاطي شباهت بيشتري دارد.
مطالعه تطبيقي
نظريه منع سوءاستفاده از حق به قصد اضرار غير جز در حقوق انگليس و امريكا تقرياً در همه سيستم هاي حقوقي دنيا مورد پذيرش قرار گرفته است.
در ماده ۲ قانون مدني تركيه كه از ماده ۲ قانون مدني سوئيس اقتباس شده است، مي خوانيم كه: «هر شهروند مي بايست حقوق مكتسبه خود را براساس حسن نيت اعمال كند. سوءاستفاده از حق، مورد حمايت قانون قرار نخواهد گرفت.»
و طبق ماده ۲۳۶ قانون مدني آلمان: «اعمال حق چنانچه مبتني بر قصد اضرار به غير باشد، جايز نيست.»
در سيستمهاي حقوقي ديگر كه منع استفاده از حق، به قصد اضرار غير مستقلاً مورد تصريح قرارد نگرفته است، اين تئوري به صورت پراكنده در مباحث مختلف حقوقي مورد عنايت قانونگزاران واقع شده است.
از باب نمونه به موجب ماده ۲۴۸ قانون مدني لبنان، چنانچه هر يك از طرفين عقد خياري كه حق فسخ يك جانبه عقد را دارند، جهت مشروع، به قصد اضرار به طرف ديگر اقدام به فسخ عقد كند، بايد خسارات وارده به طرف مقابل را بپردازد. و نيز طبق ماده ۸۲۲ همان قانون در صورتي كه وكيل با موكل بدون جهت و در غير موقع مناسب با استفاده از جواز عقد وكالت، آن را فسخ نمايند، طرف ديگر مي تواند از باب سوءاستفاده از حق از طرف مقابل مطالبه ضرر و زيان كند.
و اما در حقوق ايران
با وجوي كه قانونگزاران ايران، در موارد متعدد حق تسليط صاحب حق را در تعارض با اصل لاضرر محدود ساخته است و احكام پيشبيني شده در موارد ۶۵، ۱۱۴، ۱۲۲، ۱۳۲، ۱۳۸، ۱۳۹، ۱۵۹، ۵۹۱، ۵۹۲، ۵۹۴، ۶۰۰، ۸۳۳ و ۱۱۳۰ قانون مدني مويد اين معناست ليكن در پارهاي موارد بر حق تسليط صاحب حق اصرار ورزيده است، به طوري كه امكان سوءاستفاده از اين را با سوءنيت محتمل ساخته است. ماده ۱۲۰ قانون مدني مثال بارز اين مور است.
ماده ۱۲۰ قانون مدني:
«اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روي ديوار او سر تيري بگذارد يا روي آن بنا كند، هر وقت بخواهد مي تواند از اذن خود رجوع كند، مگر اين كه به وجه ملزمي اين حق را از خود سلب كرده باشد.»
بنابراين مي توان گفت كه واضعين قانون مدني ما در رابطه با چگونگي حل تعارض بين اصل تسليط و قاعده لاضرر از صراحت لازم برخوردار نبوده اند و از يك سيستم فكري منسجم تبعيت نكرده اند. نتيجه آن كه عنصر سوءنيت كه در ساير سيستم هاي حقوقي عامل بازدارنده صاحبان حق از اعمال حق تسليط آنان به شمار مي آورد، در حقوق مدني ايران، ناشناخته باقيمانده است.
به نطر مي رسد براي پر كردن اين خلاء قانوني، دادگاهها مي توانند از اصل ۴۰ قانون اساسي كه سوء استفاده از حق را ممنوع كرده است استفاده كنند. استناد به اين اصل در بسياري از موارد مانع از سوءاستفاده دارندگان حق از امتيازات قانوني آنان خواهد شد. از باب مثال حتي مي توان از اين اصل حق طلاق موضوع ماده ۱۱۳۱ را نيز محدود كرد. زيرا هرچند چنين حقي به دليل ايقاع بودن طلاق به مرد داده شده است اما هيچ مردي نمي تواند با سوءاستفاده از آن، اين حق را وسيله اي براي هوسراني و تجديد فراش هاي پي درپي خود قرار دهد. متاسفانه در آراء دادگاههاي خانواده كمترين اثري از تلفيق اصل چهل قانون اساسي با ماده ۱۱۳۱ قانون مدني ديده نمي شود. به همين دليل اكثر درخواستهاي طلاق كه از طرف شوهران طرح مي شود، منجر به صدور اجازه طلاق مي گردد.
منبع:www.lawnet.ir
/ع