تبديل موقوفات

درحقوق و فقه اسلامي و اموزه هاي اخلاقي اسلام وقف بعنوان يک نهاد حقوقي اقتصادي بدون سود براي حل مشکلات اقتصادي جامعه مدني موردتاکيد قرار گرفته است. اگر امروز نهاد وقف با مقتضيات زمان هماهنگ شود جامعه اسلامي را به اهداف خود نزديک مي نمايد. در حقوق ايران فروش مال موقوفه و تبديل آن بعنوان يک امر استثنايي مي باشد. اين امر در بسياري از موارد جلوي هرگونه تعدي به موقوفات را مي گيرد اما از طرفي ديگر ممکن است موجب معطل ماندن و زوال موقوفات گردد.در اين مقاله ضمن بررسي موارد فروش و تبديل موقوفات از فرايند تبد يل و وضعيت حقوقي بدل و همچنين از خلاهاي قانوني آن بحث خواهد شد.
وقف - جوازبيع موقوفه - تبديل موقوفه - احياي موقوفه
Sayd mohammad asadinezhad
The assistant proffesor of Guilan university
Wagf was emphside as a legal economical structure in islamic rights and religiaus jurisprudence and in Islamic moral tames without any profit for solving the economical problems of a civil society. if nowadays wagf structure can be coordinated with time circumstances ,It is caused to bring near the islamic socity to its aims. It is exceptional in iran legal to sell or to change the wagf foundation property.
It prevents every encrouchment to wagf foundation, but in the other hand,it is caused to keep wait or to annihilate the wagf foundation. In theis article among considering instances like as changing , will be discussed about the changing process and the legal situation and also the legal vaccus.
Wagf - changing the wagf – sale of wagf-

از طريق نشرآموزه هاي اخلاقي اسلام بسياري از مشکلات و معضلات حقوقي و اقتصادي جامعه حل خواهد شد. وقف يک مدل و الگوي اقتصادي است که مورد تأکيدائمه اطهار (ع) قرار گرفته است. متاسفانه امروزوقف به عنوان يک نهاد حقوقي امضاء شده به اندازه کافي مورد توجه قرار نگرفته است. با توجه به قدمت اين نهاد حقوقي بايد گفت که اگر امروز با مقتضيات زمان هماهنگ نشود ممکن است تمامي ارکان اقتصادي را به چالش بکشاند. از طرفي موقوفات به اندازه ي انرژي هسته اي و يا گردشگري اهميت داشته اگر غني سازي و احياي آن اقدام شود مي تواند فاصله طبقاتي را کاهش دهد. براي احياي موقوفات کافي است خلاءهاي قانوني مشخص گرديده و با شفاف سازي مقررات ابهامات موجود در آن را برطرف نماييم. يکي از راههاي احياي موقوفات تبديل آنها به احسن مي باشد که البته در اين راه نبايد تعدي و تفريط شود. در اين مقاله ابتدا موارد جواز بيع موقوفات در حقوق ايران وفقه مورد بررسي قرارگرفته سپس به فرايند تبديل آنها خواهيم پرداخت.

وقف در لغت به معني ايستادن، اقامت کردن و به معني حبس کردن مال در راه خداست(14:ص991). و وقوف خلاف جلوس بوده و وقف مصدر است که جمع آن وقف و وقوف است(1:ص359). وقف به معني مفعول نيز ذکر شده است ونزد فقهاء به معني موقوف يا وقف شده است (885:16). در تعريف وقف گفته مي شود: تحبيس الاصل و تسبيل المنفعه(20:ج،28،ص3). وقف عقدي است که در اثر آن اصل مال حبس شده ومنافع آن در راه خاوند تبارک و تعالي رها شود. ماده 55 قانون مدني نيز مقرر مي دارد:
وقف عبارت از اينکه عين مال حبس و منافع آن تسبيل شود.
براساس اين ماده در اثر وقف عين مال الي الابد حبس شده و منافع آن در راه خدا تسبيل مي گردد. وقف از عقود تشريفاتي بوده که با ايجاب و قبول وقبض محقق مي گرددو همينکه قبض انجام شد مال از ملکيت واقف خارج شده و واقف نسبت به وقف بيگانه مي گردد(ماده 61 ق.م). در اين مرحله بعضي از علما معتقدند که اصل مال به خداوند تبارک و تعالي مي رسد (20:ص4) ولي مشهور فقهاء معتقدند که اصل مال به ملکيت موقوف عليهم مي رسد. در هر صورت آنچه اهميت دارد اين است که موقوفه از ملکيت واقف خارج شده و غير قابل نقل انتقال مي گردد.

براي صحيح بودن هر عقدي، لازم است مورد معامله داراي شرايطي باشد که فقدان يکي از آنها موجب بطلان عقد مي گردد. ماده 215 و 216 ق.م پارهاي از شرايط مربوط به مورد عقد را ذکرکرده است. يکي از شرايط صحيح بودن عقد بيع قابل انتقال بودن مورد معامله است. بنابر اين لازم است مورد معامله قانونا وشرعا قابل نقل و انتقال باشد در غير اينصورت معامله به علت نداشتن مورد باطل خواهد بود. بنابراين ممکن مورد معامله داراي ماليت و منفعت عقلايي و مشروع واز نظر مادي مقدورالتسليم و معلوم و معين بوده باشد ولي قابل انتقال نباشدماده 348 قانون مدني در اين مورد مقرر مي دارد: بيع چيزي که خريد و فروش آن قانونا ممنوع است.... باطل است....
موقوفه بودن از جمله مواردي است که بيع آن قانونا ممنوع است. باتوجه به ماده 349و 88 ق.م بطلان بيع موقوفات محرز است. بعضي از علما اراده مالک را موجب غير قابل خريد و فروش نمودن موقوفات مي دانن(13:ص 44) درحاليکه اين موضوع مانند لزوم و جواز يک حکم قانوني و شرعي است و اراده مالک به تنهايي نمي تواند موجب بطلان نقل و انتقال گردد که توضيح آن خواهد آمد. در هر صورت قاعده کلي اينست که فروش و نقل و انتقال موقوفات ممنوع است، دلايل ممنوع بودن آن در منابع فقهي بطور اجمال بشرح ذيل است:

يکي از شرايط صحت عقد بيع طلق و آزاد بودن عوضين است بهمين دليل گفته شده که لابيع الا في الملک)10:ص6). طلق به معني اينست که ملک تحت رقبه تام وکامل مالک باشد و براي مالک جميع تصرفات امکان پذيرباشد چون موقوفه طلق و آزاد نيست بنابراين در عدم جواز بيع آن بين علما هيچگونه شک و ترديدي نيست چونکه مقتضي وقف بقاء بر همان نحوي است که واقف وقف کرده است بطوريکه هرگونه تصرفاتي که منافات با وقف داشته باشد باطل است همين معني در حديث نبوي ذکر شده است حبس الاصل و سبل المنفعه. فقها نيزآن را بصورت تجسيس الاصل و تسبيل الثمره تعريف کرده اند.

بر اساس آيه شريفه اوفوا بالعقود مي توان گفت که فروش و نقل و انتقال موقوفات صحيح نيست چونکه واقف انچه در هنگام انشاء عقد وقف در نظر داشته است مشمول آيه است.

نصوص برخي از روايات عدم جواز بيع وقف را تاييد مي کند از جمله روايت منقول از اباالحسن (ع) با عنوان روايت علي بن راشد.
عن علي بن راشد قال سالت ابالحسن (ع) قلت جعلت فداک اشتريت ارضاء الي جنب ضيعتي فلما وَ فَّرْتُ المال خبرت ان الارض وقف فقا ل لايجوزشرا الوقف ولا تدخل الغلهفي مالک ادفعها الي من اوقفت عليه قلت لا اعرف لها ربّا قال تصدّق بعلّتها(9:ص97)
جمله لايجوز شراء الوقف صراحت در عدم جواز بيع وقف دارد و همچنين حديث وارده از امام صادق (ع) که فرمود: تصدق اميرالمومنين بدارله في المدينه في بني زريق فکتب: بسم اله الرحمن الرحيم هذا ما تصدق به علي بن ابي طالب و هو حي سوي تصدق بد اره التي في بني زرقن صدقه لاتباع ولا توهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الارض و اسکن هذه الصدقه خالاته ما عشن و عاش عقبهن، فاذا انقرضوا فهي لذي الحاجه من المسلمين.
جمله صدقهلاتباع و لاتوهب حتي يرثها الله الذي يرث السماوات و الارض بمعني اينست که موقوفه (صدقه) فروخته و بخشيده نمي شود تا اينکه به وارث آسمانها و زمين برسد. واين امر صراحت در عدم جواز بيع موقوفه دارد.

ازعمومات واطلاقات برخي از روايات اصل عدم جواز بيع موقوفات استنباط مي گردد ازجمله حديث ذيل:عن محمد الحسين الصفار انه کتب الي ابي محمد الحسن بن علي (ع) في الوقف و ما روي فيه عن آبائه فوقع الوقوف تکون علي حسب ما يوقفها اهلها ان شاء الله (7: ص 176).
عموم و اطلاق روايت فوق اقتضي دارد که غرض واقف مورد ملاحظه قرارگيرد بديهي است اين امربه معني عدم جواز بيع موقوفه است.
همانطور که ملاحظه مي گردد تمامي دلايل فوق بيانگر عدم جواز بيع وقف است با اين حال در حقوق ايران و در فقه به طور استثنايي در بعضي از موارد بيع موقوفه و تبديل آن امکان پذير بوده ولازم است بطور مختصر موارد قانوني جواز بيع موقوفه را با توجه قانون مدني ذکر نماييم.

ماده 88 قانون مدني خراب شدن موقوفه را تحت شرايطي يکي از موارد جواز بيع دانسته است:
بيع وقف در صورتي که خراب شود يا خوف آن باشد که منجربه خرابي گردد بطوري که انتفاع از آن ممکن نباشد در صورتي جايز است که عمران آن متعذر باشد يا کسي براي عمران آن حاضر شود.
ماده 88 ق.م موضوع را در دو مورد مطرح کرده است.
الف ـ اگرموقوفه خراب شود بطوريکه انتفاع از ان ممکن نباشد و عمران آن متعذر بوده يا کسي براي عمران آن حاضر نباشد.
ب ـ خوف ان باشد که منجر به خرابي موقوفه گردد بطوريکه انتفاع از ان ممکن نبوده و عمران ان متعذر بوده يا کسي براي عمران آن حاضر نباشد.
حالت اول در صورتي است که موقوفه بکلي خراب بوده و مسلوب المنفعه گرديده باشد مانند مزرعه اي که خشکيده و قابل انتفاع نباشد بطوريکه هيچ اميدي به برگشت به حالت اوليه وجود ندارد حتي اگر بمقدار جزئي هم قابل انتفاع باشد چنين چيزي عرفاً در حکم عدم بوده اين امريکي از موارد جواز بيع خواهد بود البته به شرطي که بازسازي و عمران آن متعدر بوده وکسي براي عمران آن حاضر نباشد.
همانطور که ملاحظه مي گردد صرف خرابي مجوز بيع موقوفه نيست به همين دليل اغلب فقهاء خرابي را موضوع اصلي حکم جواز بيع موقوفه نمي دانند بلکه موضوع حکم راعدم امکان انتفاع دانسته و در واقع خراب بودن موقوفه مقدمه آن است بنابراين حکم جواز بيع موقوفه در هر موردي که انتفاع ساقط گردد (از جمله خرابي موقوفه) جاري است(15:ص 158) و ادعاي اجماع مبني بر عدم جواز بيع موقوفه در اينگونه موارد جاري نمي گردد چونکه در هر موردي که موقوفه خراب شود و مسلوب الانتفاع گردد بيع آن مورد اختلاف علما نيست. علاوه براين روايات وارده مبني بر عدم جواز بيع موقوفه منصرف از اين حالات است.
همچنين قول معصوم (ع) مبني بر اينکه " الوقوف علي حسب مايوقفها اهلها " در اينگونه موارد (ازجمله خرابي) دلالت بر ممنوع بودن بيع نمي کند چونکه جواز بيع با قصد واقف منافاتي نخواهد داشت (8:ص30). از نظر عقلي نيز در اينگونه موارد حکم جواز بيع منطقي است چونکه با بيع و تبديل شدن آن مصلحت تمامي بطون لحاظ مي گردد.

در اين مورد نيز صرف خوف و بيمي که منجر به خرابي گردد ازمارد جواز بيع شناخته نشده است بلکه خوف و بيمي موجب جواز بيع است که امکان انتفاع از بين رفته و عمران مال موقوفه نيز متعذر بوده باشد و يا اگر عمران موقوفه ممکن بوده ولي کسي حاضر به عمران نباشد. مثل اينکه تعدادي از درختان باغ موقوفه در اثر بيماري گياهي خراب شده و خوف آن است که به ساير درختان سرايت کند و علاج آن مقدور نباشد و يا حاضر به علاج آن نگردد.

مطابق ماده 349 ق. م وقوع اختلاف خاصي بين موقوف عليهم يکي از موارد جواز فروش موقوف محسوب مي گردد:
بيع مال وقف صحيحي نيست مگر در موردي که بين موقوف عليهم توليد اختلاف شود به نحوي که بيم سفک دما رود يا منجر به خرابي مالي موقوفه گردد.
صرف اختلاف بين موقوف عليهم مجوزي براي فروش نيست بلکه چنانچه اختلاف به حدي بوده که بيم سلف دماء رود در اينصورت فروش و تبديل موقوفه واجب مي گردد.
در حالت اول صرف بيم سفک دما بدون اينکه منجر به خرابي موقوفه شود مجوز براي بيع است به طوري که هنوز خونريزي وسفک دما اتفاق نيافتاده است. از نظر برخي از حقوقدانان سفک دما عرفاً به مواردي اطلاق مي شود که منجر به جرح شديدي شود که موجب فوت گردد بنابراين ساير اختلافات مجوز براي بيع نخواهد بود بلکه قتل نفس يا هرگونه خونريزي که منجر به قتل نفس گردد مجوز بيع خواهد بود. بنظر مي رسد ماده 349 مطلق بوده و هرگونه اختلافي که بيم سفک دماء و يا خونريزي باشد اعم از اينکه منجر به فوت گردد يا منجر به فوت نگرديده باشد مجوز بيع خواهد بود چونکه از نظر قانون گذار اختلافي که منجر به خرابي موقوفه گردد مجوز بيع است هرچند که منتهي به قتل نفس نشده باشد. در هر صورت جواز بيع بطور استثنايي در صورت تحقق هر يک ازموارد فوق پذيرفته شده است.

چنانچه يکي از موارد جواز بيع موقوفه محقق شود، مثل اينکه موقوفه قابل انتفاع و بهره برداري نباشد در اينصورت تکليف چيست؟
بطور کلي در چنين مواردي راه حل هاي قابل تصوربراي پاسخ به سوال مي تواند موارد ذيل باشد.
اول اينکه موقوفه به حال خود رها شود تا اينکه خودبخود تلف شود.
دوم اينکه موقوف عليهم با فروش آن ثمن را به مصرف رسانند. سوم اينکه موقوفه تبديل به چيزي شود که باقي بماند و تمامي موقوف عليهم اعم از بطن موجود و ساير بطون از آن بهرمند شده و به غرض واقف براي هميشه عمل شود.
مردود بودن راه حل اول بديهي و روشن است، چونکه راه حل اول با حق الله و حق واقف و موقوف عليهم منافات دارد. با حق الله از اين حيث منافات دارد که خداوند فساد و تلف مال و اسراف را دوست ندارد. با حقوق واقف نيز منافات دارد چونکه واقف اراده کرده که با حبس دايمي عين، موقوف عليهم از منافع آن بهرمند شوند. تلف مال با حقوق موقوف عليهم بعدي نيز معارض است چونکه بطون بعدي نيز در موقوف حق دارند. علاوه بر اين اجازه اتلاف موقوفه به معني جواز بيع موقوفه در همه موارد است چونکه فرقي بين اتلاف و نقل و انتقال موقوفه نيست. باتوجه به اينکه مالکيت موقوف عليهم موجود مالکيت تام و مطلق نبوده بلکه ناقص و قاصر بوده راه حل دوم نيز منتفي است. در هر صوت راه اول و دوم با فلسفه جعل نهاد وقف منافات دارد. بنابراين مطلوب راه حل سوم است و آن تبديل موقوفه به چيزي که باقي بماند تا تمامي بطون منتفع شوند چونکه منافع آن فقط متعلق به موقوف عليهم موجود نيست بنابراين با فروش موقوفه نيز ثمن به ملکيت ايشان در نمي آيد چونکه موقوفه اختصاص به بطن موجود ندارد. به اين ترتيب اگرمبيع (موقوفه) بالفعل ملک موقوف عليهم موجود(به طور ناقص) و بالقوه ملک موقوف عليهمي که هنوز بوجود نيامده اند بوده باشد، ثمن نيز چنين است. در هر صورت راه حل سوم يعني فروش موقوفه و تبديل آن مطلوب است. ماده 90 قانون مدني نيز مقرر ميدارد که:
عين موقوفه در مورد جواز بيع به اقراب به غرض واقف تبديل مي شود.
سوالي که دراينجا مطرح مي شود اينست که چنانچه جواز شرعي و قانوني بيع موقوفه صادر گردد آيا قبل از فروش و تبديل موقوفه، وقف باطل مي گردد يا خير؟ بعبارت ديگر ايا به صرف تحقق شرايط قانوني جواز بيع موقوفه درحاليکه هنوز موقوفه به فروش نرسيده باشد وقف باطل مي گردد؟
پذيرش هريک از دو نظريه داراي آثار و فايده اي است. چنانچه يکي از موارد جواز بيع محقق شده باشد مثل اينکه بين موقوف عليهم اختلاف ايجادشده باشد اگر گفته شودکه وقف به صرف اختلاف بين موقوف عليهم باطل گرديده است در اينصورت بعد از رفع اختلاف برگشت به حالت اوليه امکان پذير نيست اما اگر گفته شود که بصرف اختلاف ايشان و جواز بيع، وقف باطل نمي گردد در اينصورت با زوال مانع، جواز بيع نيز زائل مي گردد چونکه اين موضوع از موارد بين عمل به حکم مخصوص و عام بعد از انتقال عام است.
در خصوص بطلان و عدم بطلان وقف در اثر جواز بيع موقوفه بين فقها اختلاف است. از مجموع نظرات فقها دو دسته نظريه مشخص مي گردد که به شرح ذيل بيان مي گردد.
1ـ عده اي از فقها معتقدند که هرزمان جواز بيع موقوفه فرارسد با اينکه هنوز به فروش نرسيده وقف باطل مي گردد و چونکه موقوفه تحت هر شرايطي قابل به فروش نيست، موقوفه در صورتي به فروش مي رسد که ابتدا وقف باطل و تبديل به ملک و آزاد گردد. صاحب کتاب جواهر الکلام در اين مورد معتقد است: وقف مادامي که وقف است بيع آن جايز نيست. با جواز بيع وقف از بين مي رود. در واقع جواز بيع با بودن وقف در تضاد است چونکه جمع بين جواز و عدم جواز بيع امکان پذير نيست از اين حيث اگر بگوييم که با جواز بيع وقف باطل است نيکوتر است (18: ص358). در توجيه اين استدلال گفته مي شود که شرط صحت عقد بيع طلق و آزاد بودن مبيع است بنابراين جواز بيع بمعني اين است که موردبيع قابليت بيع را داشته باشد و قبل از بيع بايد اين قابليت مشخص گردد. به اين ترتيب معقول نيست که بنفس عقد بيع موقوفه آزاد گردد چونکه خود بيع نمي تواند منشاء تحقق موضوع خود گردد. بنابراين از نظر اين دسته از فقها در هر صورت قبل از بيع بايد مانع رفع گردد.
2ـ دسته ديگري از فقها معتقدند که با صدور جواز بيع موقوفه، وقف باطل نمي گردد. اين دسته از فقها معتدقدند که تا زمان بيع وقف باقي است و هرگونه تصرفي که قبل از بيع با وقفيت منافات داشته باشد جايز نيست. با اين استدلال که ادله وقف تا زمان بيع ثابت است و هيچ تلازمي بين جواز بيع موقوفه و سقوط از وقفيت وجود ندارد (6: ص375). علاوه بر اين اگر ما بگوييم که در اثر جواز بيع وقف باطل مي گردد اين امر خلاف اجماع است زيرا اجماع بر اين است که فقط بيع موقوفه در بعضي از موارد استثنائاَ جايز است نه اينکه موجب سقوط و بطلان وقف گردد(15: ص162).
بنظر مي رسد که استدلال اين دسته از فقها کاملاً منطقي است چونکه اگر ما اعتقاد به بطلان وقف در اثر جواز بيع، داشته باشيم لازمه اش اينست که موقوفه به مالکيت واقف برگردد و يا ملک طلق موقوف عليهم گردد، در حاليکه مطابق ماده 61 قانون مدني بعد از وقف در واقع امر واقف بيگانه از وقف است، علاوه بر اين دليل و مقتضايي بر عودت ان به مالکيت واقف وجود ندارد و همچنين اقتضايي براي اينکه ملک طلق موقوف عليهم باشد نيز وجود ندارد. در هر صورت جواز بيع منافات با بقاء وقف تا هنگام بيع ندارد.
اين استدلال که قبل از بيع بايد وقف باطل شده باشد و به صورت طلق و آزاد در آيد هر چند صحيح و منطقي است اما موجب مغالطه مي گردد شايد به همين دليل صاحبان نظريه اول معتقدند که با صدور جواز بيع وقف باطل مي گردد اما نيازي به ارايه چنين راه حلي نيست چونکه در اثر تحقق يکي از موارد شرعي و قانوني و با جواز بيع، موقوفه قابل نقل وانتقال مي گردد نه اينکه عملاً و به طور خودکار نقل و انتقال يافته باشد اين موضوع مثل اذن و اجازه مرتهن به راهن براي انعقاد عقد بيع مرهونه است چونکه نفس اذن مرتهن عين مرهونه را از رهن خارج نمي کند بلکه موجب مي گردد که رهن قابليت انعقاد عقدبيع را پيدا کند (16: ص381) و اگر مرتهن از اذن خود رجوع کند مرهونه غير قابل فروش مي گردد بدون اينکه رهن جديدي بوجود آيد.

همان استدلالي که در مورد وضعيت حقوقي موقوفه بعد از جواز بيع وقبل از ان گفته شد در مورد ثمن و بدل موقوفه نيز جاري است.
بنظر مي رسد که بدل مانند اصل و مبدل منه وقف بوده و همان حکم را دارا است. بنابراين موقوفه ملک واقف و يا طلق موقوف عليهم نمي گردد بلکه حداکثر مي توان گفت که ملک موقوف عليهم بصورت ناقص است. بيع در واقع تبديل شي به شي است بنابراين اگر چيزي به چيزي ديگر تبديل شود بدل آن و قائم مقام مي گردد. همان طور که گفته شد با اذن و اجازه مرتهن، رهينه قابل بيع خواهد بود در اينصورت بدل رهن، رهن خواهد بود پس بيع موقوفه نيز چنين اثري خواهد داشت استدلال مرحوم نائيني در اين مورد کاملاًَ منطقي است: هر موردي که موجب جواز بيع است، ماليت موقوفه بعد از فروش در ضمن ثمن خواهد بود. بنابراين بعد از فروش وقف در عين معين باطل مي گردد و اما ماليت آن باقي خواهد ماند بهمين دليل ثمن بصورت وقف قائم مقام مثمن خواهد بود بدون اينکه نيازي به انشاء جديد داشته باشد بلکه بايد گفت که نفس ثمن وقف است (16:ص383). مبناي حرف مرحوم نائيني اينست که اگرچه واقف عين رقابت را وقف کرده لکن ويژگي هاي مشخص عين زايل مي گردد بنابراين مثل اينست که واقف به مراتب و استفاده هاي مختلف از آن توجه داشته و در ابتدا نظر واقف به همان عين معين بعنوان موقوفه تعلق گرفته سپس به ماليت آن توجه داشته است اگر انتفاع از عين موقوفه امکان پذير نباشد به ماليت آن تعلق خواهد گرفت بهمين علت حاکم يا متولي بايد آن را تبديل کند و بدل آن نيز وقف است کمااينکه چنين حکمي در باب قاعده اليد مطرح است. عين مضمونه مادامي که باقي است بايد همان عين به مالکش داده شود اما اگر تلف شود و يا مفقود شود ماليت آن به مالک برگردانده مي شود(17:ص348).
چنين استدلالي در راستاي احاديث وارده مبني بر ابدي بودن وقف است. ماده 55 قانون مدني نيز تأييدي بر اين مطلب است چونکه وقف به عنوان تأسيس حقوقي موبد است تا اينکه به طور کامل به احاديث مربوطه عمل شود (يرث الله الارض و من فيها). بديهي است عين موقوفه الي الابد باقي نمي ماند پس تا زمانيکه عين موقوفه باقي است وقفيت هم هست اما اگر تبديل شد وقفيت به بدل منتقل مي گردد و حکم بدل همان حکم اصل در وقفيت را دارا است و نيازي به انشاء مجدد صيغه وقفيتو رعايت تشريفات مربوطه نيست چونکه تحصيل حاصل است. موبد بودن وقف يک حکم شرعي و قانوني است همان طور که جواز ولزوم بودن عقد يک حکم شرعي و قانوني هرچند قصد انشاء وقف از ناحيه واقف تابيداست با اين حال اين امر يک حکم شرعي و قانوني است که هم عين موقوفه و سپس در بدل حلول خواهد کرد. به اين معني که اگر عقد وقف به طور صحيح منعقد گرديد نه تنها واقف تحت هر شرايطي بيگانه از وقف خواهد بود بلکه وقفيت از بين نخواهد رفت و بهمراه ماليت آن به بدل منتقل مي گردد. با اين حال اگر فروش موقوفه و اخذ ثمن که وجوه نقدي است تبديل موقوفه امکان پذير نباشد تکليف چيست؟
دراينگونه موارد بهترين راهکار اين است که ثمن را نزد شخص اميني جهت تجارت سپرد. البته سود حاصله بين مستحقين توزيع نخواهد شد چونکه حکم سود حاصله از آن مثل حکم اصل آن است.در واقع جزيي از مبيع محسوب مي گردد و مانند نمائات حقيقي نيست. بااين حال بعضي از فقها معتقدند که فرقي بين سود تجاري ناشي از مال موقوفه وثمره ونتاج آن نيست (14: ص623)

همانطور که گفته شد وفق مقررات، بيع موقوفه و تبديل آن فقط در موارد محدود جايز است اما در بسياري از موارد احياي موقوفات از طريق تبديل ضرورت پيدا مي کند هرچند که ممکن است يکي از موارد جواز بيع (مندرج در قانون) محقق نشده باشد. مثلاً در بعضي از موارد موقوفه ظاهراخراب نشده ولي عنوان وقفيت خود را از دست داده است. به طور مثال باغي براي مردم وقف شده چون عنوان وقف(انتفاع مردم از باغ)، مورد نظر واقف بوده اگر عنوان باغ بودن خود را از دست دهد ومردم نتوانند از اين حيث منتفع شوند ولي براي موارد ديگري قابل استفاده باشد آيا فروش وتبد يل آن براي احياي آن جايز است يا خير؟
بعضي از فقها در اينگونه موارد وقف را باطل دانسته و معتقدند که امکان انتفاع از جهت ديگر، کافي نيست مثل اينکه خانه اي براي شخصي وصيت شود و قبل از مرگ موصي خانه تلف شود در اين صورت وصيت باطل است (18:ص359). همچنين در اينگونه موارد گفته مي شود که اگر صورت نوعي و عرفي موقوفه تغيير پيدا کند دراين صورت بيع آن جايز است و در واقع چون عنوان وقف زايل شده است و از مصاديق خرابي مال موقوفه محسوب مي گردد بنابراين بيع آن بلا مانع خواهد بود (17:ص350و12:ص265).
بر اساس اين استدلال مي توان گفت وقفي که منفعت آن به منفعت ديگري تبديل شده باشد در اينصورت بعلت تغيير عرفي (نه عقلي) بيع ان جايز خواهد بود چونکه بر اساس جهتي که واقف وقف کرده بود موقوفه مسلوب المنفعه شده هرچند که از جهات ديگري قابل انتفاع خواهد بود مثل اينکه موقوفه خانه اي بوده اکنون تبديل به مغازه شده است و به اصطلاح کاربري آن تغيير پيدا کرده است. اگر موقوفه بعلت تغيير کاربري به حال خود رها شود ممکن است موجب تلف آن گردد، لذا با توجه به نظرات فقهايي که تبديل به احسن رادر وقف انتفاع جايز مي دانند(3:ص250) بنابراين تبديل موقوفه منع شرعي نخواهد داشت و با اجازي سرپرست سازمان اوقاف که ماذون از طرف ولي فقيه است امکان تبديل وجود دارد. همچنين با توجه به اينکه طبق ماده 3 قانون تشکيلات و اختيارات سازمان حج و اوقاف و امورخيريه براي تمامي موقوفات اعم از موقوفات عام وخاص شخصيت حقوقي مستقل ايجاد شده و متولي يا سازمان حج و اوقاف حسب مورد نماينده اين شخص حقوقي خواهد بود بنابراين با انتقال ماليت وقف از يک عين به عين ديگر وقفيت آن نيز انتقال يافته و الي الابد به عنوان وقف باقي خواهد ماند واز اين حيث در مورد تبديل موقوفات به احسن هيچگونه نگراني نخواهد بود. با اين حال در قانون مدني در اين مورد به طور شفاف حکمي ذکر نگرديده است با اين حال اينگونه موارد مي تواند يکي از مصاديق خرابي يا بيم خرابي (مندرج در ماده 88 و 349 ق.م) محسوب گردد ولي در هر صورت ضرورت دارد در متن قانون تکليف اينگونه موارد به طور شفاف مشخص گردد.

در اين مقاله مشخص گرديد که موارد جواز بيع بصورت استثنايي در فقه و قانون در نظر گرفته شده است. در اثرتحقق يکي از موارد جواز بيع موقوفه قابل فروش وتبديل ميگردد و تا زمانيکه بيع انجام نشده باشد وقف باطل نمي گردد. بعد ازفروش موقوفه و اخذ ثمن و تبديل موقوفه، وقف در بدل مانند اصل خود جاري بوده و حکم بدل از حيث موقوفه بودن مانند اصل خواهد بود بنابراين در اثر فروش موقوفه، ثمن به مالکيت واقف برنمي گردد و يا بطور مطلق به ملکيت موقوف عليهم در نمي ايد. بعد از فروش موقوفه و تبديل ان نيازي به انشاي مجدد صيغه وقف از ناحيه واقف و يا ساير اشخاص نيست در غير اينصورت در لحظه اي از زمان موقوفه تبديل به ملک و بدون مالک مي گردد بنابراين با فروش و تبديل موقوفه ماليت وجوهر و عنوان وقف دربدل منتقل مي شود0در خصوص مواردي که موقوفه معطل مانده و غير قابل استفاده گرديده هرچند يکي از موارد جواز بيع مذکور در قانون نيز محقق نشده ولي رها کردن موقوفه برخلاف نظرواقف بلکه بر خلاف نظر شارع و قانون گذار بوده لذابا استناد به مجموع مقررات و تفسيرهاي قانوني تبديل موقوفه امکان پذير خواهد بود با اين حال ضروري است براي غني سازي و احياي موقوفات بطور شفاف مقرراتي ويژه وضع گردد تا هرگونه ابهام در اينگونه موارد برطرف گردد.

---

تصاوير زيبا و مرتبط با اين مقاله