فقه و قانون نگاری

مقدمه

فقه به عنوان نظام حقوقی اسلام از زمره نظام‌های حقوق نوشته است كه قانون در آن نقش مهمی را ایفا می‌كند. در نتیجه مباحث مربوط به قانون همچون قانون گذاری، قانون گذار، قانون گرایی و . . . اهمیتی ویژه برای فقه دارند.
در قانون نگاری فقهی یا انعكاس فقه در قوانین موضوع، مشكلاتی وجود دارد كه در این نوشته به پاره‌ای از آنها اشاره و حتی الامكان پیشنهادهایی ارائه می‌دهد.
سیستم‌ها و نظام‌های حقوقی موجود در جهان، در یك تقسیم بندی كلی بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون. قانون و اهمیت آن از یك سو و تفسیر قانون و شیوه و اهمیت تفسیر آن از سوی دیگر، در این دو سیستم یكسان نیست و از این جهت بین دو نظام مزبور تفاوت‌های عمده‌ای وجود دارد.
ابتدا به تفاوت‌های نظام حقوق مدون و غیرمدون پرداخته و سپس به این سؤال پاسخ می‌دهیم كه نظام حقوق اسلام از زمره كدامیك از دو سیستم مذكور است.

گفتار اول: تفاوت نظام حقوق مدون و نظام حقوق غیرمدون

حقوق مدون با نام‌های دیگری چون حقوق نوشته (Droit ecrit) و قانون مكتوب (Jus Scrih2tum) نیز شناخته شده است. حقوق غیرمدون هم با نام‌هایی چون حقوق نانوشته (Droit non ecrit)، قانون غیرمكتوب (Jus non Scrih2tum)، حقوق آرایی (Case Law)، كامن لا (Common Law) و گاه عرفی (Droit Coutumier) معرفی شده است. قبل از اینكه تفاوت این دو نظام حقوقی شرح داده شود، تذكر یك مطلب ضروری است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق غیرمدون قرار می‌گیرد، انگلستان را نماینده حقوق غیرمدون قرار می‌دهیم و اگر در خلال نوشته های بعدی ویژگی‌های نظام حقوقی انگلستان را برشمرده و درباره‌ی آن بحث كردیم، در حقیقت ویژگی های حقوق غیرمدون را بیان كرده‌ایم.
عده‌ای در بیان تفاوت این دو نظام، این نكته را بیان كرده و بدان اكتفا نموده‌اند كه كشورهای دارای حقوق مدون در رشته‌های حقوق دارای مواد قانونی از قبیل قانون مدنی، قانون تجارت، قانون جزا و. . . هستند و كشورهای دارای حقوق غیرمدون، فاقد مواد قانونی هستند (قرایی، 1347، ص100).
این سخن صحیح نیست و ظاهراً از آنجا ناشی شده است كه «مدون و غیرمدون» یا «نوشته و نانوشته» را به معنای لغوی آن گرفته‌اند و توجه ننموده‌اند كه این دو واژه، دو اصطلاح حقوقی و دارای معنای خاصند كه در ادامه روشن خواهد شد. اگر در كشوری چون انگلستان برای پاره‌ای بخش‌ها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانین بسیاری در این كشور نوشته شده و به تصویب پارلمان رسیده است، یعنی «اهمیت قانون در پاره‌ای از بخش‌های حقوق بسیار است و گاه تنها منبع حقوق محسوب می‌گردد از جمله در موضع شركت‌ها یا در نظام اداره اموال زوجین» (رُدیر، 1371، ص92) مع ذالك با وجود تمام این قوانین این حقیقت باقی مانده است كه انگلستان كشوری با حقوق غیرمدون است. پس تفاوت بین حقوق مدون و غیرمدون چیست؟ اگر در هر دو سیستم قانون وجود دارد چرا یكی را مدون و دیگری را غیرمدون می‌نامند؟

1. طرز تلقی از قانون

تفاوت اصلی بین این دو سیستم در طرز تلقی از قانون است. توضیح اینكه در حقوق مدون، مهم‌ترین منبع حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون می‌زند. در حالی كه در حقوق غیرمدون مهم‌ترین منبع، قواعدی است كه قضات در دادگاه‌ها مرسوم نموده‌اند و به تعبیری مهم‌ترین منبع، رویه قضایی است. در این سیستم، تصمیمات قضایی است كه حقوق را ایجاد می‌نماید و براساس «قاعده سابقه»، تصمیم یك دادگاه دادگاه های پایین‌تر و خود آن دادگاه را مكلف می‌نماید كه موارد مشابه در آینده، رأی صادره توسط آن دادگاه را پذیرفته و براساس آن رأی دهند. به عبارت دیگر دادگاه ها باید مطابق حكمی كه در دعوای مشابه از دادگاه عالی تر و یا از خود آن دادگاه صادر شده است، رأی دهند. این امر به تفحص در سابقه منجر می‌گردد كه قضات تالی را حتی اگر رأی صادره را وارد نیز ندانند بدان ملتزم می سازد. (همان، 1371، ص83).
البته اینكه می‌گوییم در نظام حقوق مدون، قانون مهم ترین منبع است به معنای نفی رویه قضایی نیست و نیز اینكه می‌گوییم در نظام حقوق غیرمدون رویه قضایی مهم‌ترین منبع است به معنای نفی قانون نیست بلكه در كشورهای حقوق نوشته، قانون مهم‌ترین منبع حقوق است و رویه قضایی چهره تفسیری و معاون قانون را دارد و هیچ گاه به طور رسمی آن را نسخ نمی‌كند. (1) برعكس در حقوق انگلیس كه كامن لا به عنوان مبنای عمومی حقوق اعتبار دارد. رویه قضایی زمینه اصلی حقوق را فراهم می‌آورد و قانون چهره استثنایی وضع قاعده در چنین نظمی است. در نتیجه نه در نظام قانون گذاری حقوق مدون، رویه قضایی منبعی برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهمیت قانون به اندازه رویه قضایی است (كاتوزیان، 1377، ج2، ص47).
در نظام حقوق مدون به اندازه‌ای به قانون اهمیت می‌دهند كه بعضی افراد فرض كمال قانون را مطرح می‌كنند كه براساس آن هیچ چیز از دید تیزبین قانون گذار مخفی نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون می‌توان یافت (همان، 1377، ج2، صص24، 29).
من حقیقتاً باور نمی‌كنم كه كسی در مسائل حقوقی موفق به تصور موردی شود كه قاضی برای حل دعوای مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون یا اصلی كه در یكی از مواد گنجانده شده استناد نماید (همان، 1377، ج2، ص25).
گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون، فرضی غیرواقعی و تخیلی است، اما باز در نظام حقوق مدون، اولین و مهم‌ترین منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون است و در صورتی كه دست دادرس از قانون به علت سكوت، اجمال یا ابهام و. . . كوتاه شود، رویه قضایی و دیگر منابع به كمك وی می‌آیند.
نقش قانون در این نظام از این تشبیه پیداست: حقوق در این رشته همانند سیمی است كه قانون همچون جریان برق از آن عبور می‌كند و به محض اینكه جریان برق از آن سیم قطع شد، چراغ هم خاموش می‌شود یعنی اگر قانون را از حقوق نوشته جدا كنید از حقوق اثری باقی نخواهد ماند (نجومیان، 1376، ص92).
در حالی كه به قول ژلدار نویسنده انگلیسی:
اگر تمام قوانین نوشته انگلستان را حذف كنید باز هم شما یك سیستم حقوقی در مقابل خود خواهید داشت ولی چنانچه مجموعه حقوق غیرمدون انگلیس را كه اساس حقوق این كشور را تشكیل می‌دهد و همان كامن لا است حذف كنید، دیگر در برابر یك سیستم حقوقی قرار نخواهید گرفت (قرایی، 1347، ص102-103).
بنابراین برعكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلی ایجاد حقوق است، در سیستم حقوق غیرمدون، قانون برای تكمیل و تصحیح رویه قضایی به كار می‌رود و به قول ژلدار «چیزی جز ملحقات و غلطنامه‌های كتابی كامن لا نیستند». (قرایی، 1347، ص102).

2. طرز تفسیر قانون

تفاوت دوم بین حقوق مدون با غیرمدون، در طرز تفسیر قانون است كه در حقیقت نتیجه تفاوت اول یعنی طرز تلقی قانون است. تفسیر قانون در سیستم نخست، به یكی از طرق ادبی، منطقی یا تاریخی صورت می‌گیرد. در این نظام اهمیت قانون باعث شده كه نوعاً ماده قانونی وجود داشته باشد مبنی بر اینكه در صورت سكوت قانون یا اجمال و ابهام آن باید با توسل به روح قانون حكم قضیه را روشن ساخت. اما در سیستم حقوق غیرمدون تفسیر قانون به صورت بسیار محدودی صورت می‌گیرد و تنها معنای تحت اللفظی قانون است كه باید ملحوظ گردد و قضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‌اند و به قول رنه رُدیر: «اصول تفسیر قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول در اروپا به كلی متفاوت است. اصول مزبور به نحوی آشكار مبین این تفكر است كه قانون نوشته برای حقوقدانان انگلوساكسون نخستین منبع حقوق نبوده و در واقع منبعی تكمیلی بیش نیست. » (رُدیر، 1371، ص92).
برای اینكه روشن شود چگونه تفسیر قانون در حقوق غیرمدون محدود و به صورت تحت اللفظی است، نمونه ای از چند نمونه‌ای كه پروفسور رنه داوید در كتابش آورده است را در اینجا نقل می‌كنیم:
قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‌ای كه تیمارستان نباشد، مجانین را به جای تیمارستان به بیمارستان بفرستند. موردی پیش آمد كه در محلی دار المجانین وجود داشت ولی به علت كثرت بیماران از قبول بیمار جدید خودداری می‌كرد. دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردی است كه دار المجانین نباشد لذا وقتی دار المجانین هست، اگرچه جا نداشته باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد. (قرایی، 1347، ص108-109).
برخی از آنجا كه حقوق غیرمدون را به معنای لغوی آن معنا كرده‌اند -كه گفتیم این حرف صحیح نیست- در این قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‌اند:
در پایان این بحث تذكر این نكته ضروری است كه گرچه در كامن لا قانون به عنوان یك منبع اصلی شناخته نمی‌شود اما از حدود صد سال پیش با توجه به رشد و توسعه كشورهای پیرو این نظام، قانون اهمیتی ویژه یافته و چیزی بیش از تصحیح كامن لا است. در بخش‌هایی از حقوق این جوامع، قانون تنها منبع حقوقی محسوب می‌شود. مثلاً در انگلستان در موضوع شركت‌ها یا در نظام های اداره اموال زوجین، قانون، حرف اول و آخر را می زند. امروزه سهم قانون در برابر سایر منابع حقوق افزایش یافته است و در نتیجه حقوق انگلیس را باید نظام مخلوط «قانونی- رویه‌ای» شمرد. این تحول باعث نزدیكی دو نظام حقوق نوشته و كامن لا به هم شده است (كاتوزیان، 1377، ج2، ص50).
بجاست در اینجا تعریفی از قانون داشته باشیم. می‌توان گفت هر دستورالعملی كه سه ویژگی كلیت، دوام و الزام آور بودن را دارا باشد، قانون نامیده می‌شود. قانون از یك طرف كلی است یعنی موضوع و مخاطب آن، شخص یا اشخاص خاصی نیستند، از سوی دیگر دائمی است یعنی طبع قانون استمرار و دوام آن است و از سوی دیگر الزام آور است یعنی ضمانت اجرا دارد و بر نقض یا تخلف از آن، مجازات و دیگر ضمانت اجراها مترتب می شود.

گفتار دوم: جایگاه حقوق اسلام در نظام‌های حقوقی

1. دیدگاه ها

درباره‌ی اینكه آیا نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است یا جزو گروه حقوق غیرمدون و اینكه حقوق اسلام به كدامیك نزدیكتر است، دو نظر وجود دارد.
1-1. نزدیكی حقوق اسلام به حقوق غیرمدون: عده‌ای معتقدند حقوق اسلام به حقوق غیرمدون نزدیكتر است تا به حقوق مدون. اینان بدون اینكه استدلالی در كلامشان باشد، می‌گویند: حقوق اسلام حقوق كلیات نیست، حقوق موارد است، نزدیك به حقوق انگلیس البته با یك تفاوت بنیادی. سیستم موردی، بر مبنای سابقه است. در حقوق نوشته كلیات وجود دارد. در حقوق موردی كلیات وجود ندارد. پس حقوق اسلام دورگه است. » (آزمایش، ص67/ جمعی از محققان، 1368، ص329).
2-1. نزدیكی حقوق اسلام به حقوق مدون و یا زیر گروه بودن آن بنابر نظر دوم، حقوق اسلام به حقوق مدون نزدیكتر و یا اصولاً جزو گروه حقوق مدون قرار می‌گیرد. (2) در مقام داوری بین این دو نظر، نظر دوم بنا بر ادله زیر پذیرفته است.

2. نظریه مختار و ادله آن

1-2. به صورت قانون بودن منابع اصلی: منابع حقوق اسلام را از جهتی می‌توان به دو بخش كلی تقسیم كرد. منبع اصلی و ریشه‌ای و منابع فرعی و تبعی. فرق منابع اصلی و منابع فرعی در این است كه منابع فرعی مستقل نبوده، ‌بازگشت آنها به منابع اصلی است. بدین معنا كه منابع فرعی نظیر اجماع وقتی اعتبار دارند كه كاشف از منبع اصلی باشند. منابع اصلی در فقه امامیه عبارت است از كتاب و سنت و عقل و منابع فرعی عبارت است از شهرت، سیره متشرعه و بنای عقلا. از بین منابع اصلی، قرآن و قسمت اعظم سنت كه همان روایات باشند، نقش اساسی‌تری را در استنباط حقوق اسلامی ایفا می‌كنند. قرآن و روایات از زمره قوانین نوشته محسوب می‌گردند زیرا اكثر قواعد حقوق اسلام به صورت كلی در قرآن و روایات آمده است و بحث سابقه قضایی اصلاً در این دو منبع مطرح نیست.
2-2. اهمیت تفسیر و وجود مكاتب مختلف تفسیری: وجود مكاتب تفسیری متعدد در حقوق اسلام و انواع و اقسام روش‌های تفسیری در این نظام، خود بهترین دلیل بر ارزش تفسیر در این نظام و بهترین دلیل بر این است كه نظام حقوق اسلام جزو گروه حقوق مدون است. (3)
3-2. نقش بسیار ضعیف رویه قضایی: گرچه پاره‌ای از تصمیمات قضایی پیامبر (صلی الله علیه و آله) و ائمه اطهار (علیه السلام) مبنای صدور فتوا در موارد مشابه برای قضات بوده است ولی این دلیل آن نیست كه حقوق اسلام شبیه كامن لا است زیرا تصمیمات قضایی به صورت روش مستمر در نیامده است. به تعبیر دیگر استناد فقها به تصمیمات قضایی پیامبر (صلی الله علیه و آله) و ائمه اطهار (علیه السلام)، نه به معنای قاعده سابقه است كه در حقوق غیرمدون وجود دارد، بلكه برای استنتاج قاعده و قانون است و لذا بحث رویه قضایی بدان معنا كه در حقوق غیرمدون مطرح است، در اسلام جایگاهی ندارد.
نتیجه آنكه حقوق اسلام از زمره حقوق مدون محسوب می شود و همان طور كه ملاحظه شد در حقوق مدون، قانون و تفسیر نقش بسیار مهم و اساسی دارند. قانون منبع مستقیم و اصلی ایجاد حقوق است. همچنین تفسیر قانون دارای ارزش بسیار زیادی است. بدین ترتیب در نظام حقوق اسلام، قانون و تفسیر آن ارزش زیادی پیدا می كند و لذا اهمیت قانون گذاری و قانون نگاری روشن می شود.

گفتار سوم: مشكلات موجود در قانون نگاری فقهی یا انعكاس فقه (به خصوص فقه جزایی) ‌در قوانین موضوعه

تاكنون مشخص شد كه نظام حقوق اسلام از زمره نظام حقوق نوشته است و قانون در آن اهمیت بسزایی دارد. اینك نوبت بدان رسیده است كه بدانیم اگر بخواهیم لباس قانون را بر فقه بپوشانیم و فقه را به عنوان قانون عرضه كنیم، چه مشكلاتی پیدا می‌شود و راه حل آنها چیست؟

1. متون فقهی؛ فقه فردی و فقه حكومتی

طرح مسئله: (4) فقه را در یك تقسیم بندی كلی می‌توان به فقه فردی و فقه حكومتی تقسیم كرد. موضوع فقه فردی، «فرد، جدای از جامعه‌ای كه در آن زندگی می‌كند» است. فقیه در این فقه، افراد را بدون هویت جمعی شان در نظر گرفته، وظایفشان را مشخص می‌كند و سعی می‌نماید مشكلاتی را كه در مسیر اجرای احكام برایشان رخ می‌دهد، مرتفع نماید. در مقابل، موضوع فقه حكومتی، «فرد به عنوان جزئی از جامعه» مورد توجه قرار می‌گیرد؛ یعنی افراد به جز هویت فردیشان، تشكیل دهنده یك هویت جمعی، به نام جامعه نیز هستند كه این هویت جمعی موضوع احكامی است كه در فقه حكومتی از آنها بحث می‌شود.
باید دانست فقه حكومتی با مصطلحاتی چون فقه سیاسی، فقه الخلافه و فقه الحكومة تفاوت دارد. تفاوت فقه حكومتی با این سه كه قریب المعنا هستند در آن است كه این سه خود جزئی از فقه هستند، اما فقه حكومتی یك نوع نگرش بر كل ابواب فقهی است. به دیگر، عبارت فقه حكومتی وصف محیط بر فقه است اما فقه سیاسی و الفاظ دیگر جزئی از فقه هستند. فقه الحكومة به مباحث دولت و حكومت می‌پردازد و موضوع آن رابط اشخاص با حكومت، حكومت‌ها با همدیگر و حكومت‌ها با افراد است. اما فقه حكومتی همه مسائل را درمی نوردد و همه مباحث فقه در این فقه قابل مطالعه و بررسی‌اند. حتی موضوعاتی از قبیل طهارت و نجاست و عبادات و معاملات هم می‌توانند در فقه حكومتی مورد مطالعه قرار گیرند.
اینك نمونه‌هایی از فقه حكومتی و فقه فردی را برای روشن شدن موضوع، مطرح می‌كنیم.
1. بی‌تردید، ربای قرضی كه رایج‌ترین نوع ربا در جوامع انسانی است، از محرمات شرعی محسوب می‌شود. حال آن دسته از فقها كه راه‌هایی را برای تجویز حیله در ربا طرح كرده‌اند، این مسئله را از دید فردگرایانه مورد بررسی قرار داده‌اند. در مقابل، آنان كه هرگونه حیله‌ای را در ربا حرام دانسته و آن را بلای اقتصادی برای جوامع انسانی می‌دانند، با دید فقه حكومتی به مسئله نگریسته‌اند.
2. عده‌ای از فقها روابط كارگر و كارفرما را براساس قوانین مدنی یعنی كتاب الاجاره حل و فصل می‌كنند و در نتیجه برای كارفرما اختیارات گسترده‌ای در اخراج كارگر، ندادن بیمه و. . . قائلند. این نیز برخاسته از نگرش فقه فردی به روابط كارگر و كارفرما است. در مقابل، آنان كه قانون كار را پذیرفته و به دولت اجازه مداخله یكطرفه و بدون رضایت كارفرما را در روابطش با كارگر می‌دهند، با فقه حكومتی به مسئله نگریسته‌اند. همچنین می‌توان به نمونه‌هایی دیگر به اجمال اشاره كرد كه تحت تأثیر این دو دیدگاه پاسخ‌های متفاوتی گرفته اند از جمله مواد مخدر، كنترل جمعیت، تعلیم و تربیت، حفظ محیط زیست، كندن درختان و از بین بردن جنگل‌ها، كشف دفینه‌ها در ملك شخصی و غیره كه در نگاه فردگرایانه محكوم به جواز است ولی در نگاه دیگر ممكن است حرام یا واجب باشد (مهریزی، 1379، ص58).
آنچه می‌خواهیم بگوییم این است كه در انعكاس متون فقهی در قانون و لباس قانون را بر قامت آنها پوشاندن، دقت بسیار لازم است زیرا به نظر می‌رسد بسیاری از متون فقهی با نگاه فردگرایانه و از دید فقه فردی نوشته شده است و در صورتی كه اگر از زاویه فقه حكومتی به آنها نگریسته شود مجالی برای طرح آنها پیدا نخواهد شد. به عنوان نمونه به موارد زیر كه برگرفته از متون فقهی است، توجه نمایید.
ماده 226ق. م. ا می‌گوید: «قتل نفس در صورتی موجب قصاص است كه مقتول شرعاً مستحق كشتن نباشد و اگر مستحق قتل باشد، قاتل باید استحقاق قتل او را طبق موازین در دادگاه ثابت كند. »
نیز تبصره 2 ماده 295 مقرر می‌دارد:
در صورتی كه شخصی كسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدور الدم بودن بكشد و این امر بر دادگاه ثابت شود و بعداً معلوم گردد كه مجنی علیه مورد قصاص و یا مهدور الدم نبوده است، قتل به منزله خطای شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدور الدم بودن مقتول به اثبات رساند قصاص و دیه از او ساقط است.
اگر از این دو ماده این مطلب استفاده شود كه اشخاص مجازند مهدور الدم را بكشند ولو هنوز جرمی كه به موجب آن، شخص، مهدور الدم شناخته می‌شود در دادگاه ثابت نشده است، معلوم می‌شود این دو مورد با دید فقه فردی نوشته شده است.
نمونه دیگر ماده 97ق. م. ا است كه می‌گوید: «حد را نمی شود در سرزمین دشمنان اسلام جاری كرد. »
در مورد این ماده، سؤالات فراوانی مطرح است. اجراكننده حد كیست؟ اگر حكومت اسلامی باشد، دشمنان اسلام و اصولاً ‌دیگر كشورها اجازه مداخله را در حقوق عمومی‌شان كه حقوق جزا از جمله آنهاست، نمی‌دهند. اگر اجرا كننده فرد باشد همان مشكل بالا مطرح است یعنی با یك دید فردی به اشخاص اجازه داده‌ایم كه خود قضاوت كنند و حد را اجرا نمایند یا اگر همه قضاوت توسط حكومت صالح صورت گرفته، اجرای حد را بر عهده اشخاص گذارده‌ایم.
نمونه دیگر ماده 184ق. م. ا است: «هر فرد یا گروهی كه برای مبارزه با محاربان و از بین بردن فساد در زمین دست به اسلحه برند، محارب نیستند. »
در مورد این ماده چنانچه مبارزه با محاربان به عنوان دفاع مشروع باشد، هیچ مشكلی نیست ولی آیا ابتدائاً یك عده بدون آنكه مورد تجاوز محاربان قرار گرفته باشند می توانند با محاربان به مبارزه برخیزند، بدون آنكه از طرف حكومت اجازه مخصوص داشته باشند و بدون اینكه قضیه را با دولت و حكومت در میان گذاشته و از آنان سركوبی محاربان را بخواهند؟ اگر پاسخ مثبت باشد معلوم می‌شود كه این ماده با دید فقه فردی نوشته شده است. مخصوصاً اگر افساد فی الارض را با محاربه یك جرم ندانسته و هر جرمی را مصداق افساد فی الارض بدانیم و آنگاه به اشخاص اجازه دهیم كه با مفسدان به مبارزه برخیزند، این مسئله بهتر جلوه می‌كنند. در هر صورت در انعكاس فقه در قانون باید دقت كرد كه آیا با دید فقه فردی نوشته شده یا با دید فقه حكومتی و در صورت اول از انعكاس آن در قانون خودداری ورزید.

2. تعدد مرجعیت و قوانین موضوعه

1-2. طرح مسئله: اگر كسی مقلد مرجعی باشد كه فتوای او با قانون موضوعه مخالف است، چه باید كرد؟ چه مشكلاتی در این زمینه پیدا شده و راه حل آنها چیست؟ ابتدا بهتر است مثال‌هایی در این باره مطرح كنیم:
در بحث قصاص نفس بعضی مراجع از جمله مرحوم آیت الله العظمی خویی قایلند: اگر بالغی نابالغی را بكشد، قصاص نمی‌شود (خویی، [بی‌تا]، ج2، ص71-72) و دلیلشان هم قاعده «لاقود لمن لا یقاد منه» است كه براساس آن هركس در صورت ارتكاب، جنایت، قصاص نمی شود (مثل صغیر و مجنون). اگر مورد جنایت قرار گیرد به نفعش حكم به قصاص داده نمی‌شود. این فتوا با ماده 223ق. م. ا مخالف است كه مقرر می‌دارد: «هرگاه بالغی نابالغی را بكشد، قصاص می‌شود».
مورد دیگر ماده 211ق. م. ا است كه مقرر می‌دارد: «اكراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر كسی را وادار به قتل دیگری كنند یا دستور به قتل رساندن دیگری را بدهند، مرتكب، قصاص می‌شود و اكراه كننده و آمر، به حبس ابد محكوم می‌گردند. »
مرحوم آیت الله خویی در نظری مخالف این ماده می‌گویند: «اكراه در قتل مجوز قتل است و قاتل مكره به پرداخت دیه محكوم می‌شود» (خویی، [بی‌تا]، ج2، ص13).
در این گونه موارد كه فتوای مرجعی با نظر قانون مخالف است مواجه با مشكلات و سؤالاتی می‌شویم، هم در ناحیه قاضی غیرمجتهد و هم در ناحیه مجرم و هم در ناحیه مجنی علیه.
در مورد قاضی غیرمجتهدی كه از چنین مرجعی تقلید می كند، سؤالی كه مطرح می‌شود این است كه آیا وضعیت او مانند قاضی مجتهدی است كه فتوا و نظرش مخالف قانون موضوعه است؟ آیا همان گونه كه قاضی مجتهد می‌تواند یا باید از حكم دادن بر طبق قانونی كه برخلاف نظر اجتهادی اوست خودداری كند، آیا قاضی مقلد هم همین وضعیت را دارد؟ اگر او بر طبق قانون حكم دهد، آیا حكم به غیر ما انزل الله داده است؟
در ناحیه مجرم سؤال این است كه اگر كسی مقلد چنین مرجعی باشد و با علم به اینكه نظر فقهی مرجعش مخالف قانون است، یا بدون علم به آن، مرتكب قتل صغیر، لواط در حالت غیراحصان و . . . . شود آیا مواد قانون در مورد او اعمال می‌شود یا نظر فقهی مقلّد وی؟ آیا قاعده تدراُ الحدود بالشبهات شامل حال وی می‌شود؟ آیا اصل تفسیر مضیق قوانین كیفری در اینجا اعمال می‌شود به گونه‌ای كه از مجازات قانونی رهایی یابد، یا اینكه باید طبق قانون مجازات شود؟
در مواجهه با این مشكلات چه باید كرد؟ آیا در قانون نگاری نظری را كه از همه راحت‌تر است انتخاب كنیم و بنویسیم؟ آیا قضیه را شخصی كنیم و بنویسیم مفاد قانون در صورتی اعمال می‌شود كه نظر فقهی مقلّد مجرم، با قانون مخالف نباشد؟ برای حل این مشكلات باید ماهیت قوانین موضوعه مورد مداقه و بررسی قرار گیرد زیرا اگر ماهیت اینها احكام الهی یعنی نظیر احكام، رساله‌های عملیه باشد، مشكلاتی رخ می‌نماید و همان طور كه هركس بر طبق رساله عملیه‌ای كه بدان اعتقاد پیدا كرده عمل می‌كند، قانون هم یك نوع رساله عملیه ای می‌شود كه به درد مقلدین آن می‌خورد. ولی اگر قائل شدیم كه ماهیت قوانین موضوعه، احكام حكومتی و ولایی است یا پای احكام ثانویه را پیش كشیدیم، ممكن است قضیه فرق كند. حتی در فرض اول (ماهیت احكام الهی شرعی) نیز ممكن است جواب این مشكلات داده شود. در هر حال لازم است ابتدائاً ماهیت قوانین موضوعه بررسی شود.
2-2. حكم الهی و حكم ولایی (حكومتی): احكام و قوانین اسلامی به لحاظ مقام صادر كننده آنها، به دو قسم تقسیم می شوند: احكام الهی و احكام حكومتی یا ولایی. احكام الهی احكامی است كه از سوی خداوند تعالی تأسیس یا امضا شده و بر پیامبر نازل شده‌اند، مانند وجوب حج، حرمت شراب، صحت عقد و. . . و در مقابل، احكام ولایی و حكومتی به احكامی گفته می‌شود كه از سوی حاكم اسلامی اعم از آنكه رسول خدا (صلی الله علیه و آله) بوده یا جانشینان او، با توجه به مصالح اسلام و مسلمین صادر می‌شوند.
احكام شرعی و ولایی غیر از تفاوت از جنبه مقام صادركننده و به تعبیری حاكم، تفاوت دیگری هم دارند و آن اینكه احكام حكومتی ماهیتاً مربوط به روابط اجتماعی افراد، جامعه و كشورند، در حالی كه احكام الهی ممكن است مربوط به نیازهای فردی بوده یا در ارتباط با نیازهای اجتماعی افراد و اداره جامعه باشند، مانند مقررات مربوط به معاملات (دهقان، 1376، ص110-111). در قرآن كریم به هر دو نوع حكم الهی و ولایی اشاره شده است: «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منكم» (نساء:59) مفسرین گفته اند: اینكه لفظ «اطیعوا» دوبار ذكر شده است، یك بار درباره‌ی خداوند تعالی و بار دیگر در مورد رسول خدا (صلی الله علیه و آله) و اولی الامر، اشاره به هر دو نوع حكم است. مراد از اطاعت از خداوند، اطاعت از احكام الهی است؛ یعنی احكامی كه مقام صادركننده آن خداوند تعالی است و مراد از اطاعت رسول خدا (صلی الله علیه و آله) و جانشینان او، اطاعت از احكامی است كه ایشان از آن جهت كه حاكم جامعه هستند، صادر می‌كنند (طباطبایی، 1374، ج4، ص564).
3-2. ماهیت قوانین موضوعه: پس از دانستن اصطلاحات مزبور نوبت به بررسی ماهیت قوانین موضوعه می‌رسد. در این باره نمی‌توان قضاوتی كلی و همه جانبه داشت؛ یعنی نمی‌توان گفت همه قوانین موضوعه، احكام الهی‌اند و نمی‌توان گفت همه، احكام حكومتی‌اند زیرا بخشی از قوانین موضوعه مسلماً حكم حكومتی‌اند و تنها در بخش دیگر مسئله جای بررسی و تأمل دارد. توضیح اینكه فی المثل در مجموعه قوانین جزایی، بخش تعزیرات و جرایم مستوجب مجازات‌های بازدارنده، آنچه وضع و تصویب می‌شود حكم ولایی است نه الهی زیرا مستقیماً در این زمینه حكمی از جانب خداوند متعال امضا یا تأسیس نشده است بلكه حكومت با توجه به مصالح عمومی احكامی را وضع می‌نماید. در این بخش مسلماً بحث تعدد مرجعیت و مشكلات مربوطه مطرح نمی شود زیرا تنها مقام صلاحیت‌دار برای وضع و صدور حكم، حكومت و حاكم است.
اما در بخش حدود و قصاص و دیات كه روایات و آیات فراوانی داریم، مسئله قابل تأمل است. عده‌ای می‌گویند:
قوانینی كه در این زمینه وضع می‌شوند مانند بخش قبلی، حكم شرعی نیستند. قوانینی هم كه از فقه ترجمه می شود كم و بیش همین وضع (حكم شرعی نبودن) را دارد. رأی فقیه نمودار اجتهاد دانشمندان این رشته است؛ اجتهادی كه خواه و ناخواه از نیازها و ضرورت‌های اجتماعی و اقتصادی زمانه الهام گرفته است. احترام چنین نظریه‌هایی به قدرت استدلال و شخصیت نویسنده آن ارتباط دارد ولی اراده خداوند نیست. نه باب اجتهاد دیگر را مسدود می‌كند و نه مانع از رعایت مصالح اجتماعی می‌شود (كاتوزیان، 1377،ج1، ص606).
اما این سخن به نظر صحیح نمی‌رسد زیرا: 1. همه مباحث فقهی اختلافی نیست و امور ضروری و بدیهی و اجماعی در فقه زیاد است. قوانینی كه از این پشتوانه (ضرورت و اجماع فقهی) برخوردارند، چه ماهیتی دارند؟ حكم شرعی‌اند یا خیر؟ قوانین اخذ شده از نصوص قرآنی كه مورد اختلاف هیچ كس قرار نگرفته، چه ماهیتی دارند؟
2. مفاد این سخن به معنای نفی حكم شرعی است؛ یعنی اصلاً حكم شرعی وجود ندارد زیرا همه آنچه را كه تصور می‌كنیم حكم شرعی است، به واقع اجتهاد مجتهدان و نظر فقهاست. به عبارت دیگر برداشت ایشان از منابع است و نمی‌توان گفت حكم خدا واقعاً همین است و احتمال دارد حكم خدا غیر از آن نظری باشد كه فقیه بدان رسیده و در قانون آمده است. این سخن از دید ناظر بیرونی صحیح است ولی از دید ناظر درونی یعنی از دید خود فقیه صحیح نیست. از نظر فقیه آنچه را كه او بدان رسیده، حكم الهی و شرعی است و لذا فقیه می‌گوید: «كل ما ادی الیه رایی فهو حكم الله فی حقی» یعنی «آنچه را كه بدان رسیده و اجتهاد كرده‌ام، حكم خداوند درباره‌ی من است». حال از دید این ناظر چه باید كرد؟ پس می‌توان تصور كرد كه قوانین موضوعه در این بخش، حكم شرعی و الهی باشند. به علاوه در اصل چهارم قانون اساسی كه جنبه الهی بودن قوانین در نظر گرفته شده است، مقرر می‌دارد: «كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد. » در نتیجه نقطه اصلی بحث در این قسمت است و مهم آن است كه برای مشكلاتی كه قبلاً طرح كردیم، راه حلی بجوییم.
سه راه حل می‌توان در اینجا فرض كرد: راه حل اول: قوانین موضوعه در این بخش ولو ماهیتاً حكم الهی‌اند اما با تصویب قوه مقننه و مقام صالح حكومتی، ماهیت حكم حكومتی پیدا می‌كنند و لذا نمی‌توان مخالف آنها رفتار كرد. به عبارت دیگر وقتی حكم شرعی از كانال تصویب حكومتی می‌گذرد و جامه قانون موضوعه كه یكی از خصایص آن الزام آور بودن است می‌پوشد، دیگر حكم شرعی محض نیست بلكه حكم ولایی به شمار می آید و رعایت آن بر تمام اشخاص لازم و واجب است.
راه حل دوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعی، حكم شرعی‌اند نه حكم ولایی اما آنچه باعث برتری این قوانین بر نظرات فقهی می‌شود، ماده 3 ق. م. ا و امثال آن است كه مقرر می‌دارند: «قوانین جزایی درباره‌ی كلیه كسانی كه در قلمرو حاكمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتكب جرم شوند، اعمال می گردد، مگر آنكه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد. » به عبارت دیگر این قوانین ولو ماهیتاً حكم شرعی‌اند، اما چون مصداقی‌اند از موضوع ماده 3ق. م. ا كه خود حكم ولایی است، در نتیجه تنها این احكام در كشور پیاده می‌شود. یك حكم ولایی به نام اصل سرزمینی بودن قوانین باعث برتری قوانین موضوعه بر فتاوی است.
راه حل سوم: قوانین موضوعه با صبغه شرعی ولو حكم شرعی‌اند اما در تعارض با احكام شرعی دیگر نظیر لزوم تبعیت از نظر مجتهد و. . . بر آنها تقدم و ترجیح دارند. این راه احتیاج به توضیح دارد. لزوم وحدت قانونی و به عبارتی لزوم اعمال یك قانون در سراسر كشور از اموری است كه قابل خدشه و تشكیك نیست و به اقتضای آن باید از نظرات دیگران در مقابل قانون چشم پوشی كرد و از آنها به عنوان دكترین در بحث كارشناسی بهره جست. عللی كه مستلزم وحدت قانونی است به قرار زیر می‌باشد:
الف) حفظ نظام، حفظ نظام یك كشور امری است كه عقل و شرع به آن حكم می‌كنند.
پیامبراكرم (صلی الله علیه و آله) می‌فرماید: «اسمعوا و اطیعوا لمن ولاه الله الامر، فانه نظام الاسلام» (مفید، 1364، ص24-25)؛ «گوش كنید و اطاعت كنید از آن كس كه خداوند امر شما را به دست او سپرده است كه این گونه طاعت و پیروی، خود موجب برقراری نظام است. »
گرچه حفظ نظام به عنوان یك قاعده فقهی كه دارای آثار و نتایج فراوان است و مباحثی همچون اولی و ثانوی بودن آن و ترجیح و عدم ترجیح آن در فرض تعارض با دیگر احكام شرعی، درباره‌ی آن قابل طرح و بحث است، اما آنچه در اینجا به بحث ما مربوط بوده و شكی در آن نیست این است كه در درون یك كشور و یك سیستم حقوقی و قضایی اگر وحدت قانونی برقرار نباشد، نظام آن كشور مواجه با هرج و مرج و اختلافات و اختلالات فراوانی خواهد بود.
ب) موقوف بودن رسیدگی و ختم پرونده بر وحدت قانونی، جدای از مسئله حفظ نظام، مادام كه یك قانون بر سیستم قضایی حاكم نباشد، نزاع و دعوا خاتمه نمی‌یابد. لازم است یك قانون در سراسر كشور وجود داشته باشد كه ملاك عمل قرار گیرد تا در نتیجه قاضی بتواند به پرونده رسیدگی و دعوا را مختومه اعلام نماید وگرنه طرفین دعوا هركدام به استناد قانون و حكمی، خود را ذیحق دانسته و كشمكش الی الابد باقی می‌ماند.
ج) نقش حكومت و حاكم در اجرای مجازات، اجرای حدود و مجازات‌ها وظیفه حاكم و حكومت است و از آنجا كه اجرای مجازات نیاز به شناخت آن دارد، پس میزان، شناخت كسی است كه آن را اجرا می‌كند؛ یعنی حاكم. حتی فرق نمی‌كند این شناخت اجتهادی باشد یا تقلیدی؛ یعنی خود حاكم اجتهاد و حكم خدا را استنباط كرده یا از مجتهد جامع الشرایطی تقلید كرده است. در نتیجه نظرات سایر فقها نمی‌تواند مد نظر قرار گیرد زیرا اجرای حدود و مجازات‌ها وظیفه آنها نیست.
بسیاری از شئون اصیل اسلامی و امور مهم اجتماعی است كه رسیدگی و دخالت در آنها، خارج از صلاحیت فرد یا جامعه بوده و مختص به مقام ولایت است. رؤیت اهله، وقوف در موقفین، حدود الهی و تعزیرات، اقامه حدود، اجرای تعزیرات، دریافت ارش الحكومة و مانند آن، نه ملك افراد است و نه حق جامعه. نه فردی از افراد حق دخالت دارند زیرا هرج و مرج را به دنبال خواهد داشت و چون در اختیار مردم هم نیست قابل استنابه و توكیل نیز نمی‌باشد. تنها كسی كه رسیدگی به این امور بر او فرض و لازم شمرده می‌شود، حاكمی است كه از طرف خداوند تعیین شده باشد (جوادی آملی، 1367، ص103-104). اجرای حدود مجازات‌ها مانند حكم اقامه نماز نیست تا همه افراد موظف به انجام آن باشند. اساساً‌ میان این دو دسته احكام یعنی اجرای مجازات‌ها و احكام شرعی دیگر نظیر اقامه نماز و. . . سه تفاوت جوهری فقهی وجود دارد: تفاوت اول اینكه حدود تا در محكمه ثابت نشوند قابل اجرا نیستند. تفاوت دوم اینكه اجرای حدود نه تنها بر عهده افراد نیست كه بر عهده قاضی هم نیست بلكه مختص حكومت است و منصب حكومت غیر از منصب قضا است. تفاوت سوم این است كه حدود در بعضی از بخش‌ها توسط امام قابل عفو است. پس نه اثبات حدود به دست همگان است و نه اسقاط آن (جوادی آملی، 1367، ص166-167).
بعد از دانستن این مطالب در توضیح راه حل سوم این گونه باید گفت: در مقام تعارض بین قوانین موضوعه با صبغه شرعی و فتاوی فقها، قوانین موضوعه مقدمند. مثلاً در ناحیه‌ی قاضی، دو حكم تعارض می‌كنند: از یك طرف باید قوانین موضوعه حكم كند و از طرف دیگر نباید حكم به غیر ما انزل الله بدهد و قانون موضوعه طبق فتوای مجتهد او، غیر ما انزل الله است. در اینجا كه تعارض است بین وجوب و حكم دادن بر طبق قانون و حرمت حكم دادن به غیر ما انزل الله، ترجیح با حكم اول است چون حفظ نظام، توقف ریشه كن شدن نزاع بر وحدت قانونی و معیار بودن شناخت حكومت، همه و همه حكم اول را بر دومی ترجیح می‌دهند.
ضمن اینكه ممكن است بگوییم تعارضی پیش نمی‌آید تا نوبت به اعمال قواعد تعادل و تراجیح باشد زیرا قاضی مقلد یقین ندارد كه قانون موضوعه غیر ما انزل الله است و احتمال می‌دهد كه نظر مجتهد و مرجع وی خلاف ما انزل الله باشد و قانون، مطابق ما انزل الله. به عبارت دیگر نظر مجتهد وی از موارد بدیهی و ضروری فقه نیست كه قانون یقیناً برخلاف ضروریات و مسلمات فقه باشد. در ثانی به فرض كه یقین داشته باشد قانون خلاف ما انزل الله است، حكم دادن او بر طبق قانون اشكال ندارد. قاعده الزام و یا اقدام- به فرض گسترش آن نسبت به مورد بحث- آن را اقتضا می‌كند. حكومت به قاضی می گوید طبق این قانون حكم كند و طرفین دعوا هم چون در این مملكت زندگی می‌كنند، حاكمیت قوانین جاری را بر خود پذیرفته‌اند. لذا حكم كردن قاضی بلا اشكال است و این دقیقاً نظیر این است كه یك قاضی شیعه بین اهل تسنن بر طبق آنها در احوال شخصیه قضاوت و حكم صادر كند.
به نظر می‌رسد راه حل سوم مناسب‌تر از بقیه راه حل ها باشد. در نتیجه یا اصولاً بین قواعد موضوعه و نظرات فقهی فقها تعارض پیش نمی‌آید و یا اگر هم تعارضی پیش آید، ترجیح با قوانین موضوعه است.

3. تفسیر قوانین انعكاس یافته از فقه

طرح مسئله: یكی از مشكلاتی كه از انعكاس فقه جزایی در قوانین موضوعه پیش می‌آید، مسئله تفسیر قانون در جایی است كه قانون مبنای فقهی چون آیات یا روایت دارد. با چند مثال بحث روشن می‌شود.
ماده 135ق. م. ا مقرر می‌دارد: «قوادی عبارت است از جمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط». سؤالی در مورد این ماده مطرح می‌شود و آن اینكه آیا قوادی جرمی است مطلق یا مقید؟ به عبارت دیگر اگر شخصی دو مرد یا مرد و زنی را برای عمل لواط یا زنا جمع كند ولی آنان به هر دلیل مرتكب جرم نشوند، آیا بر عمل آن شخص قوادی صدق می‌كند؟ یا زمانی به آن شخص قواد و به عملش قوادی اطلاق می‌شود كه آن دو نفر مرتكب لواط یا زنا بشوند؟ در این زمینه دو رویكرد می تواند مطرح باشد: یكی اینكه خود این ماده را قطع نظر از مبانی فقهی آن و بدون الزام به مراجعه به آنها، تفسیر كنیم؛ یعنی برای این ماده ماهیتی مستقل در قبال مبانی فقهی قائل باشیم. رویكرد دوم آن است كه بدون تفسیر خود این ماده، با مراجعه به مبنا یا مبانی فقهی و براساس آنها، ماده مزبور را تفسیر كنیم؛ یعنی در این رویكرد برای ماده قانون ماهیتی تبعی در قبال مبانی فقهی قائل باشیم.
مثال دیگر در ماده 139ق. م. ا است كه می‌گوید: «قذف نسبت دادن زنا یا لواط است به شخص دیگر. » سؤال این است كه آیا نسبت دادن زنا یا لواط به دیگری از طریقی غیر از لفظ و زبان، مثلاً از طریق نوشته، اشاره، نقاشی و. . . هم قذف محسوب می‌شود یا اینكه قذف فقط با لفظ صورت می‌گیرد؟ در اینجا باز همان دو رویكرد وجود دارد كه شاید نتیجه رویكرد اول (تفسیر خود ماده) آن باشد كه قذف صدق می‌كند و نتیجه رویكرد دوم (مراجعه به مبانی فقهی) آن باشد كه پاسخ منفی است و قذف صدق نمی‌كند. (5)
مثال سوم ماده 162ق. م. ا است كه مقرر می‌دارد: «هرگاه دو نفر یكدیگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه مختلف باشد، حد ساقط و هر یك تا 74 ضربه شلاق تعزیر می‌شوند». حال آیا این ماده در خصوص موردی است كه دو نفر همزمان یكدیگر را قذف می‌كنند یا شامل آنجا كه به نحو متوالی و با فاصله زمانی، همدیگر را قذف كنند، هم می‌شود؟
مثال‌ها در این زمینه فراوان است. در همه این موارد دو رویكرد می‌توان داشت كه بازگشت آن دو به این است كه آیا قوانین موضوعه در قبال موازین و مبانی دینی، ماهیتی مستقل دارند یا وابسته و تبعی؟ بدیهی است كه هركدام از این دو رویكرد، آثار خاصی را به دنبال دارند. اگر بگوییم قوانین موضوعه ماهیتی مستقل دارند، در تفسیر آنها الزامی به مراجعه به منابع فقهی نیست و در صورت مراجعه، ‌الزامی به پذیرفتن آنها نیست و نمی‌توان برای تفسیر قانون از مراجعه تقلید استفتا نمود، بلكه باید قانون را با ضوابطی كه برای تفسیر آن مشخص شده، تفسیر كرد. اما اگر اعتبار تبعی برای قوانین قائل باشیم در این صورت هیچ گاه خود قانون مورد تفسیر واقع نمی‌شود بلكه همیشه این مبنای فقهی آن است كه تفسیر و براساس آن، عمل می‌شود و در نتیجه ممكن است بسیاری از اصول حقوقی مثل اصل تفسیر مضیق قوانین كیفری و اصل قانونی بودن جرم و مجازات و. . . نادیده انگاشته شود. نیز با توجه به قوانین موضوعه نمی‌توان قواعد نظام حقوقی را استخراج كرد بلكه برای این منظور باید به مبانی آنها مراجعه و براساس آنها نظام حقوقی را استخراج و تدوین نمود.
جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه باید گفت قوانین موضوعه بر دو قسمند و در هركدام پاسخ فرق می‌كند: قسم اول آن دسته از قوانین هستند كه منبع مستقیم فقهی مثل آیات یا روایات ندارند، همچون تعزیرات و جرایم مستوجب مجازات‌های بازدارنده. این دسته كه بخش اعظمی از قوانین را تشكیل می‌دهند ماهیتی مستقل دارند و اصولاً چیزی ورای آنها نیست تا بگوییم ماهیتی تبعی دارند و لذا از ابتدا هم سؤال را به گونه‌ای طرح كردیم كه این دسته از شمول بحث خارج شود.
قسم دوم قوانینی هستند كه منبع فقهی دارند. در این بخش چاره‌ای نداریم جز اینكه بگوییم اینها ماهیتی تبعی دارند؛ یعنی اینكه مفاد آیه یا روایت به صورت قانون منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آیه یا روایت نمی‌شود. مستند ما اصل 4 ق. م. ا است كه می‌گوید: «كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلام باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است. » اینكه لازم دانسته شده اطلاق یا عموم قوانین براساس موازین اسلام باشد یعنی اصل، ‌موازین اسلام است.
تأكید می‌كنیم كه مرادمان از مبنا یا مبانی فقهی و نیز موازین اسلام، آیه، روایت، عقل و. . . است یعنی منابع اولیه احكام و متون فقهی در این قسمت نمی‌گنجد. آنچه اصل است همان منابع اولیه‌ای است كه فقها در نگارش متون فقهی به آنها تمسك جسته‌اند. این بحث ربطی به الهی و ولایی بودن قوانین موضوعه ندارد. این گونه نیست كه بنا بر مبنای ولایی بودن، قوانین ماهیتی مستقل پیدا كنند و بنابر مبنای الهی بودن، ماهیتی تبعی. بر هر دو مبنا می‌توان قایل به استقلال و تبعی بودن قوانین موضوعه شد.
در پایان یكی از دو كار زیر برای جلوگیری از اشتباه‌ها پیشنهاد می‌شود:
1. آن دسته از قوانین كه مبنای شرعی دارند با علامتی مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسیر آنها به تفسیر خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهی آن بروند.
2. سعی شود عین مبنای فقهی به صورت قانون نوشته شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگر تفسیری هم لازم باشد، درواقع تفسیر مبنای فقهی صورت پذیرد.
توضیح بیشتر اینكه كتب فقهی به دو شكل نوشته شده است. بعضی از آنها عین الفاظ روایات و قرآن را در خود منعكس نموده‌اند كه از جمله اولین آنها، كتب المقنع نوشته شیخ صدوق است و از جمله آخرین آنها رساله علمیه و عملیه‌ای است كه توسط آیت الله مشكینی به نام الفقه الماثور و الاصول المتلقاة تحریر شده است. در مقابل، اكثر كتاب‌های فقهی به این شیوه نوشته نشده، بلكه مضامین روایی و قرآنی. . . را در قالب‌های عبارتی دیگر نوشته و اضافاتی به آنها ملحق كرده‌اند.
از این دو راه حل، اولی بهتر است زیرا راه حل دوم در موارد زیادی با اصول قانون نویسی معارض است. به علاوه مشكلات ترجمه دقیق الفاظ عربی به فارسی نیز مطرح است، مضافاً اینكه تفسیر مبانی فقهی خود دارای ضوابطی است كه با تفسیر مواد قانونی تفاوت‌های جوهری و اساسی داشته، انعكاس مبنای فقهی به صورت قانون و تفسیر آن براساس ضوابط حقوقی نمی‌تواند تأمین كننده تفسیر مبانی فقهی باشد.

4. منابع لبی احكام و مشكل ناشی از تغییر زبان از دلیل لبی به لفظی

گرچه ادله احكام شرعی در بسیاری از كتاب‌ها به كتاب، سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولی به واقع ادله احكام بیش از چهار تا است و امور دیگری از قبیل شهرت، سیره‌ی عقلا و گاه عرف و. . . نیز می‌توانند مستند حكم شرعی باشند. هر حكمی و هر قانونی باید مستند به حداقل یكی از این ادله باشد. این ادله همسنگ و همتراز نیستند. در یك تقسیم كلی این ادله به ادله لفظی و ادله لبی تقسیم می‌شوند. منظور از ادله لفظی آنهایی است كه شارع مقدس با الفاظ خاصی مطلبی را بیان كرده است یعنی قرآن و روایات و منظور از ادله لبی آنهایی است كه لفظ خاصی ندارند و آنچه مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظی كه می‌خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقی نمی‌كند. مثل عقل و اجماع. ادله لفظی با ادله لبی تفاوت‌های بسیاری دارند از جمله اینكه ادله لفظی در صورت وجود شرایط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها می‌تواند مستند احكام زیادی باشد اما ادله لبی قابل اطلاق نیستند. (6) زیرا اطلاق فقط در عالم الفاظ جاری است.
حال مشكلی كه گاه ممكن است روی دهد این است كه مبنا و منبع حكمی دلیل لبی بوده است، اما به صورت مكتوب نوشته می‌شود و آنگاه با آن همان برخوردی صورت می‌گیرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظی؛ یعنی فراموش می‌شود كه مبنای این قانون یك دلیل لبی است و آنگاه تمام ویژگی‌هایی كه برای ادله لفظی است بر آن بار می‌شود.
برای نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشا و اختلاس و كلاهبرداری مقرر می‌دارد: «در تمامی موارد فوق مال ناشی از ارتشا به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشی به وسیله رشوه امتیازی تحصیل كرده باشد، این امتیاز لغو خواهد شد. » مبنای این تبصره «مصلحت» است و «مصلحت» خود دلیل لبی است؛ یعنی آیه و روایتی دال بر این مضمون كه هرچه به مصلحت است انجام دهید وجود نداشته، بلكه این عقل است كه می‌گوید هرچه مصلحت است باید انجام پذیرد. مبنای مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، همان گونه كه از عنوان آن پیداست، مصلحت است. این ماده و این تبصره چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص از آن اطلاق بگیرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان تعزیر رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتیاز ناشی از رشوه را لغو كنند. در حالی كه اگر راشی برای تحصیل حق خود مجبور به رشوه دادن باشد- كه از نظر شرعی هم بلامانع است- آیا مال رشوه باید به نفع دولت ضبط شود یا به راشی مسترد گردد؟ آیا امتیازی كه حق راشی بوده اما مرتشی بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطای آن نبوده باید لغو گردد؟ آیا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل این موارد هم بشود؟ مسلماً پاسخ منفی است و شاهد هم تبصره ماده 592 ق. م. ا است كه در سال 1375 یعنی 8 سال پس از وضع قانون تشدید مجازات. . . ، مقرر می‌دارد: «در صورتی كه رشوه دهنده برای پرداخت رشوه مضطر بوده و یا پرداخت آن را گزارش دهد یا شكایت نماید از مجازات حبس مزبور معاف خواهد بود و مال به وی مسترد می‌گردد. »

نتیجه

گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق مدون است كه قانون در آن نقش بسیار مهمی ایفا می‌كند، اما تفاوت‌هایی كه بین این نظام و حقوق وجود دارد- همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهیت‌ احكام، هدف، مرز بین اشخاص و منابع (7) و نیز مشكلاتی كه از انعكاس فقه در قوانین موضوعه پیدا می‌شود، این نكته را قویاً تأیید می‌كند كه «فقه را به میدان عمل كشاندن و بر آن لباس قانون پوشاندن، هنر و فنی مستقل است كه نه هر فقیهی بدان متصف است و نه هر حقوقدانی بدان آشنا.» اولین شرط این هنر، آشنایی كامل با هر دو طرف مسئله یعنی فقه و حقوق است و نا آشنایی با هریك، هدف و مطلوب را برآورده نمی‌سازد. صرف آشنایی با فقه ولی آگاه نبودن از اصول كلی حقوقی و ظرافت‌های آن باعث وضع قوانینی می‌شود كه دیری نمی‌پاید به صورت متروك درمی آید. عدم آشنایی با فقه هم باعث این توهم می‌شود كه فقه نتواند در عرصه قوانین ظهور یابد و مشكلات جامعه را حل كند.
به جاست این بحث را با كلامی از دكتر ناصر كاتوزیان به پایان برسانیم كه هرچند طولانی است ولی از لطافت و جذابیت خاصی برخوردار می‌باشد و با اندك تلخیص آن را نقل می‌كنیم:
حقوق اسلامی از دیرباز یكی از منابع مهم نظام حقوقی در ایران بوده است. پس از تشكیل حكومت مشروطه و ایجاد مجلس قانون گذاری، از لحاظ نظری حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد. ابتكار فرماندهی به حقوق رسید و بازرسی و نظارت به شرع واگذار شد. منتها این مرزبندی در عمل ثابت نماند. نظارت فقیهان بر قانون گذاری دیری نپایید و هیچ گاه به طور كامل استقرار نیافت. در نظم حقوقی دو موج اسلام گرایی و تجددخواهی گاه در هم می‌آمیخت و گاه از هم فاصله می‌گرفت تا سرزمینی را در انحصار خود بگیرد. انقلاب 1357 نیروی پیروز را برگزید. قانون اساسی جمهوری اسلامی به طور رسمی حقوق اسلامی را به صحنه زندگی آورد و سایر نهادهای حقوقی را در خدمت این آرمان گرفت. هدف قانون اساسی جمهوری اسلامی این است كه اتحاد حقوق و مذهب را تحقق بخشد. با وجود این، این دو نظام را نمی‌توان درهم آمیخت. ممكن است چندی قدرت در كنار اعتقاد بماند و برای این همزیستی بهایی بپردازد ولی حاضر نیست در برابر آن به زانو درآید و خود را فدا كند. منافع این دو نهاد اجتماعی و روانی نیز یكسان نیست: یكی بر اجبار تكیه دارد و دیگری به عشق، یكی عدل می‌خواهد و دیگری انصاف، یكی به مصلحت می‌اندیشد و دیگری به حقیقت، یكی به رفتار اجتماعی می‌پردازد و دیگری به اخلاص، یكی به انسان متعارف قانع است و دیگری به انسانی فداكار و شیفته حق می‌اندیشد. هر دو اطاعت می‌خواهند ولی یكی اطاعت از دولت را فرمان می‌دهد و دیگری اطاعت از خداوند را. پس نباید انتظار اتحاد قدرت و ایمان را داشت. باید به همزیستی نیز قانع بود. همین اندازه نزدیكی، هم از تلخی قدرت می‌كاهد و هم ایمان را در زمره ارزش‌های اجتماعی می آورد. تأمین این همزیستی نیز هدفی ساده و در دسترس نیست، آرمانی است والا كه شرط دستیابی به آن ریاضت و قناعت است. . . كه عشق اول نمود آسان ولی افتاد مشكل‌ها (كاتوزیان، 1377، ج2، ص 381-384).

پی‌نوشت‌ها:

1. البته منظور از رویّه‌ی قضایی در اینجا معنای عام آن یعنی تصمیمات دادگاه‌هاست، نه اینكه منظور معنای خاص آن یعنی آرای وحدت رویّه دیوان عالی كشور باشد، چرا كه رویّه قضایی به این معنا می‌تواند ناسخ قانون باشد.
2. این تردید ناشی از این است كه آیا تمام قسمت‌های حقوق اسلام مدون می‌باشد یا بخشی از آنكه در این صورت باید گفت حقوق اسلام به حقوق مدون نزدیك‌تر است. در ادامه بحث روشن خواهد شد كه حقوق اسلام جز گروه حقوق مدون است.
3. در زمینه مكاتب تفسیری در حقوق اسلام و اهمیت تفسیر رك: جعفری لنگرودی، 1358، ص311-293.
4. این موضوع در كتاب فقه پژوهی اثر مهدی مهریزی از صفحات 24-72 مطرح شده است و ما از این كتاب در طرح مسئله بهره‌ی زیادی برده‌ایم.
5. استفتایی در این مورد از آیت الله فاضل لنكرانی شده است كه ذیلاً نقل می‌شود: «س- آیا رمی به قذف با لفظ است یا اگر كسی را به نوشته یا اشاره قذف كند حد دارد؟
ج. قدر متیقن لفظ است و الحدود تدرأ بالشبهات بنابراین شامل اشاره و نوشتن نمی‌شود. ولی اگر اشاره یا نوشته متوجه شخص معینی باشد و او از حاكم شرع مطالبه مجازات كند، حاكم هر مقدار صلاح دانست او را تعزیر می كند. » (فاضل لنكرانی، 1375، ج1، ص525).
6. البته اجماعات معقددار قابل اطلاق هستند و شیخ انصاری به اطلاق معقد اجماع تمسك كرده است. از باب نمونه رك: مكاسب، كتاب البیع، سنگی، مؤسسه مطبوعات دینی، [بی‌تا]، ص187.
7. تفاوت‌های فقه و حقوق به تفصیل در رساله كارشناسی ارشد اینجانب در دانشگاه مفید با عنوان «سیاست تقنین جزایی مطلوب براساس نظام قضایی اسلام» بیان شده‌اند.

منابع :
1. آزمایش، سیدعلی؛ جزوه حقوق جزایی اختصاصی؛ تقریرات ابوذر جهاندیده؛ [بی‌جا]؛ [بی‌نا]،[بی‌تا].
2. انصاری، مرتضی؛ مكاسب؛ قم: مجمع الفكر الاسلامی، 1380.
3. جمعی از محققان دفتر همكاری حوزه و دانشگاه؛ درآمدی بر حقوق اسلامی؛ چ1، تهران: سمت، 1368.
4. جوادی آملی، عبدالله؛ ولایت فقیه و رهبری در اسلام؛ چ1، تهران: مركز نشر رجاء، 1367.
5. خویی، سیدابوالقاسم؛ مبانی تكملة المنهاج؛ نجف: مطبعة الادب، [بی‌تا].
6. دهقان، حمید؛ تأثیر زمان و مكان بر قوانین جزایی اسلام، قم: [بی‌نا]، 1376.
7. رُدیر، رنه؛ مقدمه‌ای بر حقوق تطبیقی؛ تهران: دفتر خدمات حقوقی بین الملل جمهوری اسلامی ایران، 1371.
8. شیخ مفید، محمد بن محمد بن نعمان؛ حسین استاد ولی؛ مشهد: بنیاد پژوهش‌های اسلام، 1364.
9. طباطبایی، سیدمحمد حسین؛ ترجمه تفسیر المیزان، چ5، قم: انتشارات جامعه مدرسین، 1374.
10. فاضل لنكرانی، محمد؛ جامع المسائل، ج1، قم: انتشارات امیر، 1375.
11. قرایی، خسرو؛ دو طرز فكر حقوقی؛ تهران: انتشارات كیهان، 1347.
12. كاتوزیان، ناصر؛ فلسفه حقوق، ج1 و2، تهران: شركت سهامی انتشار، 1377.
13. لنگرودی، محمدجعفر؛ حقوق اسلام، تهران: گنج دانش، 1358.
14. منتظری، حسینعلی؛ توضیح المسائل؛ قم: مركز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1363.
15. موسوی خمینی، روح الله؛ البیع؛ قم: مؤسسه مطبوعات دینی، [بی‌تا].
16. مهریزی، مهدی؛ فقه پژوهی؛ تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، سازمان چاپ و انتشارات، 1379.
17. نجومیان، حسین؛ مبانی حقوق در ایران؛ مشهد: بنیاد پژوهش‌های آستان قدس رضوی، 1376.
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.