وقف در فقه اسلامی‏

دیدگاه فقهای امامیه

شیخ مفید در این باره می‏نویسد: در وقف حتما باید این کار به عنوان صدقه و با قصد قربت به خداوند صورت گیرد، در غیر این صورت از حبس مطلق و وقف دائم بودن خارج خواهد بود (160)

شیخ طوسی نیز در نهایه آورده است: وقف و صدقه یک چیزند و هیچ کدام از آنها جز با قصد قربت به خدای متعال صحیح نخواهد بود. اگر با وقف خویش قصد وجه الله نکند
وقف، صحیح نیست (161)

علامه در مختلف و قواعد نیز با صراحت، نیت تقرب را در وقف معتبر داشته است. (162) ابن‏ادریس نیز قصد تقرب را معتبر می‏داند. (163)

صاحب ریاض بر اعتبار قربت در وقف ادعای اجماع کرده، گذشته از این که وقف مخالف اصل است و در لزوم آن به قدر متیقن اکتفا می‏شود و قدر متیقن همان است که به نظر همه‏ی فقها صحیح است و آن، وقف با قصد قربت است (164)

در مفتاح آمده است: وقف نزد اکثر فقها عبادت است، لذا قصد قربت را در آن معتبر دانسته‏اند. (165) و در دروس: در اشتراط نیت تقرب وجهی است. وی وقف کافر را مترتب بر این شرط می‏داند و سپس آن را صحیح می‏داند که ظاهر آن عدم اشتراط قربت است (166)

همچنین ابن‏زهره در غنیه (167) و کاشف الغطاء نیز قصد قربت را معتبر دانسته‏اند. و کاشف الغطاء اعتبار قربت را از مقدمات وقف دانسته است (168)

از طرف دیگر عده‏ای از اعلام به عدم اعتبار قصد قربت در وقف قایلند؛ از این رو دسته‏اند: محقق ثانی (169) فیض کاشانی (170) و از متأخران، صاحب عروه (171)، آیة الله خویی(172)، آیة الله حکیم ، شهید صدر (173) و امام خمینی (174) البته عده‏ای از این بزرگواران اعتبار قصد قربت را احوط دانسته‏اند.

صاحب عروه می‏نویسد: مشهور، اشتراط قصد قربت در وقف است، اما اقوی - همان طور که جماعتی قایل شده‏اند - عدم اشتراط آن است (175)
 

دلایل کسانی که قربت را معتبر نمی‏دانند

1-اصل، عدم اعتبار قصد قربت است و دلیلی هم بر اشتراط وجود ندارد (176)

2-وقف فاقد قصد قربت نیز در عقود داخل است و «اوفوا بالعقود» آن را شامل می شود (177)

3-صحت وقف از کافر؛ چرا که از کافر، قصد قربت تحقق نمی‏یابد (178) و اطلاق صدقه در بعضی از نصوص بر وقف هم مقتضی اعتبار قصد قربت در آن نیست؛ زیرا این اطلاق، اقتضا ندارد که وقف به طور کلی صدقه باشد، نهایت آن این است که بعضی از اوقاف، صدقه هستند. و...
 

دلایل کسانی که قربت را معتبر می‏دانند

1-وقف، یکی از مصادیق (و نوعی) صدقه است و به تعبیر شیخ در نهایه: «هر دو یکی هستند» و روشن است که در صدقه قصد قربت معتبر است لذا باید در وقف هم معتبر باشد. (179) در بحث «واژه‏ی وقف و صدقه» گذشت که در صدر اسلام به طور کلی کاربرد واژه‏ی وقف جدا اندک و شاید معدوم بوده است و قرینه‏ی مورد نیاز هم قرینه‏ی معینه است نه قرینه‏ی مجاز (180)

2 اجماعی که در غنیه، سرائر (181) و ریاض (182) ادعا شده است.

3-وقف و نقل و انتقال با آن مخالف اصل است و در این مورد به قدر متیقن که همان وقف با همه‏ی شرایط و قیود، از جمله قصد قربت است اکتفا می‏شود (183)

4-اخبار و روایاتی که در آنها آمده است: «لا صدقه... الا ما ارید به وجه الله»(184) ، «هیچ صدقه‏ای جز با قصد قربت صحیح نخواهد بود». و ظاهر «لا» در حدیث، نفی صحت است نه نفی کمال (185)

5-دلیل پنجم (که در حقیقت مؤید است) این است که آنچه در وقف‏های ائمه علیهم‏السلام به دست ما رسیده به قصد قربت و «ابتغاء وجه الله» تصریح شده است؛ همه‏ی آن بزرگواران تصریح کرده‏اند که این کار را به قصد تقرب الی الله انجام می‏دهند (186)

با دقت و تأمل در ادله‏ی طرفین شاید بتوان گفت: ادله‏ی آنان که قصد قربت را معتبر می‏دانند، می‏چربد، زیرا دلیل اول نافین که اصل عدم بود با ادله‏ای که مثبتین ذکر کردند منتفی می‏شود.

دلیل دوم آنها نیز که اطلاقات و عمومات (مانند «اوفوا بالعقود») است، با ادله‏ی مثبتین تخصیص و تقیید می‏خورند. گذشته از این که خطا باتی چون «اوفوا بالعقود» (187) در مورد عقودی است که به طور صحیح و با همه‏ی شرایط لازم صورت گرفته‏اند، درباره‏ی مورد بحث ما چنین امری محرز نیست.

و اما دلیل سوم آنها که صحت وقف از کافر باشد، پاسخش این است که ظاهرا اعتبار قصد قربت با وقف از کافر و وقف بر کافر منافاتی ندارد. در وقف بر کافر که روشن است،

در وقف از کافر نیز ممکن است بگوییم، در جای خودش اثبات شده که: قصد قربت به معنای انجام عملی به قصد محبوبیت آن است (نه قصد امتثال امر)


و صدور چنین نیتی از کافر هم غیر ممکن نیست، بلکه ظاهرا آنچه از اوقاف که غیر مسلمانان انجام داده‏اند - که از وقف نامه‏هاشان پیداست - مشتمل بر این امر بوده است. البته ریا و تظاهر هم در مسلمین شیوع دارد.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیه‏

حنفیه، وقف بر اغنیا را به این دلیل صحیح نمی‏دانند که در وقف قصد قربت شرط است و در وقف بر اغنیا قصد قربت نیست (188)

نکته: باید توجه کرد که وقف بر اغنیا همیشه خالی از قصد قربت نیست و این به نیات و انگیزه‏ها بستگی دارد، چه بسا وقف بر اغنیا که با انگیزه‏ی الهی و قصد قربت باشد و وقف بر فقرا که از روی تظاهر و ریا صورت گیرد.
 

مالکیه

مالک در جهت وقف، قربت را معتبر نمی‏داند و معتقد است که باید معصیت نباشد، یعنی مثل وقف بر خرید اسلحه در جنگ محرم و مانند اینها نباشد.

اگر بر معصیت نبود صحیح است، چه دارای قصد قربت باشد چه نباشد. از این رو وقف بر اغنیا نیز بلا اشکال است. در نزد مالک - برخلاف شافعی - ملاک معصیت بودن به اعتقاد واقف بازمی‏گردد، لذا وی وقف مسیحی بر کنیسه را صحیح نمی‏داند.

هر چند در بعضی از اقوال منسوب به مالکیه، وقف بر «کنیسه» و «بیعه» به طور مطلق (از هر کس) باطل اعلام شده است (189)

خود مالک نیز می‏گوید: اگر کسی بدون اراده‏ی ثواب، عطیه‏ای را به کسی اعطا کند و شخص معطی بمیرد این مال به ورثه‏ی او می‏رسد (190)
 

شافعیه

شافعیه ابتدائا در وقف، قربت را شرط نمی‏دانند و همین قدر معتبر می‏دانند که معصیت نباشد. وقف، بر زید برای قتل نفسی که محترم است و نیز بر کافر حربی، چون معصیت و اعانه بر ظلم است،

حرام و باطل است؛ اما اگر معصیت نباشد، چه قصد قربت در آن باشد مثل فقرا، مساجد، مدارس و...، یا نباشد، مثل وقف بر اغنیا، وقف صحیح است. ملاک معصیت بودن و نبودن هم به اعتبار اسلام است.

لذا شافعی وقف یهودی را بر مسجد جایز می‏داند. چون این کار در نظر اسلام، قربت است، اما وقف او را بر «بیعه‏ی» خودشان یا وقف مسیحی را بر کنیسه جایز نمی‏داند.(191)

در مغنی المحتاج (فقه شافعی) نیز به همین مضمون تصریح شده است، یعنی همان اشتراط انتفای معصیت نه وجود قصد قربت (192)

حنابله

حنابله وقف را بر امور مکروه و مباح، چون تعلیم شعر و تعلیم منطق، به این دلیل که قصد قربت در آنها نیست، صحیح نمی‏دانند. (193)در شرح کبیر بر مقنع (فقه حنبلی) آمده است که:

وقف، بر «بر» یا «معروف» صحیح نیست، و «بر» و «معروف» عبارتند از: وقف بر فرزند، اقارب، مساجد، پلها، کتب فقه و دانش، قرآن، مقابر، فی سبیل الله و.. وقف بر اهل ذمه نیز اشکالی ندارد، زیرا دارای ملکیت محترم هستند و صدقه بر آنان جایز است. خلاصه حنابله معتقدند وقف باید، مآلا متمحض در جهت بر و قربت باشد (194)


تنها دلیلی که نگارنده برای قایلان به اعتبار قصد قربت به آن دست یافته است همان صدقه بودن وقف است (195)
 

صیغه

معنای لغوی و اصطلاحی صیغه

صیغه در لغت به معنای خلقت و هیأت و شکل آمده است. (196) معنای آن در اصطلاح، الفاظ و عباراتی است که روشنگر اراده‏ی متکلم و نوع تعرف او می‏باشند. از این رو صیغه‏ی وقف یعنی: آنچه واقف با آن از اراده‏ی خویش در وقف پرده برمی‏دارد. (197) در مبحث صیغه مباحثی مورد بررسی قرار می‏گیرد:
 

معاطات در وقف

دیدگاه امامیه

اولین مبحث این است که آیا در وقف معاطات کافی است و یا حتما به صیغه‏ی لفظی نیاز دارد؟

از عبارت شیخ در خلاف و مبسوط استفاده می‏شود که معاطات در وقف کافی نیست. می‏نویسد: اگر کسی مسجدی را بنا کند و به گروهی اجازه‏ی نماز در آن بدهد،

یا حجره‏ای بسازد و اجازه‏ی دفن دهد و در آن نماز بگزارند و میت دفن کنند، ملکیت مالک زایل نمی‏شود تا آن که این خواست خود را با لفظ روشن سازد؛ زیرا اصل، بقای ملکیت مالک است و زوال آن به دلیل نیاز دارد (198)

ابن‏ادریس نیز تقریبا عین همین بیان و دلیل را در کتاب خود آورده است. (199)علامه در قواعد نیز انجام نماز را با اذن بانی در وقف مسجد کافی نمی‏داند. محقق ثانی در توجیه عبارت علامه می‏نویسد:

وقف در نزد ما (امامیه) با فعل محقق نمی‏شود، هر چند محفوف به قراین باشد.(200) دیدگاه فاضل مقداد؛ (201) محقق حلی در شرایع (202)؛ علامه در تذکره (203) تحریر؛ (204) و ارشاد (205) و شهید ثانی در مسالک نیز، عدم اکتفا به فعل به جای صیغه در وقف است. شهید ثانی این امر را موضع وفاق فقهای امامیه می‏داند (206)

در برابر این اعلام از عبارات بعضی از فقها استفاده می‏شود که در مسجد و مانند آن (و احیانا در غیر مسجد و...) فعل از صیغه کفایت می‏کند. صاحب مفتاح الکرامة این مطلب را از کتاب صلاة مبسوط و نیز از دروس و مجمع البرهان حکایت کرده است؛.

و استناد این بزرگان به این امر است که معظم مساجد در اسلام به همین صورت بوده است؛ اما مؤلف، خود، این انظار را نمی‏پذیرد و در نهایت صیغه را شرط می‏داند. (207)

صاحب جواهر نیز ضمن استفاده‏ی اکتفا به فعل از ذکری، خود به آن تن در نمی‏دهد و وقف را مانند نکاح می‏داند که معاطات بردار نیست (208)


از فقهای متأخر و معاصر: صاحب عروه، امام خمینی، (209) سید ابوالحسن اصفهانی (210)

و آیة الله حکیم در منهاج الصالحین (211) نظرشان این است که در وقفهایی چون مساجد، راهها، کاروانسراهای ویژه‏ی مسافران، درختان غرس شده برای رهگذران و حتی در مثل فرش مسجد (و خلاصه هر چه بر مصالح عامه وقف می‏شود) معاطات کافی است و نیازی به صیغه‏ی لفظی نیست.

صاحب عروه یکی از ادله‏ی این ادعا را سیره‏ی مسلمانان بر عدم اجرای صیغه در این موارد دانسته است و می‏نویسد:

این ادعا که این روش و سیره از باب اباحه بوده است نه از باب تملیک، مدفوع است. زیرا لازمه‏ی این سخن این است که بعد از موت مالک، تصرف در این اموال جایز نباشد و به ورثه‏ی وی منتقل شود (212)

ملاحظه: اگر ما وقف را از امور و احکام امضائیه بدانیم (نه تأسیسیه) که بنای عرف و عقلا بر آن جاری بوده و شارع آن را با کم و زیاد کردن شرایط و حدود و قیودی در آن، امضا کرده است، در مسأله‏ی مورد بحث می‏توانیم بگوییم:

اگر عرف و عقلا دست به معاطاتهای این چنینی می‏زنند و آن را عقد می‏دانند (عقد معاطاتی) می‏تواند مشمول عمومات و اطلاقاتی چون «اوفوا بالعقود» قرار گیرد؛ زیرا در این صورت تحقق عنوان «موضوع» و تشخیص آن با عرف است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیه و مالکیه

حنفیه و مالکیه مجرد فعل را در تحقق وقف کافی می‏دانند و صیغه‏ی لفظی را معتبر نمی‏دانند. (213) ابن‏قدامه برای این ادعا چنین استدلال می‏کند:

روش و سیره‏ی عرف بر این امر جاری است. لذا وقف با فعل همانند قول تحقق می‏یابد و این مورد جاری مجرای این است که کسی طعامی را (بدون این که حرفی بزند) در اختیار میهمان خود قرار دهد یا ظرف آبی را برای آشامیدن رهگذران بر سر راه آنان قرار دهد و یا در عروسی و... اموالی را نثار کند و... چنان که در بیع، معاطات را کافی دانستیم (214)
 

شافعیه

شافعی در وقف معاطات را کافی نمی‏داند و معتقد است بدون اجرای صیغه‏ی لفظی ملکیت مالک زایل نمی‏شود. (215) اما از مغنی المحتاج حکایت شده که: در نزد شافعیه افعالی چون بنای مسجد به نیت مسجد کافی است (216)
 

حنابله

ابن‏قدامه می‏نویسد: ظاهر مذهب احمد، این است که وقف با فعل، به همراه قراین دلالت کننده بر آن، حاصل می‏شود. وی بنای مسجد و اذن نماز گزاردن در آن و ساختن مقبره و اذه دفن در آن و... را به عنوان مثال ذکر می‏کند. (217) محقق کرکی نیز همین دیدگاه را به احمد نسبت داده است(218)
 

وقف، عقد است یا ایقاع؟

از مسائل مورد اختلاف فقهای مذاهب این است که آیا وقف، عقد است یا ایقاع؟ اگر عقد باشد به قبول نیاز دارد و اگر ایقاع باشد با همان ایجاب محقق می‏شود.
 

دیدگاه امامیه‏

فقهای امامیه در این مسأله دارای سه قول هستند:

قول اول این است که وقف در وقف خاص، عقد است و نیاز به قبول دارد، اما در وقفهای عام مانند وقف بر مصالح (مثل مساجد، مقابر، کاروانسراها و...) قبول شرط نیست. علامه در قواعد این قول را برگزیده و فخر المحققین در ذیل عبارت علامه که در وقف خاص اشتراط قبول را اقرب می‏داند، نوشته است:

گفته شده که: این مسأله بر انتقال و عدم انتقال ملک در وقف مبتنی است؛ که اگر قائل به عدم انتقال ملک شدیم، همانند اباحه، قبول شرط، نیست ولی باز احتمال اشتراط هست، زیرا در هر صورت تملیک منافع که هست و اگر قایل به انتقال به خدای متعال شدیم،

قبول شرط است، زیرا در هر صورت تملیک منفعت یا عین است و تملیک به سبب ناقل نیازمند است. (219)فیض کاشانی،(220) شهید اول، (221) علامه در تذکره (222)و شهید ثانی (223) نیز همین نظر را برگزیده‏اند.

در مسالک، مختار محقق حلی را نیز همین تفصیل می‏داند. (224) از فقهای معاصر، سید ابوالحسن اصفهانی قبول در وقف خاص را احوط و آیة الله گلپایگانی در ذیل این احتیاط، آن را اقوی می‏داند (225)

صاحب مفتاح الکرامة دلیل این تفصیل را این چنین توضیح می‏دهد: در وقف بر جهات خاص همانند فرد معین یا جماعت معین، چون عقد است و ایجاب و قبول هم در آن امکان دارد،

همانند سایر عقود به قبول نیاز دارد. اما در وقف، بر جهات عام، وقف، فک ملک است و به خدای متعال منتقل می‏شود، لذا قبول ممکن نیست و در نتیجه شرط هم نیست، ولی ممکن است ایراد شود که ممکن است ناظر، حاکم و یا نماینده‏ی او، آن را قبول کند (226)


قول دوم، اعتبار قبول است مطلقا. صاحب جواهر و محقق ثانی از اعلامی هستند که اعتبار قبول در وقف را مطلقا تقویت و تأیید می‏کنند، هر چند صاحب مفتاح الکرامه گفته است؛ قول به اشتراط به طور مطلق (در اوقاف عام و خاص) قایل ندارد(227)

دلیل این دسته این است که قبول جزئی از وقف است و اجماع داریم بر این که وقف از عقود است و عقود به قبول نیاز دارند و عقد در سببیت وحدت دارد نه این که در وقف معین، عقد و در غیر آن ایقاع باشد و ما معتقدیم که همه‏ی موارد عقد است.

لذا در اوقاف عام هم قبول حاکم یا منصوب او و... شرط است. از طرفی اصل هم مقتضی اعتبار قبول است زیرا اقتضای اصل، عدم ترتب اثر، قبل از قبول است. و قول به عدم اعتبار، به طور مطلق، در غایت سقوط است. (228) محقق ثانی نیز با عباراتی مشابه به همین شکل استدلال کرده است (229)

قول سوم در مسأله، عدم اعتبار قبول به طور مطلق است. مسالک، این قول را ظاهر اکثر فقهای امامیه می‏داند. (230) صاحب حدائق، (231) معتقد است که از این شرط در اخبار اثری نیست و جز وجوه اعتباری دلیلی ندارد و اصالة العدم قویترین مستمسک در مقام است.

صاحب مفتاح الکرامة، قول به عدم اشتراط را ظاهر فتاوای اصحاب و اخبار دانسته است، هر چند قول به اشتراط را اشبه به اصول می‏داند. (232)

کاشف الغطاء در نهایت می‏نویسد: قول به عدم نیاز به قبول به طور مطلق خالی از وجه نیست. (233) آیة الله خویی، (234) و امام خمینی(235) نیز قایل به عدم اعتبار قبول به طور مطلق هستند.

دلایل قول سوم‏
1-اصل، عدم اشتراط است، زیرا در نصوص هم چیزی که بر اعتبار آن دلالت کند، وجود ندارد تا بر این اصل حاکم شود (236)

2-وقف مانند اباحه است، مخصوصا اگر ملک آن را منتقل به خدای متعال بدانیم، و در اباحه قبول معتبر نیست (237)

3-وقف همانندن عتق، فک ملک است نسبت به منافع، لذا به قبول نیازی ندارد (238)

4-سیره، امام خمینی در این باره می‏نویسد: وقف معنایی است که در همه‏ی موارد (وقفهای عام و خاص) به یکسان حاصل است و لذا عقد بودن آن معقول نیست.

زیرا بدیهی است که وقف بر وحوش و یا کبوترهای حرم معقول نیست که عقد بین واقف و موقوف علیه باشد، ثالثی هم که وقف را قبول کند، وجود ندار

د، نمی‏توان هم ملتزم شد که این موارد و موارد مشابه، وقف نیستند. از طرفی عقد بودن وقف در بعضی موارد و ایقاع بودن آن در موارد دیگر نیز باطل است.

در نتیجه می‏ماند این دیدگاه که: وقف به طور کلی از ایقاعات است. مؤید این مطلب سیره‏ی مسلمین است می‏بینیم چنین نبوده که در مساجد، قناطر و... برای قبول به مجتهد جامع الشرایط یا وکیل او مراجعه کرده باشند (239)

در قانون مدنی وقف عقد است و قبول طبقه‏ی اول از موقوف علیهم، اگر محصور باشند و اگر غیر محصور باشند یا وقف بر مصالح عامه باشد، قبول حاکم شرط است. (240)

به نظر می‏رسد قول به اعتبار قبول به طور مطلق موجه‏ترین اقوال باشد؛ زیرا وقف عقد است و عقد به قبول نیاز دارد.

البته، همان طور که گذشت ممکن است قبول در بسیاری از موارد فعلی باشد (نه قولی) و عدم وجود (اعتبار) قبول، حتی به صورت فعلی، در سیره و سنت ثابت نیست، بلکه می‏توان ثبوت آن را ادعا کرد. اصل عدم تحقق وقف در صورت عدم تحقق قبول نیز (همان طور که گذشت) مؤید این بیان است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی

زیدیه

البحر الزخار (فقه زیدی) می‏نویسد: در انعقاد وقف چاره‏ای از لفظ نیست، اما قبول در وقف بر غیر انسان به اتفاق فقها معتبر نیست و در وقف بر انسان معین دو وجه است؛ یک وجه این است که وقف نیز همانند صدقه به قبول نیاز دارد.

وجه دیگر، که صحیحترین نیز هست، این است که در معین هم همانند غیر معین و عتق، قبول شرط نیست. (241) شوکانی هم از حدیث معروف «ابوطلحه» استفاده کرده است که: در انعقاد وقف به قبول نیازی نیست (242)

مذاهب اربعه

در اوقاف عامه و غیر معین، مثل مساکین و نیز جهتی که قبول در آن متصور نیست مثل مساجد، قبول را شرط نمی‏دانند.

(243) زهدی یکن می‏نویسد: فقها اتفاق نظر دارند که‏ اگر موقوف علیه با وصفی معین شده بود، مثل فقرا، برای صحت وقف و استحقاق موقوف علیهم، نیازی به قبول نیست (244)

اما در وقف بر جهت معین و محصور مثل یک شخص معین، فقها اختلاف نظر دارند، حنفیه، مالکیه و حنابله در این مورد قبول را معتبر نمی‏دانند و وقف بدون آن هم صحیح است، هر چند حنفیه و مالکیه برای استحقاق موقوف علیهم قبول را معتبر می‏دانند. (245)

اما شافعیه در وقف بر معین قبول را معتبر می‏دانند. مغنی المحتاج می‏نویسد: اصح این است که در وقف بر معین، قبول معتبر است و اگر موقوف علیه صلاحیت قبول نداشت ولی او باید قبول کند (246)

نکته‏ی قابل توجه دیگر این که حتی آنان که در وقف قبول را شرط می‏دانند، در بطون و نسلهای بعدی آن را معتبر نمی‏دانند، زیرا اولا وقف قبل از بطن ثانی تمام و لازم شده و ثانیا قبول طبقات بعدی به ایجاب متصل نیست و در صیغه، این اتصال، شرط است (247)
 

آیا وقف از عقود لازم است؟

آیا وقف از عقود لازم است تا بعد از انعقاد و تحقق کامل آن، واقف حق رجوع در آن را نداشته باشد، یا از عقود جایز است و چنین حقی برای واقف ثابت است؟

نابراین، مطابق نظر فقهای امامیه، وقف بعد از تحقق قبض، لازم است و حق رجوع در آن برای واقف وجود ندارد. و معلوم نیست چرا علامه در مختلف این نظر را به مشهور نسبت داده است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب‏

حنفیه‏

ابوحنفیه وقف را عقد جایز می‏داند که واقف بعد از تحقق و انعقاد آن نیز حق رجوع دارد. وی سه مورد را از جواز عقد وقف استثنا کرده و وقف را در این سه مورد لازم می‏داند:

1-قاضی به لزوم وقف حکم کند. با این حکم، وقف لازم می‏شود، زیرا قاضی مجتهد است و حکم برای رفع اختلاف الزام آور است.

2-مالی را به وصیت وقف کند. بگوید: هر گاه مردم این خانه‏ی من بر فلان مورد وقف باشد. در این صورت بعد از مرگ او (و نه قبل از آن) همانند وصیت، این وقف از ثلث، صحیح و لازم خواهد بود.

3-ملکی را مسجد قرار دهد و برای همین منظور آن را از ملک خود جدا کند و به نمازگزاران برای نماز در آن، اذن دهد. در این صورت نیز بعد از نمازگزاردن در آن (به جماعت آن طور که سرخسی گفته است) وقف لازم می‏شود و واقف حق رجوع در آن را ندارد و اگر بمیرد میراث او نخواهد بود(248)

این نظر خود ابوحنیفه بود؛ اما فقهای حنفیه بجز اندکی از جمله، محمد بن الحسن و ابویوسف، به لزوم وقف قایل هستند؛

البته ابویوسف نیز در آغاز قایل به جواز بیع وقف بود تا این که وارد بغداد شد، در آن جا اسماعیل بن ابراهیم حدیث ابن عمر را برای او نقل کرد؛ حدیثی که در آن، وقف عمر به عدم بیع و هبه مقید شده بود

. ابویوسف با شنیدن این حدیث گفت: «کسی را یارای مخالفت با این حدیث نیست و اگر این حدیث به ابوحنیفه هم می‏رسید، آن را می‏پذیرفت و طبق آن فتوا می‏داد» (249)


فقهای زیدی، مالکی، شافعی، حنبلی و ظاهری بر این نظرند که با انعقاد وقف، عقد وقف لازم می‏شود و دیگر حق رجوع برای واقف نخواهد بود، محمد بن الحسن، شافعیه و حنابله معتقدند، وقف هر گاه صحیح باشد، لازم است

و با اقاله و غیر آن نیز قابل فسخ نیست. البته وقف همانند هبه و صدقه است، لذا بر لزوم و ترتب آثار بر آن باید به جهت موقوف علیه تحویل (اقباض) شود.

اما مالکیه مذهبشان این است که وقف صحیح، هر چند قبض هم در آن صورت نگرفته باشد، لازم است. حتی اگر در عقد بگوید: «من حق خیار داشته باشم» باز هم لازم است و حق رجوع ندارد، و اگر قبض نشده باشد، واقف را به تحویل آن به موقوف علیه وادار می‏کنند (250)
 

دلایل کسانی که عقد وقف را لازم می‏دانند
دلیل 1:حدیث وقف عمر به امر رسول خدا صلی الله علیه و آله که در آن آمده است: «لا یباع اصلها و لا یبتاع و لا یوهب و لا یورث» ابن‏قدامه از ترمذی نقل کرده است که: عمل به این حدیث مستند اهل علم از اصحاب پیامبر صلی الله علیه و آله و غیر آنان است و ما در بین متقدمین از آنان در این مسأله، مخالفی را سراغ نداریم.
 

دلیل 2:رسول خدا صلی الله علیه و آله درباره‏ی «بئررومه» (که عثمان آن را خرید و وقف کرد) فرمود: چه کسی آن را می‏خرد و (وقف می‏کند به طوری که) دلو او همانند دلوهای مسلمین باشد...» و دلو وی تنها در صورتی همانند دلوهای مسلمین خواهد بود که اگر عین هم از ملک او خارج نشده است، حداقل منفعت از ملک او خارج شده باشد.

دلیل 3:گروه کثیری از صحابه و شاید اکثر آنها اموالی را از خود وقف کردند تا جایی که جابر می‏گوید: «از اصحاب رسول خدا صلی الله علیه و آله نبود کسی که دارای توانایی باشد و مالی را وقف نکند.». و شافعی در ام می‏گوید:
ما از تعداد بسیاری از صحابه از مهاجر و انصار وقف سراغ داریم... و خصاف بیش از بیست روایت در اوقاف صحابه و تابعین ذکر کرده است و شنیده نشده که حتی یک نفر از آنان از وقف خود رجوع کرده باشد.

دلیل 4:(در احکام وقف در شریعت اسلام آمده است) همه‏ی فقها، حتی ابوحنیفه وقف مسجد را، حتی بدون حکم قاضی و یا تعلیق به مدت، لازم می‏دانند. چرا در بقیه‏ی موقوفات چنین نباشد؟

البته ابوحنیفه (آن طور که سرخسی در مبسوط: 34 / 12 نقل کرده) دلیل لزوم در وقف مسجد را این می‏داند که: در مسجد، وقف خالص برای خداست (همانند صدقه) و هر چه مانند صدقه، خالصا لوجه الله، باشد قابل رجوع نیست (251)
 

دلایل ابوحنیفه (بر عدم لزوم)

دلیل 1:حدیث روایت شده از رسول خدا صلی الله علیه و آله که: «لا حبس عن فرائض الله» شکی نیست که بازداشتن واقف از تصرف در عین مال خود و عدم انتقال آن (بعد از مرگ وی) به ورثه‏اش به معنای حبس از فرائض الله خواهد بود.

وهبة الزحیلی می‏نویسد: این حدیث، گذشته از ضعفی که از حیث سند دارد، بر مقصود ابوحنیفه دلالت نمی‏کند؛ زیرا منظور از این حدیث، ابطال عادت عربهای جاهلی است که زنان و کودکان را از ارث محروم می‏کردند.

بحث درباره‏ی این حدیث در مبحث مشروعیت وقف نیز گذشت.

دلیل 2:روایت منقول از عمر که بعد از وقف خود (با ارشاد رسول خدا صلی الله علیه و آله) گفت:

اگر صدقه‏ی خود را برای رسول خدا صلی الله علیه و آله نقل نکرده بودم آن را رد می‏کردم» و این حدیث بر جواز رجوع در وقف دلالت دارد و آنچه باعث شده تا عمر در وقف خود رجوع نکند، رعایت احترام رسول خدا صلی الله علیه و آله (و یا حیا از وی) بوده است.

ابن حزم در المحلی این حدیث را قاطعانه رد کرده است و آن را مخالف سیره‏ی رسول خدا و صحابه و سنت دانسته است. (به نقل کبیسی) دلیل 3:حبس عین از تصرف (و لزوم وقف) با مبادی فقهی ناسازگاز است؛

زیرا از مبادی فقهی است که ملکیت مقتضی آزادی در تصرف است؛ تصرف به بیع، هبه، رهن و... و هر عقدی که با این آزادی مخالف باشد و مانع آن شود باطل است.

همچنین شیئی که در ملک کسی وارد شد (بدون سبب) از ملک او خارج نمی‏شود و حبس لازم با این مطلب هم منافات دارد. البته در صورتی که ملک را از واقف خارج و داخل در ملک خدا بدانیم و اگر آن را بر ملک واقف باقی بدانیم با قاعده‏ی اول ناسازگار است.

در پاسخ این دلیل می‏توان گفت: این مباحث مبتنی بر بحث مالکیت در وقف است که بحث آن خواهد آمد، ان شاء الله، ولی اجمالا در این جا می‏گوییم، عقد وقف همانند بسیاری از عقود یکی از نواقل و اسباب انتقال ملکیت است. بنابراین نه با آزادی در تصرف در ملک خود ناسازگار است و نه با عدم خروج ملک از مالک خود.

دلیل 4:روایت شده که: عبدالله بن زید، باغ خود را صدقه قرار داد. والدین او اعتراض کردند که: ای رسول خدا! این باغ وسیله‏ی زندگی ما بود، حضرت آن را به آنان بازگرداند و بعد از مرگ آنها به عنوان میراث به عبدالله رسید.

در پاسخ این دلیل گفته‏اند: اولا ممکن است کسی بگوید: باغ ملک والدین او بوده و عبدالله بدون اجازه آنان وقف کرده بوده است.

ثانیا امکان دارد عبدالله آن را به عنوان صدقه‏ی متعارف (غیر از وقف) در اختیار رسول خدا صلی الله علیه و آله قرار داد و حضرت آن را به والدین نیازمند وی اعطا کرد. اگر وقف بود،

باید بعد از ابطال به واقف بازگردد نه به والدین او. ثالثا چون این وقف متضمن اضرار به والدین بوده، رسول خدا آن را بی‏اثر دانسته است. و رابعا روایت، منقطع و از حیث سند محل تردید است (252)

ظاهر عبارت ابوزهره این است که اگر وقف از ابتدا، وقف بر جهت «بر» باشد، همانند وقف بر زید، عمر و... لازم نیست و همانند عاریه جایز می‏باشد.
 

قانون مدنی‏

در قانون مدنی ایران تصریح شده است که وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض، لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند یا در آن تغییری بدهد یا کسی را از زمره‏ی موقوف علیهم خارج کند یا کسی را در آنها داخل یا با آنها شریک کند و... (253)

محمد ابو زهره از قانون مصر (ماده‏ی 48 مربوط به سال 1946) نقل کرده است که وقف بجز در وقف مسجد، عقد جایز است و واقف حق رجوع دارد. یعنی در حقیقت تدوین کنندگان این قانون، آن را مطابق فتوای ابوحنیفه تدوین کرده‏اند (254)
 

الفاظ صیغه‏ی وقف

دیدگاه فقهای امامیه‏

شیخ طوطی در خلاف و مبسوط، الفاظ «وقفت، حبست و سبلت» را برای ایجاب‏ وقف، الفاظ صریح می‏داند که به قرینه نیازی ندارند و الفاظی نظیر: «تصدقت، حرمت و ابدت» صریح نیستند،

اما به کار بردن آنها با قرینه مانعی ندارد،مثل این که بگوید: تصدقت صدقة لا تباع و لا توهب و لا تورث و... زیرا این قیود، الفاظ یاد شده را به وقف منصرف می‏سازند. همچنین است

اگر یکی از این الفاظ غیر صریح را به کار برد و نیت وقف کند، بین خود و خدایش وقف خواهد بود؛ اما جز در صورت اقرار خودش به این که نیت وقف کرده است، حکم به وقف بودن آن نخواهد شد. (255) مختار ابن زهره در غنیه و علامه در قواعد نیز همین است(256)

دلیل شیخ بر صریح بودن الفاظ مذکور یکی اجماع است بر انعقاد وقف با این الفاظ، اما الفاظی که دیگران آورده‏اند چون احتمال غیر وقف هم در آنها می‏رود حمل بر وقف نمی‏شوند. (257) دلیل دیگر برای لفظهای «حبست» و «سبلت» سخن رسول خدا صلی الله علیه و آله به عمر است که: «حبس الاصل و سبل الثمرة» (258)

اما شیخ در پایان مبحث مبسوط تنها «وقفت» را صریح در وقف می‏داند و معتقد است دیگر الفاظ به قرینه نیاز دارند. (259) نظر نهایی ابن‏ادریس نیز همین است، به این دلیل که اجماع، تنها بر صراحت این واژه حاصل است.

(260) فقهایی چون فخر المحققین (261) شهید اول (262) شهیدین در لمعه و شرح (263)، شهید ثانی (264)، محقق کرکی (265)، محقق حلی در شرایع و مختصر (266)، فاضل مقداد (267)علامه (268) و عده‏ای دیگر از اعلام نیز مختارشان همان نظر ابن‏ادریس است

و در منابع یاد شده برای این ادعا به اجماع استناد شده و نیز استدلال کرده‏اند به این که اصل، بقای مال است بر ملک صاحب خودش و از آن جز با وجه و دلیل شرعی خارج نمی‏شود

و تنها واژه‏ای که به عنوان لفظ صریح از این اصل خارج شده، «وقفت» است. بقیه‏ی الفاظ برای قدر مشترک وضع شده‏اند و جز با قرینه بر یک معنا دلالت نمی‏کنند. البته با قرینه مشکلی ندارند، همچنان که در اوقاف معصومین علیهم‏السلام از جمله امیرمؤمنان علیه‏السلام آمده است: «هذا ما تصدق به علی بن ابی‏طالب...» (269)

نکته 1: واژه‏ی «اوقفت» لغتی شاذ و غیر فصیح است و محقق کرکی، صاحب مفتاح و دیگران آن را نیز مانند «وقفت» صریح در وقف می‏دانند (270)

نکته 2: آنچه از خلال همه‏ی کلمات اعلام به دست می‏آید، این است که: هر چند ممکن است بسیاری از آنها الفاظ خاصی را صریح در وقف بدانند، اما هر لفظی که به کمک قراین و شواهد بر وقف دلالت کند، کفایت می‏کند،

هر چند برای وقف وضع نشده باشند و یا جمله‏ی اسمیه باشند. کاشف الغطاء،(271) صاحب عروه (272)؛ مغنیه (273)؛ هاشم معروف الحسنی (274)؛ و... به این مطلب تصریح کرده‏اند.

صاحب عروه می‏نویسد: اقوی کفایت هر لفظی است که بر معنای مذکور - هر چند به کمک قراین - دلالت کند، همانند دیگر عقود؛ زیرا در این موارد، لفظ مخصوص، اعتبار ندارد. عربیت و ما ضویت هم شرط نیست، بلکه جمله‏ی اسمیه هم کافی است.

نکته‏ی 3: همچنان که کاشف الغطاء، مغنیه و دیگران در منابع یاد شده تصریح کرده‏اند صیغه‏ی وقف با عربی محرف و یا غیر عربی به هر زبان و لغتی که باشد، صحیح است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه

البحر الزخار نیز لفظ «وقفت» را به اجماع و نیز دو لفظ «حبست و سبلت» را صریح و بقیه را کنایه می‏داند (275)

حنفیه

الفاظ مخصوص وقف در نزد حنفیه عبارتند از: ارضی هذه موقوفة مؤبدة علی المساکین، یا: «موقوفة لله تعالی» یا: «موقوفة علی وجه الخیر و البر.»

اما آنچه مطابق عرف به آن فتوا داده شده، همان قول ابویوسف است که به لفظ «موقوفة» بدون ذکر تأبید و... اکتفا می‏شود. البته اگر بر افراد معین وقف شود باید لفظ تأبید را ذکر کرد، زیرا تعیین با تأبید منافات دارد (276)
 

مالکیه

اینان وقفت، حبست و سبلت را صریح و بقیه‏ی الفاظ، چون تصدقت را غیر صریح می‏دانند که برای دلالت بر وقف کردن به قرینه نیازمندند (277)

نکته: بخاری در موردی گفته است: «اذا قال الواقف: لا نطلب ثمنه الا الی الله، فهو جائز». ابن‏حجر عسقلانی از ابن‏منیر نقل کرده که مراد بخاری این است:

وقف با هر لفظی که ادا شود صحیح است؛ با قرینه باشد یا بدون قرینه. و مستند بخاری پاسخ بنی النجار است به رسول خدا صلی الله علیه و آله که به آنان فرموده بود: ثمن زمین خود را از من بگیرید (زمین مسجد النبی صلی الله علیه و آله) و آنان گفتند: لا نطلب ثمنه الی الی الله (278)

روشن است که عبارت فوق به هیچ وجه بر مدعای بخاری دلالت ندارد، زیرا بنی‏النجار در مقام بیان این مطلب بودند که برای زمین خود بهایی نمی‏خواهند نه در مقام ادای صیغه‏ی وقف.

شافعیه‏

شافعیه الفاظ وقف را به صریح و کنایه تقسیم کرده‏اند؛ صریح مانند: «وقفت علی کذا» و «ارضی موقوفة علی کذا»، چرا که این لفظ (وقف) مشهور است، البته بنابر نظر صحیح واژه‏های تسبیل و تحبیس هم صریح هستند،

زیرا هم در شرع مکرر آمده‏اند و هم در عرف مشهورند. از صحابه نیز وقف تنها با این دو لفظ روایت شده است. غیر از این الفاظ بقیه، مانند تصدقت، حرمت و... کنایه‏اند که با قراین می‏توانند در وقف به کار روند. واژه‏ ی تصدقت به تنهایی و با نیت وقف هم فقط در وقف بر جهات عامه (مثل فقرا) دلالت بر وقف می‏کند (279)

حنابله

حنبلیها نیز معتقدند وقف یا به لفظ صریح است یا کنایه؛ لفظ صریح مانند «وقفت، حبست و سبلت» زیرا شرعا و عرفا استعمال می‏شوند و کنایه مانند:

«تصدقت»، «حرمت» و «ابدت» برای این که اینها الفاظ مشترکند و شامل زکات و صدقات مستحبی متعارف هم می‏شوند و این الفاظ با نیت وقف و یا با قرنیه، اگر به کار روند، بر وقف دلالت دارند (280)
 

تنجیز

معنای تنجیز

فاضل مقداد در باب وقف برای تنجیز دو معنا ذکر کرده است:

1-معلق نساختن عقد وقف بر شرط یا صفتی در آینده، اما تعلیق بر وصفی که حاصل است، مانند: «ان کان الیوم جمعة فهو وقف» اشکالی ندارد.

2-تنجیز به معنای عدم اشتراط خیار در وقف که اگر چنین شرطی کند باطل است (281)
 

دیدگاه امامیه‏

در مفتاح الکرامة بعد از اسناد اعتبار این شرط به بسیاری از اعلام، از تذکره نقل کرده است که: اعتبار این شرط در وقف، محل وفاق است و هیچ خلافی در آن نیست (282)

شیخ طوسی در مبسوط اظهار داشته است: اگر کسی بگوید «اذا جاء رأس الشهر، وقفت هذه الدار علی فلان»، وقف بدون هیچ خلافی باطل است؛ زیرا وقف نیز عقدی همانند بیع و هبه است که تعلیق بردار نیستند. (283)
صاحب جواهر به عنوان یک ضابطه‏ی کلی می‏نویسد: تنجیز در هر سبب شرعی (بیع، هبه، وقف...) بجز مواردی که با دلیل خارج شده باشد، واجب و لازم است و در ذیل عبارت شرایع: «و لو قال: «وقفت اذا جاء رأس الشهر (یا) ان قدم زید، لم یصح»، می‏نویسد:

بدون هیچ خلاف و اشکالی صحیح نیست، بلکه هر دو قسم اجماع بر این امر حاصل است و نیز اسباب شرعی اقتضا دارند که آثارشان در همان هنگام وقوع (اسباب) بر آنها مرتب گردند و تعلیق با این اقتضا سازگار نیست. (284)

شهیدین در لمعه و روضه (285)شهید اول (286)؛ محقق (287)؛ فیض کاشانی (288)؛ محقق ثانی (289) و دیگر اعلام به اعتبار این شرط تصریح کرده ‏اند.

از آن جا که در اعتبار این شرط در نزد فقهای امامیه بحث و تردید چندانی وجود ندارد از اطاله‏ی بیشتر بحث در این جا خودداری می ‏شود.
 

دیدگاه فقهای دیگر مذاهب

حنفیه و شافعیه

وهبة الزحیلی اعتبار تنجیز در وقف را به جمهور، بجز مالکیه، نسبت داده است. (290) همچنین مغنیه از قول حنفیه و شافعیه نقل کرده است که اگر وقفی معلق شد، مال موقوف بر ملک صاحبش باقی می‏ماند.

(291)مغنی المحتاج (فقه شافعیه) دلیل این امر را این مطلب می‏داند که وقف نیز همانند بیع وهبه عقدی است که مقتضی نقل ملک در حال وقوع عقد است و تعلیق، با این اقتضا سازگار نیست

. وی در ادامه می‏نویسد: البته محل خلاف جایی است که وقف، مشابه تحریر (عتق و فک ملک) نباشد، اما در مواردی که وقف، مشابه تحریر است (همانند وقف مسجد) اگر بگوید: «جعلته مسجدا اذا جاء رمضان» ظاهرا وقف صحیح است (292)

نکته: تعلیق وقف بر موت واقف، مثل این که بگوید: وقفت داری بعد موتی اشکالی ندارد و وهبة الزحیلی این مطلب را متفق علیه می‏داند. (293) دلیل این امر هم این است که در این صورت مورد می‏شود از موارد وصیت به وقف که احکام وصیت را دارد.

محمد جواد مغنیه می‏نویسد: با توجه به وجوب تنجیز اگر واقف بگوید: «اذا مت فهذا وقف»، بعد از موت هم وقف نخواهد بود و باطل است؛ اما اگر بگوید: «اذا مت فاجعلوا هذا وقفا» وصیت به وقف خواهد بود و بر وصی اوست که آن را انجام دهد و وقف را انشاء کند. (294) این بحث در جای خود نیز مختصرا مطرح خواهد شد.
 

مالکیه‏

رد رد المحتار (295) و کشاف القناع (296) آمده است: وقف از تصرفاتی است که به هیچ وجه تعلیق بردار نیست و حتما باید صیغه‏ی آن منجز باشد. وهبة الزحیلی در عبارت فوق مالکیه را استثناء نکرد، اما فقهای مالکی تصریح کرده‏اند که در وقف تنجیز شرط نیست و می‏تواند بگوید:

«این مال بعد از یک سال یا دو سال وقف است»؛ اما در صورت اطلاق، حمل بر تنجیز می‏شود(297)
 

حنابله‏

ابن‏قدامه تصریح کرده است که تعلیق ابتدای وقف (مانند: اذا جاء رأس الشهر فداری وقف) جایز نیست و در این مسأله من مخالفی را سراغ ندارم، زیرا وقف، نقل ملک است همانند هبه، و تعلیق در آن جایز نیست (298)

تأبید (دوام)

در میان مذاهب اسلامی، فقه مالکی به روشنی اشتراط تأبید و دوام را در وقف منتفی می‏داند. (299)در اسهل المدارک آمده است: در وقف تأبید شرط نیست و انسان می‏تواند مالی را برای مدتی معین و موقت، مثلا یک سال یا بیشتر، وقف کند و پس از انقضای مدت، این مال دوباره به ملک واقف بازمی‏گردد. (300)

البته در روایت دیگری از مالک نقل شده که اگر بر فرزندان خود حبس کند و بعد از آنها مرجعی را ذکر نکند پس از انقراض آنها به خویشان مسکین وی می‏رسد و میراث نخواهد بود (301)

ولی نظر روشن و مورد تأیید فقه مالکی این است که در وقف موقت، در پایان زمان وقف مال به واقف و اگر مرده بود به وارث او بازمی‏گردد (302)
 

فقه امامیه

تقریبا نظر همه‏ی فقهای امامیه این است که در صحت وقف، دوام (و تأبید) شرط است، یعنی نباید مقید به زمانی معین شود. شیخ طوسی (303) می‏نویسد: اگر کسی بگوید: این مال را بر فلانی (یا فلان مورد) وقف یکساله کردم، این وقف باطل خواهد بود.

مرحوم علامه در مختلف می‏نویسد: از شرایط وقف تأبید است از این رو اگر مالی را بر کسانی که غالبا منقرض می‏شوند، وقف کند، مانند وقف بر اولاد و اولاد اولاد و پایان آن را برای فقرا و مساکین یا مساجد و مشاهد و... قرار ندهد،

به نظر شیخان و ابن‏جنید، وقف صحیح است و نظر سلار و قاضی ابن براج و ابن‏ادریس نیز همین است. (304) گذشته از این که شیخ در خلاف و مبسوط وقف موقت را باطل می‏داند، ابن‏ادریس (305) هم تصریح کرده است که وقف موقت به دلیل سنت باطل است،

لذا معلوم نیست علامه (ره) از کجا قول به صحت وقف را به این بزرگان نسبت داده است؟! تعبیر صاحب مفتاح الکرامه در اشتراط دوام همانند خلاف، اجماع فرقه (امامیه) و اخبار آنان است. (306) و در جواهر آمده است:

در این مورد مخالفی را سراغ نداریم، بلکه اجماع محصل و محکی بر این مطلب قائم است. (307) و مفتاح بجز اجماع به اصل (عدم انتقال در صورت عدم تأبید) و اخبار نیز استناد کرده است،

زیرا اخبار در این باب یا در اعتبار دوام صراحت دارند یا دوام از آنها متبادر می‏شود مانند اخبار وارد در وقفهای ائمه علیهم‏السلام و حتی شیخ در تهذیب و استبصار، این اخبار را که ادله‏ی اشتراط دوام هستند، مخصص عموماتی چون «اوفوا بالعقود» (308) می ‏داند (309)

کاشف الغطاء دوام را از مقومات وقف می‏داند که در خود وقف معتبر است نه در آحاد مال موقوف؛ چون طبیعی است که اموال موقوفه دائمی نخواهند بود(310)

محقق در المختصر النافع (311)، فاضل مقداد در التنقیح الرائع ( (312)، ابن‏زهره در غنیه (313)، محقق ثانی در جامع المقاصد (314)، شهید در دروس، (315) علامه در قواعد و فخر المحققین در ایضاح الفوائد (316) با صراحت، دوام و تأبید را در وقف شرط دانسته ‏اند

و مفاتیح الشرایع، اشتراط دوام را به مشهور نسبت داده است.(317) از فقهای معاصر نیز آیة الله خوانساری (318)، صاحب عروه (319) و آیة الله حکیم(320) به اعتبار دوام در وقف تصریح کرده‏ا ند.

البته از ظاهر و بعضا صراحت عبارات بعضی از فقهای گذشته و معاصر استفاده می‏شود که وقف موقت را صحیح می‏دانند. علامه در مختلف در مورد وقف بر کسانی که عادتا منقرض می‏شوند، می‏نویسد:

قول موجه در نزد من صحت است، زیرا این کار، خود نوعی تملیک به صدقه است و در تخصیص و مانند آن تابع انتخاب و گزینش مالک است و نیز برای این که در تملیک به

یک گروه، تملیک به گروه دیگر شرط نیست وگرنه تقدم معلول بر علت لازم می‏آید همچنین می‏بینیم که حضرت زهرا علیهاالسلام حوائط هفت گانه را بر فرزندان خویش وقف کرد (با این که اولاد در معرض انقراضند) (321)

گرایش شهید ثانی(322) و (از فقهای معاصر) نظر امام خمینی (ره) نیز این است که وقف بر افرادی که عادتا منقرض می‏شوند صحیح است (323) هر چند، همان طور که شهید ثانی در مسالک گفته است، فرق بین وقف این چنینی با حبس اندک است.

توجه به این نکته شایسته است که وقف مقید به زمان مانند یک سال و نظیر آن در نظر همه‏ی فقها باطل است و اعلامی که به صحت قایل شدند، نظرشان مربوط به موردی است که واقف بر مواردی که در معرض انقراضند، وقف کرده باشد.

با توجه به این نکته می‏توان گفت؛ آنچه با تأبید ناسازگار است مقید ساختن وقف به زمان معین است. اما اگر وقف بر مواردی باشد که در معرض انقراضند (بدون تقیید به زمان معین) ظاهرا دیدگاه شهید ثانی و امام خمینی (یعنی صحت) بیشتر قابل دفاع است همانند باب نکاح که مجرد عدم تقیید به مدت برای تحقق دوام کافی است.

نکته‏ی دیگر: در مواردی که فقها قایل به بطلان شده‏اند آیا منظورشان این است که مطلقا باطل است یا تنها به عنوان وقف باطل است، اما به عنوان حبس صحیح است؟ (324)

مفتاح الکرامه: به غنیه، سرائر، شرایع و نهایه نسبت داده است که اگر به عنوان سکنی، عمری یا رقبی باشد صحیح است و به المختصر النافع، تحریر، دروس، مسالک، روضه و کفایه نسبت داده است که به عنوان حبس صحیح است(325)

علامه در تذکره احتمال داده است که به عنوان حبس صحیح باشد (326) مفتاح الکرامة دلیل صحت حبس را وجود مقتضی می‏داند که همان صیغه است و برای حبس نیز شایستگی دارد؛

زیرا وقف و حبس در معنا اشتراک دارند و صیغه‏ی هر یک می‏تواند جای دیگری بنشیند، یعنی مقرون به عدم تأبید شدن خود قرینه بر حبس است (327)

علامه در قواعد نیز این مورد را حبس می‏داند که بعد از انقراض به ورثه‏ی حابس بازمی‏گردد (328)

همچنین شهید (329) و محقق (330) و... این مورد را به عنوان حبس صحیح می‏دانند. صاحب جواهر می‏نویسد: اگر وقف را اراده کرده باشد قطعا باطل است در غیر این صورت انظار، مختلف است که در نهایت، تمایل صاحب جواهر به عدم صحت حبس است. (331)

و دلیل وی این است که لفظ در معنای حقیقی خودش که وقف است، ظهور دارد و روشن است که این معنا غیر از حبس است، (در واقع یعنی «ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد»)(332)

مغنیه به اکثر فقها نسبت داده که اگر قصد حبس نکرده باشد هم وقف باطل است و هم حبس و اگر قصد وقف کرده باشد باز هم وقف باطل است و هم حبس، اما اگر قصد حبس کرده به عنوان حبس صحیح است (333)

در مورد محل بحث، صاحب ریاض معتقد است. منظور همه‏ی کسانی که قایل به صحت هستند صحت به عنوان وقف نیست، بلکه صحت به عنوان حبس است. (334)

صاحب عروه قول به صحت وقف را قول مشهور می‏داند و آن را تقویت و نیز استدلال می‏کند که دلیلی بر اعتبار دوام، جز ادعای اجماع وجود ندارد که بر فرض تمامیت آن، شامل وقف موقت نمی‏شود (335)

ظاهرا وجه جمع همان است که اشاره شد یعنی قایلان به بطلان، مواردی را می‏گویند که مقید به زمان معین شده باشد و قایلان به صحت، مواردی را می‏گویند که وقف بر مواردی است که در معرض انقراض باشند/خ