اين اموال بعد از انقراض، ملک کيست؟
اين اموال بعد از انقراض، ملک کيست؟
اين اموال بعد از انقراض، ملک کيست؟
بدون ترديد اگر در مورد محل بحث، قايل به صحت آن به عنوان حبس شديم اين مال به مالک اصلياش بازميگردد، زيرا اصلا از اول از ملک او خارج نشده است اما اگر قايل به صحت مورد به عنوان وقف شديم، اين مال به چه کسي بازميگردد؟
کشف الرموز به عدهاي از اعلام نسبت داده است که چون اين وقف تام است از ملک واقف خارج شده و به او بازنميگردد. شيخ در نهايه ميگويد: به ورثهي واقف بازميگردد و در مبسوط مردد است و تنها روايت در اين مورد روايت جعفر بن حنان است از امام صادق عليهالسلام که به خويشان پدري و مادري واقف ميرسد (336)
محقق کرکي مينويسد: بنا بر قول به صحت وقف در اين که آيا به ورثهي واقف بازميگردد، يا به ورثهي موقوف عليه و يا در وجوه بر مصرف ميشود، اقوالي است که مفيد و ابنادريس ميگويند: به ورثهي موقوف عليهم بازميگردد، چون ملک به آنها منتقل شده است. ابنزهره ميگويد: در وجوه بر مصرف ميشود، چون از ملک واقف خارج شده و از طرفي نزديکترين مورد مصرف به مقصود وي وجوه بر است. شيخ و جماعتي نيز معتقدند که به ورثهي واقف بازميگردد و در اين مورد به روايتي از امام صادق عليهالسلام استناد کردهاند (337) و در نهايت، محقق ثاني راه حل اساسي را اين ميداند که اين مورد را وقف ندانيم و قابل به صحت آن به عنوان حبس شويم.
به نظر ميرسد اگر وقف را صحيح دانستيم ظاهرا نزديکترين قول به ادله، همان قول به صرف در وجوه بر باشد؛ زيرا اين مال از ملک واقف خارج شده و بازگشت آن، دليل مجدد ميخواهد، ملکيت موقوف عليه هم که طبق مقتضاي وقف (که موقت است) منقضي شده، لذا مناسبترين راه همان صرف در وجوه بر است که قطعا صرف در خويشان واقف احوط و اولي است.
در مبسوط سرخسي نيز آمده است: از اموري که ابويوسف در آن توسعه داده اين است که در وقف تأبيد شرط نيست. دليل ابويوسف اين است که وقف، تقرب به خداست و اين امر، هم در وقف دائم و هم در وقف منقطع متصور است. (340)همين مضمون را ابوزهره نيز در کتاب خويش آورده است (341)
مغنيه تصريح کرده است که بجز مالکيه بقيهي مذاهب بدون استثنا تأبيد و استمرار را در وقف معتبر ميدانند (342)
تحرير (يعني فک ملک) است (و نه تمليک)، معتبر نيست، پس اگر بگويد: «جعلته مسجدا سنة» به صورت مؤبد صحيح است و در حقيقت شرط باطل اما اصل وقف صحيح است. (343) ابوزهره نيز همين مضمون را به شافعيه نسبت داده است (344)
اما وهبة الزحيلي اظهار داشته است که شافعيه در اين جا دو قول دارند. (345) شيخ طوسي نيز تصريح کرده است که در اين مورد براي شافعي دو قول است:
1-همان اشتراط تأبيد و دوام.
2-اگر وقف را به زماني، مثلا يک سال موقت کرد، صحيح است و پس از سپري شدن يک سال به مصرف فقرا ميرسد و البته از خويشان واقف شروع ميشود، زيرا آنها نسبت به صدقهي او اولويت دارند (346)
اما اگر بر جهتي که عادتا منقرض و منقطع ميشود وقف کند، صحيح است و (بعد از انقراض) منفعت آن به مصرف نزديکترين خويشان واقف ميرسد. (347) وهبة الزحيلي نيز تقريبا همين مضمون را به حنابله نسبت داده است (348)
واقف جواز بيع را شرط کرد، شرط، صحيح اما وقف باطل است (349)
وقف نسبت به موقوف عليه بر سه قسم تقسيم ميشود: 1- منقطع الاول 2- منقطع الوسط، 3- منقطع الاخر.
وقف منقطع الاول وقفي است که موقوف عليه در هنگام وقف، موجود نباشد يا اگر موجود است وقف بر او صحيح نباشد، مانند خود واقف.
وقف منقطع الوسط آن است که جهت موقوف عليه در آغاز موجود و بلا اشکال است، اما بعد از مدتي قطع و سپس بازميگردد، مثل اين که ملکي را بر اولاد اناث خود وقف کند و در مدت زماني از وسط، اولاد اناث وجود نداشته باشند.
سرانجام وقف منقطع الاخر وقفي است که در ابتدا «جهت» موقوف عليه موجود است، اما بعد از مدتي منقرض ميشود و يا موقوف عليه در انتهاي وقف موردي باشد که وقف بر آن صحيح نيست.
که بازگشت اين مال به وجوه بر محتاج دلي است که دليلي وجود ندارد و از طرفي اصل، بقاي ملک واقف است.(350)
علامه در قواعد (351) محقق ثاني(352) و از فقهاي معاصر: امام خميني (ره) (353)، آية الله حکيم (ره) (354) و آية الله خويي (ره)(355) و... نيز قايل به صحت وقف و رجوع مال، بعد از انقراض، به واقف و يا ورثهي او (در صورت مرگ واقف) هستند.
از آن جا که قبلا همهي اين بحث به شکل ديگري مطرح و اشاره شده بود که قول به صحت از قوت بيشتري برخوردار است، در اين جا بيش از اين ادامه نميدهيم؛ فقط اشاره به اين نکته خالي از فايده نيست که استدلال شيخ طوسي، در خلاف و استناد وي به اصل بقاي ملک واقف براي بازگشت مال به او يا ورثهاش، محل تأمل و اشکال است؛ زيرا در وقف صحيح، ملکيت واقف زايل ميشود و ديگر جايي براي استصحاب آن باقي نميماند. لذا قول به مصرف آن در وجوه بر اقرب به قواعد و ادله است.
زهدي يکن در پاورقي کتاب خويش ذکر و اضافه کرده است که قول ديگر شافعي بطلان وقف منقطع الآخر است (358)
قبلا اشاره شد که محمد بن الحسن اين وقف را صحيح نميداند و در موردي اين نظر را به ابوحنيفه هم نسبت داده است، به اين دليل که در وقف حتما بايد يک جهت قرب که قطع نشده باشد، بيان شود؛ زيرا مقتضاي وقف تأبيد است و در صورت انقطع، وقف بر مجهول ميشود که باطل است، همچنان که اگر در آغاز مجهول باشد (359)
همچنين در تذکره و مسالک و روض قول به صحت تقويت شده است، اما در شرايع و کفايه قول اشبه را بطلان چنين وقفي ميدانند. ضمن اين که در کفايه، قول به صحت را به اکثر نسبت داده است (365)
بنابراين، نظر اکثر و يا حداقل، کثيري از فقها صحت است، هر چند صاحب مفتاح الکرامة در نهايت، قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است (366)
صاحب جواهر نيز بطلان را تقويت ميکند. (367) و در مفتاح الکرامة ضمن ذکر چند دليل براي قايلان به بطلان و نقد آنها آمده است:
بهترين استدلال اين است: رواياتي که بر فعل، قول و تقرير معصومين عليهمالسلام در مورد وقف اشتمال دارند وقفهايي را شامل ميشوند که ابتداي آنها منقطع نيست، لذا حکم به صحت چنين وقفي به دليل نياز دارد (368)
اصل عدم انتقال ملک از واقف نيز اين استدلال را تقويت ميکند، يعني در مورد شک، همان متيقن سابق که ملکيت واقف است، استصحاب ميشود.
علامه در قواعد نيز همانند مختلف همين تفصيل را ذکر کرده، ولي هيچ طرف را
ترجيح نداده است. (370) از جامع المقاصد و مفتاح الکرامة نيز ترجيح هيچ طرف برداشت نميشود(371)
به نظر ميرسد؛ در صورت صحت قول به ملکيت واقف نسبت به منافع بيشتر قابل تقويت باشد، زيرا معناي صحت وقف منقطع الاول اين است که در اين مدت رقبه، ملک واقف است.
ضمنا از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در وقف منقطع الاول قايل به صحت است (372)
در خلاف نيز دو قول به شافعي نسبت داده شده است. (374) ابن قدامهي حنبلي نيز (از احمد) دو روايت ذکر کرده و در نهايت خودش قول به بطلان را برگزيده است و در مورد مصرف آن بنا بر قول به صحت همان تفصيل شيخ طوسي در مبسوط را ذکر کرده است که اگر افراد ذکر شده در آغاز مثل ميت و مجهول و کنايس باشند که اعتبار انقراضشان ممکن نباشد، از همان اول به مصرف کساني ميرسد که وقف در حقشان صحيح است، در غير اين صورت دو وجه است که خودش ترجيحي نميدهد(375)
مغني المحتاج نيز که در فقه شافعي است بطلان را به مذهب شافعي نسبت داده است (376)
علامه در قواعد نظري را برنميگزيند و درباره مورد مصرف آن در دوران انقطاع، همان تفصيل مبسوط در منقطع الاول را ذکر و انتخاب کرده است (379)که اگر اعتبار انقراض آنها ممکن نبود، درآمد دوران انقطاع نيز صرف کساني ميشود که وقف بر آنها صحيح است؛ در غير اين صورت مسأله محل اشکال است. جامع المقاصد حکم منقطع الوسط و عکس آن را همان حکم منقطع الابتدا ميداند و درآمد دوران انقطاع را در صورتي که اعتبار انقراض آنها ممکن نباشد مثل ميت و مجهول از آن کساني ميداند که وقف بر آنان صحيح است و عبارت وي در اين زمينه مشعر به اجماع است (380)
شهيد ثاني در روضه بطلان وقف نسبت به دوران انقطاع و ما بعد آن را تقويت ميکند. (381) از فقهاي معاصر امام خميني (ره) در منقطع الوسط نيز همانند منقطع الاول، وقف را نسبت به کساني که وقف بر آنها صحيح است، صحيح ميداند. البته احتياط را در اين ميداند که بعد از انقراض وسط، وقف تجديد شود (382)
به نظر ميرسد با توجه به اين که چنين وقفي در سيره و سنت معصومين عليهمالسلام ثابت نيست، اگر اجماع به صحت آن محقق نباشد (که نيست)، قول به بطلان از قوت بيشتري برخوردار خواهد بود.
1-تصريح به عدم انقطاع کرده باشد، که اين قسم به اتفاق فقها صحيح است.
2-واقف به انقطاع تصريح کند و بگويد: وقف کردم بر فلان و فلان از اولاد زيد که اين قسم هم به اتفاق، باطل است.
3-وقف را مطلق مگذاريد؛ بگويد: وقفت ارضي.
ابويوسف اين فرض را غير منقطع و صحيح ميداند، زيرا اطلاق به فقرا منصرف ميشود و در نتيجه تأبيد، معنا حاصل است.
ابوحنيفه و محمد آن را منقطع ميدانند، ولي چون در صيغه، چيزي که بر عدم انقطاع دلالت کند وجود ندارد، آن را صحيح ميدانند. مالکيه و ابويوسف نيز وقف منقطع را صحيح ميدانند.
البته روشن است که مالکيه براساس مبناي خودشان که دوام را شرط نميدانند (همان طور که اشاره شد)، وفقهاي منقطع را صحيح ميدانند.
دربارهي تعيين مورد مصرف درآمد وقف در دوران انقطاع، قبلا در مبحث منقطع الآخر بحث و بررسي شد و نيازي به تکرار نيست.
وهبة الزحيلي راجع به وقف منقطع الوسط مينويسد: در اين جا نيز همانند منقطع الانتها براي شافعيه و حنابله دو نظر وجود دارد، در منقطع الطرفين نيز دو ديدگاه وجود دارد. (384) از عبارت مغني نيز بطلان وقف منقطع الوسط (همانند منقطع الاول) استفاده ميشود. (385) که البته با آنچه وهبة الزحيلي به عنوان يکي از دو روايت شافعيه و حنبليه ذکر کرد، سازگار نيست.
ابنادريس حلي نيز تصريح کرده است که از شرايط وقف اين است که موقوف عليه غير از واقف باشد (387)
شهيد ثاني در ذيل عبارت شهيد اول: و اخراجه عن نفسه، مينويسد: اگر کسي بر نفس خود وقف کند هر چند به دنبال آن موقوف عليهي را ذکر کند که وقف بر او صحيح است، اين وقف باطل است؛ زيرا در اين صورت منقطع الاول خواهد بود(388)
اندکي پيش گذشت که در اين فرض (مذکور در روضه) نظر شيخ طوسي اين است که وقف تنها نسبت به خودش باطل است، نه کساني که وقف بر آنها صحيح است.
شهيد در دروس به دنبال ذکر اين شرط مينويسد: اگر بر خودش و فقرا (با هم) وقف کند احتمال ميرود در نصف و يا سه چهارم آن صحيح باشد همان طور که احتمال بطلان وقف هم هست (389)
مسالک ضمن تصريح به عدم وجود هيچ خلافي در اعتبار اين شرط، استدلال ميکند: وقف ازالهي ملک از واقف و تمليک و ادخال آن در ملک موقوف عليه است و چون ملکيت براي واقف متحقق و ثابت است تجدد آن معقول نيست (و تحصيل حاصل
است) هر چند بعضي از عامه اين مطلب را قبول ندارند و ميگويند: استحقاق واقف به عنوان وقف غير از استحقاق به عنوان ملک است(390)
اين دليل، همان دليل شيخ در خلاف است؛ البته در خلاف دليل ديگري نيز ذکر کرده است: «وقف حکمي شرعي است و در شرع، دليلي که بر صحت وقف بر نفس دلالت کند وجود ندارد. (391) محقق ثاني وقف بر نفس را غيرمعقول ميداند. (392) از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در اين باره مينويسد: اگر بر خودش وقف کند صحيح نيست و اگر بر خود و غير وقف کند، در صورتي که به نحو تشريک باشد، نسبت به خودش باطل و نسبت به غير صحيح است و اگر به نحو ترتيب باشد داخل اقسام وقف منطقع (منقطع الاول، منقطع الاخر و منقطع الوسط) ميشود (که در جاي خود بررسي شد).(393) همين مضمون را آية الله حکيم (394)و آية الله خويي (395)در فتاواي خويش ذکر کردهاند.
بنابراين، اعتبار اين شرط در وقف تقريبا اجماعي است گذشته از اين که وقف بر نفس در سنت و سيره، سابقه ندارد.
در قانون مدني نيز وقف بر نفس ممنوع شده است. اما وقف بر اولاد و اقوام و خدمه... صحيح است(396)
کند. (398)در الشرح الصغير و بلغة السالک آمده است: اگر کسي بر خودش، هر چند با شريک، وقف کند وقف باطل است، مثل اين که بگويد: «وقفت علي نفسي مع فلان» که در اين صورت وقف بر خودش که به طور مسلم باطل است، نسبت به شريک هم اگر شريک قبل از مانع، آن را قبض کند، صحيح و گرنه باطل است (399)
ابن قيم جوزي (حنبلي) نيز مينويسد: از حيلههاي جديدي که بين فقهاي طوايف در حرمت آن خلافي نيست، اين است که افرادي براي وقف بر خود به ارباب حيل متوسل
ميشوند و آنها به او ميگويند: اقرار کن اين مکاني که در دست توست از طرف ديگري وقف بر توست و شروط و حدودي را به او ياد ميدهند، در حالي که هم اقرار او کذب است و هم شهادت آنها، و هيچ مسلمي در حرمت اين حيلهها ترديد ندارد... و استفاده از آن تا روز قيامت حرام خواهد بود. (402)البته ابنتيميه نوشته است: وقف بر نفس صحيح است و اين يکي از دو روايت حکايت شده از احمد است که گروهي از اصحاب وي نيز آن را برگزيدهاند (403)
يک نکته: آيا وقف بر نفقهي خويشان واجب النفقه، وقف بر نفس است؟
اين اشکال را امامي در کتاب خود (حقوق مدني) با اين بيان مطرح ساخته است: وقف بر واجب النفقه موجب بينيازي آنها ميشود و ديگر مستحق انفاق نخواهند بود و در نتيجه واقف از انفاق به آنها معاف است و اين همان وقف بر نفس است.
امامي خود اين اشکال را چنين پاسخ داده است:
اين اشکال ظاهرا وارد به نظر ميرسد، اما با دقت قابل رد است، زيرا آن دسته از اقارب که واجب النفقه هستند در اثر فقر مستحق نفقه شدهاند وقف بر آنها به اندازهاي که براي امرار معاششان کافي باشد استحقاق آنها را رفع ميکند نه آن که به واقف داده شده باشد تا وقف بر نفس حساب شود (404)
از اين گذشته وقف بر اولاد که جواز آن مسلم است و در جاي خود مورد بررسي قرار ميگيرد، پاسخي روشن براي اين اشکال است.
مفتاح الکرامه از نهايه نقل کرده است که اگر کسي مسکن را وقف کند خود نيز حق نشستن در آن را دارد، البته حق ندارد ديگري را در آن اسکان دهد. صاحب مفتاح توضيح داده است که اين در صورتي است که وقف بر عموم مسلمين باشد، اما اگر خاص فرد يا گروه باشد، واقف، حق سکونت ندارد (407)
مهذب (ابنبراج) وقف مساجد، پلها، مسافرخانهها و وقف منازل براي حجاج و منازل براي غير حجاج و وقف بر مسلمانان را اوقاف عام ميداند که در اول (مساجد و...) و آخر (وقف بر مسلمين) حکم به جواز انتفاع واقف کرده است و دربارهي منازل، بين مواردي که براي نزول حجاج قرار ميدهد و نيز مسافرخانهها و بين غير اين موارد تفصيل داده و در مورد اول انتفاع واقف را تجويز کرده است (408)
علامه در مختلف (و تذکره) اظهار ميدارد که اگر وقف به خداي متعال منتقل شده باشد، مثل وقف بر مسجد. واقف حق انتفاع از آن (مانند نماز گزاردن و غير آن) را دارد؛ اما اگر به خلق منتقل شده باشد، چه هنگام وقف، خودش مندرج در عنوان باشد يا بعدا مندرج شده باشد، واقف، داخل اين وقف نخواهد بود (و حق انتفاع نخواهد داشت). (409) دليل وي اين است که واقف با وقف، ملک را از خود اخراج و زايل کرده است، لذا ديگر حق انتفاع ندارد صاحب حدائق اين تفصيل را نيکو شمرده است (410)
ابنادريس مينويسد: در صورتي که وقف عام باشد مانند وقف بر فقرا، مساکين و... انتفاع واقف جايز نيست. و در پايان، اين نظر را تقويت ميکند که براي واقف انتفاع از آنچه وقف کرده در هيچ صورتي جايز نيست، زيرا ما اجماع داريم که وقف انسان بر
خودش صحيح نيست و بايد وقف از ملک واقف خارج شود و به هيچ وجه به وي بازنگردد (411)
ملاحظه: اگر واقعا منظور ابنادريس اين است که واقف حتي در وفقهاي عام هم حق انتفاع ندارد به اين مستمسک که وقف بر خود صحيح نيست و از ملکش خارج شده است، بايد بگوييم: همان طور که محقق کرکي تصريح کرده است، (412) انتفاع واقف در اوقاف عام (مثل وقف بر فقرا در صورتي که خودش نيز فقير شده باشد) به معناي وقف بر نفس نيست، زيرا وقف بر فقها، فقرا و... بر اشخاص نيست بلکه در حقيقت وقف بر جهت مخصوصه (فقر، فقاهت و...) است و براي همين است که در صحت وقف، قبول آنها يا بعضي از آنها، هر چند ممکن باشد، شرط نيست و ملک هم به اشخاص منتقل نميشود و صرف درآمد بر همهي اشخاص آن صنف هم شرط نيست.
شايد بتوان گفت که ارتکاز متشرعه هم در اين موارد (اوقاف عام) جواز انتفاع واقف است. آيا ديده شده واقفي، مثلا خانهاي را براي نزول حجاج وقف کرده باشد و خودش هنگام نزول در آن منطقه در بيرون آن منزل به سر برد؟! صاحب جواهر نيز يکي از ادله را سيرهي قطعيه در جواز انتفاع از مسجد و مسافرخانههايي ميداند که با وقف حکم تحرير را پيدا کردهاند (413)
همچنين اعلامي چون ابنجنيد (414)، شيخ در نهايه، محقق حلي (415)، فاضل مقداد (416)، صاحب رياض (417) و از فقهاي متأخر، صاحب عروه (418) و از معاصران، امام خميني (419) و آية الله خويي (420) و... صريحا اظهار داشتهاند که در اوقاف عامه، انتفاع واقف از وقف - همانند ديگران - بلا مانع است. البته امام خميني در مورد عناوين عام (مثل وقف بر فقرا و...) جواز انتفاع واقف را مشروط به اين امر ميداند که مراد، توزيع بر آنها نباشد، بلکه مراد بيان صمرف باشد، همچنان که متعارف در وقف بر فقرا، زوار و حجاج نيز همين بيان
مصرف است نه توزيع بر آنها (421)
بنابراين ميتوان گفت: وقف بر خود يک مسأله است و انتفاع از اوقاف عامه مسألهاي ديگر است که مشمول ادلهي بطلان وقف بر نفس نميشود.
شايان ذکر است که گروهي از فقها در صورت اشتراط واقف نيز براي وي حق انتفاع، قايل شدهاند که تفصيل آن در مبحث شروط واقف خواهد آمد.
ميتوان گفت: حديث عمر به فرض اعتبار، بر صحت اشتراط استفاده براي متولي، دلالت دارد نه براي واقف.
از جمله اين که بر عناويني چون علما، فقرا و... وقف کند و بعد خودش به آن عنوان متصف شود(426)
خلاصه ميبينيم که فقها، در صحت و عدم صحت اشتراط اکل واقف از درآمد وقف خود اختلاف فاحش دارند. ابويوسف، ابنابيليلي، ابنبشرمه و گروهي از شافعيه و حنابله و ظاهريه اين شرط را صحيح ميدانند؛ اما محمد و مالکيه و جمهور شافعيه و اکثر حنابله و شيعهي اماميه اين اشتراط را صحيح نميدانند و هر يک از دو گروه براي اثبات مدعاي خود به ادلهاي استناد کردهاند، مثلا مجوزين به فعل عمر که براي متولي حق اکل قرار داد و خودش را هم استثنا نکرد و نيز به وقف عثمان (بئر رومه را) و... استدلال کردهاند و مانعين به قول رسول خدا صلي الله عليه و آله به عمر که «سبل الثمرة» يعني ثمره را به قصد
تبرع و تصدق انفاق کن، استناد کردهاند. زيرا «متصدق»، «متصدق عليه» ميخواهد و وقف بر خود، تصدق نيست و نيز صحيح نيست که انسان عيني را صدقه دهد و جزئي را براي خودش شرط کند و... (429)
در پايان، يادآوري يک نکته خالي از فايده نيست و آن اين که مواردي که برخي از فقهاي اهل سنت حکم به عدم جواز کردند، موارد اشتراط انتفاع و اکل بود وگرنه بعيد است که به نظر آنها انتفاع واقف از اوقافي مانند مساجد و عناويني چون مسلمانان فقير و... جايز نباشد.
است که اشهاد بر وقف نيز جاي قبض را ميگيرد و وقف را لازم ميکند. (433)
از عبارت ابوالصلاح حلبي استفاده ميشود که اگر وقف بر مسجد يا مصلحتي از مصالح باشد (مانند وقف بر پلها، مدارس و...) بدون قبض و اقباض هم نافذ است؛ اما اگر وقف بر کساني که خودشان يا ولي آنها توان قبض دارند، قبض لازم است. البته در همين صورت اگر شاهد بگيرد از قبض کفايت ميکند (434)
اما نظر مشهور و عموم فقهاي اماميه اين است که در وقف مطلقا قبض شرط است. اعم از اين که وقف بر مساجد و مصالح باشد يا غير اينها. شيخ طوسي در خلاف چنين مينويسد: «از شرايط لزوم وقف در نزد ما (اماميه) قبض است.» (435)عبارت وي در مبسوط (436)و نهاية(437) نيز داراي همين مضمون است.
شيخ در خلاف دليل اين مدعا را اجماع فرقه اماميه ميداند و اين که لزوم وقف قبل از قبض بدون دليل است.
شهيدين در لمعه و روضه نيز به اين امر تصريح کردهاند. (438) شهيد اول در اين باره مينويسد: يکي ديگر از شرايط وقف، اقباض است به طوري که اگر واقف قبل از اقباض بميرد، وقف باطل است (439)
بنابراين بجز آنچه از مراسم سلار نقل شد تقريبا نظر عامهي فقهاي اماميه اين است که يکي از شرايط مسلم وقف، قبض و يا به عبارت صحيحتر و دقيقتر اقباض (يعني قبض يا اذن واقف) است. شهيد ثاني در مسالک اين مطلب را از مسايلي ميداند که بين اصحاب ما در آن هيچ اختلافي نيست (440)
مسألهاي که بيشتر مورد بحث است، اين است که آيا قبض شروط لزوم وقف است يا شرط صحت آن، و اين دو امر در نتيجه با هم تفاوت دارند. اگر تنها شرط لزوم باشد، عقد وقف بدون قبض هم صحيح و ناقل است هر چند به طور مراعي و متزلزل، همانند نقل و انتقالي که در بيع فضولي صورت ميگيرد. در نتيجه حتي اگر بعدها قبض هم
صورت نگيرد و مثلا واقف از نظر خود برگردد، نماء از زمان عقد تا زمان رجوع، از آن موقوف عليه خواهد بود، اما اگر قبض را شرط صحت بدانيم بدون قبض هيچ نقل و انتقالي انجام نگرفته و در حقيقت ناقل، امري است مرکب از عقد و قبض که قبل از قبض، تنها يک جزء اين مرکب انجام شده و انتقال به موقوف عليه بر جزء ديگر که قبض است بستگي دارد. از اين رو نماء اين مدت نيز ملک واقف خواهد بود.
محمد جواد مغنيه مدعي است که در نزد فقهاي اماميه، قبض، شرط لزوم است نه شرط صحت و از اين رو واقف قبل از قبض، حق رجوع دارد. (441) ولي عبارات بسياري از فقها صراحت بر اين دارند که قبض، شرط صحت است.
به عنوان نمونه، محقق در شرايع اظهار ميدارد که: «قبض در صحت وقف شرط است لذا اگر وقف کند و قبل از قبض بميرد ميراث (واقف) خواهد بود.» (442)
شهيد ثاني در توضيح اين عبارت محقق مينويسد: در نزد ما (اماميه) بدون هيچ اختلافي قبض، شرط تماميت وقف است، يعني انتقال ملک در وقف، مشروط به ايجاب و قبول و قبض ميباشد، لذا عقد تنها جزء سبب ناقل است و تماميت (اين ناقل) به قبض است. بنابراين قبل از قبض، عقد به خودي خود صحيح هست، اما ناقل ملک نيست... و با مرگ واقف، قبل از قبض، وقف باطل ميشود و نماء و فوايد، بين عقد و قبض هم براي واقف است. شهيد (ره) در ادامه اظهار داشته است: کساني هم که قبض را شرط لزوم دانستهاند معنايي جز آنچه ما گفتيم اراده نکردهاند؛ هر چند ممکن است ظاهرا الفاظ و کلامشان اين باشد که وقف بدون قبض همانند ملکيت مشتري در زمان خيار بايع است که نماي مبيع، ملک مشتري ميباشد اما در وقف به اتفاق و اجماع اعلام، مطلب همان است که ما گفتيم (443)
ظاهر عبارت شهيد اول در دروس (444)نيز همين معناست. ابنادريس قبض را شرط لزوم و صحت (هر دو) ميداند. (445)علامه در قواعد نيز مينويسد: «اما الموقوف عليه فيشترط قبضه في صحة الوقف...»: «در صحت وقف قبض، توسط موقوف عليه شرط
است» و محقق ثاني در ذيل اين عبارت تصريح کرده است که: در اين مطلب خلافي نيست(446)
البته از عبارات شيخ طوسي در خلاف (447) و نهايه (448) و عبارت محقق در شرايع(449) و... استفاده ميشود که قبض، تنها شرط لزوم وقف است نه شرط صحت. اما صاحب جواهر در ذيل عبارت محقق ضمن توضيحاتي مدعي است که شرط لزوم وقف با شرط صحت آن منافات ندارد. (450)در اين جا تيمنا مضمون بخشي از يک روايت را ذکر ميکنيم:
در حديث صحيح، صفوان از امام کاظم عليهالسلام ميپرسد که آيا واقف حق رجوع از وقف خود را دارد يا نه؟ حضرت در بخشي از پاسخ ميفرمايد: «اگر موقوف عليهم کبير باشند و ملک را به آنها تحويل نداده است، حق رجوع دارد...» (451)
با توجه به آنچه گذشت روشن ميشود که عبارت مغنيه، داير بر اين که نزد اماميه قبض، تنها شرط لزوم است (452)، محل تأمل جدي است.
در ضمن از روايات، از جمله روايت فوق، بيش از شرطيت قبض براي لزوم استفاده نميشود مگر اين که بر شرطيت آن براي صحت، اجماع معتبر ثابت شود و يا استصحاب عدم انتقال ملکيت تا قبل از قبض جاري شود. همچنان که ميتوان گفت؛ قدر متيقن از تحقق وقف، موردي است که قبض در آن صورت گرفته باشد.
است (454)
البته در مواردي که مال موقوف به هر دليلي در اختيار موقوف عليه قرار دارد، دليلي بر تجديد قبض وجود ندارد.
2-نتيجهي شرط صحت بودن قبض اين است که اگر واقف قبل از تحويل به موقوف عليهم بميرد مال وقفي جزء ميراث وي خواهد بود. اکثر فقهاي ما، مانند محقق در شرايع، (455) علامه در تحرير (456) ارشاد (457) و مختلف(458) و فاضل مقداد و محقق ثاني و... به اين مطلب تصريح کردهاند و استناد آنها هم به صحيحهي عبيد بن زراره است که امام صادق عليهالسلام در ضمن آن فرمود: اذا لم يقبضوا حتي يموت فهو ميراث (459): «هر گاه (موقوف عليهم) قبض نکرده باشند تا واقف بميرد آن مال ميراث (واقف) است» (460)
3-علامه در قواعد مينويسد: در اشتراط فوريت در قبض، اشکال است (461) محقق ثاني در ذيل آن، دليل عدم را اصل عدم اشتراط، نبودن دليل بر اشتراط فوريت و نيز روايت عبيد بن زراره ميداند که حضرت، بطلان وقف را بر عدم قبض تا زمان مرگ معلق ساخته است. (462) صاحب رياض، (463) صاحب مفتاح الکرامة (464) و صاحب جواهر نيز در اين باره بياناتي مشابه دارند و در جواهر است که: من تا آن جا که سراغ دارم کسي را مخالف اين امر نيافتم (465)
4-اگر کسي مالي را بر اولاد صغار خويش (يا هر کس ديگر که محجور التصرف است و ولايتش با واقف ميباشد) وقف کند، قبض خود او قبض آنان است و نيازي به قبض جديد هم نيست؛ زيرا کسي که لازم است قبض کند خود واقف است که اکنون مال در دست اوست. (466) مفتاح الکرامة اين ديدگاه را به عموم فقهاي اماميه نسبت داده که البته
مقتضاي اصول و قواعد و مضمون روايات (467) نيز همين است.
5-اگر موقوف عليهم افراد معين باشند که وقف توسط خود آنان صورت گيرد، مشکلي نيست، اما اگر وقف بر مساجد و مصالح (مانند پلها، مقابر و...) و يا بر عناوين عام مانند فقرا، دانشمندان و... باشد، بحث فرق ميکند. در عناوين عام (مثل فقرا) از آن جا که در حقيقت، وقف بر اشخاص نيست و وقف بر جهت (جهت فقر، فقاهت و...) ميباشد، لذا قبض، توسط خود آنها کافي نيست و چون کسي که مرجع امور اين مصالح است، حاکم است، قبض بايد توسط او يا فرد منصوب از طرف او صورت گيرد. البته اگر وقف، ناظر شرعي دارد قبض به دست او انجام ميگيرد (468)
اما در وقف بر مساجد و مقابر و مصالحي چون پلها و... بيان شهيد در مسالک اين است که در مثل وقف بر پلها و... اگر ناظر شرعي دارد، قبض ميکند و گرنه قبض با حاکم است و اما در مساجد و مقابر، وي ذيل عبارت شرايع «در وقف مسجد، نماز خواندن يک نفر و در وقف مقابر، تدفين يک نفر کافي است» مينويسد: بر مصنف لازم بود اين نماز و دفن را به اذن واقف مقيد ميکرد تا اقباض تحقق يابد و برخي بجز اين، نماز و دفن را به قصد قبض هم مقيد کردهاند. لذا بدون قصد قبض (مثلا از روي غفلت) وقف لازم نميشود (469)
اين نظر که قابض در وقف بر مصالح (مثل پلها، جادهها و...) در ابتدا ناظر و بعد از وي حاکم است و اين که قبض در مساجد و مقابر به نماز و تدفين است، نظر بسياري و حتي اکثر اعلام است. (470)صاحب جواهر از ايضاح الفوائد و جامع المقاصد استفادهي اجماع کرده و فرموده است: اگر اين اجماع ثابت نشود مسأله محل اشکال است، زيرا يک قابض بر همهي موقوف عليهم ولايت ندارد تا قبض او قبض آنان نيز محسوب شود. گذشته از اين که احدي از فقها در قبض، انتفاع قابض را معتبر ندانسته است... (471)
نکتهي ديگر قابل توجه اين که صاحب عروه، اشتراط قبض را در جهات عامه مثل
مساجد و مقابر و مصالح مثل پلها و عناوين عام مانند، فقرا، فقها و... زير سؤال برده و مدعي است که اخبار دلالت کننده بر اعتبار قبض در وقف از دلالت بر اعتبار قبض در اين بخش از موقوفات ناتوانند، هر چند آنچه مشهور برگزيدهاند موافق احتياط است (472)
6-در وقف بر بطون، قبض طبقهي اول از موقوف عليهم براي تماميت و صحت و لزوم وقف کافي است و نيازي به قبض طبقات بعدي نيست؛ زيرا بطون و طبقات بعدي ملک را از اول تلقي ميکنند نه از بطون و با قبض طبقهي اول وقف، لازم شده است. اگر باز قبض طبقات بعدي معتبر باشد لازمهي آن، انقلاب عقد لازم به عقد جايز است (473)
صاحب جواهر، اجماع اصحاب و عموم و اطلاق ادله را نيز مستند اين مدعا ميداند، يعني اطلاق ادله مقتضي عدم اعتبار قبض است و در خروج از اين اطلاق به همان مقدار که دليل داريم، يعني اعتبار قبض در بطن اول، اکتفا ميشود. وي دليل عمده را همين امر ميداند و بر دليل اصحاب که: «بطون بعدي ملک را از اول تلقي ميکنند و لازمهي اعتبار قبض بطون بعدي انقلاب عقد لازم به جايز است» ايراد ميکند و معتقد است که هيچ انقلابي لازم نميآيد. البته لازم ميآيد وقف به وقف منقطع منقلب شود و گرنه در حق کساني که وقف لازم شده به هيچ وجه به عقد جايز منقلب نميشود. (474) که البته بيان ايشان محل تأمل و اشکال است.
مطابق قانون مدني (475) نيز در تحقق وقف، قبض، شرط است، اما فوريت در آن شرط نيست. بعد از وقوع قبض وقف لازم ميشود. اگر موقوف عليهم محصور باشند وقف را قبض ميکنند، در غير محصور و مصالح عامه، متولي وقف و اگر نبود حاکم آن را قبض ميکند (476)
نيست؛ زيرا صدقه دهنده مال خود را خالص براي خدا قرار ميدهد، به اين طريق که آن را از حق و ملک خويش خارج ميسازد و اين امر جز با اخراج از يد و اقباض آن تمام نخواهد بود... در اين مورد ديدگاه محمد (بن الحسن الشيباني) و ابن ابيليلي نيز همين است؛ هر چند ابويوسف وقف را به مجرد اعلام (هر چند بدون قبض) لازم ميداند (477)
در ضمن وي در مصالحي چون وقف مقابر، دفن يک نفر و در مواردي چون وقف کاروانسرا، ورود يک نفر را به اذن واقف در قبض کافي ميداند؛ يعني فعل يک نفر را مانند فعل جماعت ميداند، همان طور که امان يک مسلمان (به کافري) همانند امان جماعت است؛ اما به ابويوسف نسبت ميدهد که براي تبديل ملکي به مسجد، فقط جدا کردن آن از ملک خود و اذن دادن به مردم براي نماز کافي است، هر چند کسي در آن نماز هم نگزارد.
محمد جواد مغنيه به مالکيه نسبت داده است که آنها حتي قبض را هم در تماميت وقف کافي نميدانند، بلکه براي لزوم و تماميت آن بجز قبض حيازت (يعني در اختيار داشتن) يک سال کامل را نيز لازم ميدانند (481)
ملاحظه: البته استناد وي به سيرهي صحابه چون عمر و علي عليهالسلام... تمام نيست، زيرا ممکن است اين نامبردگان چون خود، متولي اوقاف خويش بودند، قبض در مورد آنها حاصل بوده است، همانند موردي که ولي صغيري مالي را بر او وقف کند.
ابنقدامه، دليل ديگر را حديث وقف عمر ذکر ميکند و نيز اين که تبرع، مانع از بيع و هبه است، پس لازم است. البته از احمد روايت ديگري نيز مبني بر عدم لزوم وقف، جز با قبض، حکايت شده است (483)
دربارهي مسجد از عبارت طحاوي چنين بر ميآيد که اگر آن را به شکل و هيأت مسجد بسازد و به مردم اجازه برگزاري نماز در آن بدهد در مسجد شدن آن کافي است (484)
رسيده چند روايت است که صدقهي او صحيح و بلامانع است. (486) و اصحاب بر اساس اين روايات به جواز صدقهي وي و گروهي حتي به جواز تصرف او در وصيت و عتق فتوا دادهاند(487)
شهيد اول در غاية المراد، ذيل عبارت ارشاد: وفي من بلغ عشرا رواية بالجواز مينويسد: روايات، متضمن صدقهي صبي و با لفظ صدقه است و من به روايتي با لفظ «وقف» برنخوردم. (488) در مورد وقف صبي مميز نص و روايتي وارد نشده و در اين مورد بين فقها اختلاف و ترديد است. عامهي اعلام اماميه وقف وي را صحيح نميدانند. صاحب جواهر، عدم صحت را به عامهي متأخران نسبت داده و آورده است: گويي تنها مخالف، شيخ مفيد در مقنعه ميباشد و روايات نامبرده هم خاص صدقه متعارف است (و شامل وقف نميشود) (489)علامه حلي در قواعد؛ محقق ثاني (490)، محقق حلي در مختصر و شرايع (491) فاضل آبي (492)، شهيد ثاني در مسالک، صاحب رياض (493) و از متأخران و معاصران: صاحب عروه (494)و امام خميني (495) از جمله فقهايي هستند که وقف صبي هر چند مميز و ده ساله باشد صحيح نميدانند. اينک دليل يا دلايلي که اين بزرگان براي ديدگاه در منابع ياد شده ذکر کردهاند:
1-وقف تصرف مالي است و کودک هر چند مميز باشد محجور التصرف است و به تعبير محقق ثاني؛ عبارتش فاقد اعتبار است(496)
2-روايات باب را تضعيف کردهاند.
3-در روايات لفظ «عشر» نيامده و شيخ، خود در استبصار (497) محدود به ده سالگي کرده است. در روايت، لفظ «غلام» آمده است (498)
4-صاحب مسالک اين روايات را شاذ و مخالف اصول مذهب بل اجماع مسلمين ميداند که براي تأسيس چنين حکمهايي صلاحيت ندارند (499)
بنابراين، قوت قول به عدم صحت وقف صبي چندان به مؤونه نياز ندارد.
صاحب عروه در اين باره مينويسد: ميتوان گفت؛ رواياتي هم که در باب جواز صدقهي صبي وارد شده است به صدقات جزئي که کودکان در زندگي خود دارند، مربوط است نه وقف که حداقل مشکوک است و اصل عدم صحت آن ميباشد (500)
مطلب ديگر اين که برخي از بزرگان تصريح کردهاند که اگر کودک مميز به وقف وصيت کند، اين وصيت، صحيح و نافذ است و بر وصي است که آن را انجام دهد (501)
البته اين نظر مبتني بر اين است که در باب وصيت، وصيت کودک مميز صحيح و نافذ باشد.
مذاهب چهار گانهي اهل سنت نيز عقل، بلوغ، رشد و اختيار و قصد را از شرايطي ميدانند که در واقف معتبر است (504)
البته، ابوزهره از بعضي از کتب فقهي نقل کرده است که وقف صبي مميز با اذن قاضي جايز است و اين قول به ابوبکر اصم، هم نسبت داده شده، اما منقول در ظاهر مذهب، بطلان وقف صبي است، چه قاضي اذن دهد چه اذن ندهد و اين با قواعد عامه سازگار است؛ زيرا صبي ناقص الأهليه است، لذا حق تبرع ندارد. (505)در ضمن ابوحنيفه، وصيت سفيه به ثلث مالش را در صورتي که در راه خير و احسان باشد، جايز ميداند، هر چند اين وصيت به وقف باشد (506)
مالک بودن
از شرايطي که در ابواب معاملات مطرح ميشود مالک بودن عاقد است و به دنبال آن بحث «فضولي» پيش ميآيد که آيا اگر کسي معامله و عقدي را به طور فضولي انجام داد مؤثر هست به طوري که با اجازهي مالک، نافذ گردد يا خير؟
اين جا اشارهاي نکرده است که اگر مالک بعدا اجازه داد، حکم آن چيست؟
علامه در قواعد تصريح کرده است که اگر مالک اجازه کرد، اقرب، لزوم آن است. فخر المحققين وجه قرب را اين چنين توجيه کرده است که اين عقدي است از انساني عاقل، بالغ و رشيد. آن هم در يک محل و ملک قابل نقل صادر شده، مالک هم آن را اجازه کرده است. از اين رو هم مقتضي موجود است و هم مانع مفقود.
اما خود فخر در پايان به اين دليل که تقرب با ملک ديگري ممکن نيست، قول به عدم صحت را اقوي ميداند (508)
ملاحظه: استدلال فخر المحققين به عدم صحت تقرب، در صورتي که واقف فضولي، غاصب نباشد، محل تأمل و اشکال است.
شهيدين در لمعه و روضه (509) محقق ثاني (510)؛ محقق حلي در شرايع (511) و صاحب مفتاح (آن طور که از عبارتش پيداست) (512) و... وقف فضولي را صحيح ميدانند و معتقدند که با اجازهي مالک، نافذ خواهد شد. شهيد اول (513)عدم صحت وقف حتي با اجازه را به قولي نسبت داده است.
دليل اين دسته همان طور که اشاره شد اين است که تصرف فضولي ملحوق به اجازه، همانند بيع فضولي است و نيز عقدي است که از انسان صحيح العبارة واقع شده و هيچ مانعي در آن نيست، جز وقوع آن بدون اذن مالک، که با اجازهي مالک اين مانع نيز زايل شده است؛ لذا در تحت عمومات امر به وفاي عقود داخل ميشود و در حقيقت همانند وقف مستألف خواهد شد.
اما دليل آنان که چنين وقفي را صحيح نميدانند اين است که: عبارت انسان فضولي بلا اثر است، زيرا وي مالک نيست و تصرف در ملک ديگري هم قبيح است. تأثير اجازه در غير مورد نص هم (مورد نص بيع فضولي است) روشن نيست و ميان بيع و وقف هم تفاوت است براي اين که بعضي از اقسام وقف (برخلاف بيع) فک ملک است، همانند
عتق، لذا فضولي در آن راه ندارد (514)
از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعي قطعي است و نيز مستند اصلي فضولي در مورد بيع است، صحت وقف فضولي، حتي در صورت اجازه، محل تأمل و اشکال است؛ مگر اين که اجماع معتبر بر صحت آن ثابت شود.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که واقف بايد مالک مالي باشد که وقف ميکند و به علاوه داراي اهليتي باشد که در معاملات معتبر است (515)
وي در ادامه مينويسد: اگر واقف، مالک عين يا مالک تصرف (مثل وکيل) نباشد صيغه و عقد وقف منعقد نخواهد شد (518)
وي، متفرع بر شرط فوق يادآور شده است که: از اين رو فقها وقف مشتري را در زمان خيار بايع صحيح نميدانند. براي اين که ملکيت به طور قطعي و غير قابل نقض به او منتقل نشده است؛ اما وقف بايع در فرض ياد شده و وقف مشتري در زمان خيار خودش بلا اشکال است؛ زيرا در اين صورت، وقف کردن به معناي اسقاط حق خيار توسط صاحب آن است (519)
وي ادامه داده است که: فقها بين وقف فضولي و وقف غاصب فرق گذاشتهاند و وقف غاصب را باطل ميدانند، زيرا غاصب ملک ديگري را به عنوان ملک خود وقف کرده است؛ اما وقف فضولي را، در صورت اجازهي مالک، صحيح و نافذ ميدانند؛ زيرا شخص
فضولي ملک را به غير خود اسناد ميدهد. مؤلف در پايان، وقف ملک ديگري، بالحوق اجازه را به طور کلي (چه وقف غاصب و چه وقف فضولي) صحيح دانسته است (520)
با همهي اينها در الشرح الصغير و بلغة السالک که در فقه مالکي ميباشند تصريح شده است که وقف فضولي، حتي در صورت اجازهي مالک، باطل است و نبايد آن را با بيع فضولي قياس کرد (521)
صاحب عروه مينويسد: البته ممکن است در قصد قربت کافر ترديد شود زيرا اولا گذشت که ما قصد قربت را در وقف معتبر نميدانيم و ثانيا حصول قصد قربت از کافر هم ناممکن نيست؛ چون آنچه معتبر است حصول قصد قربت است نه حصول قرب و ظاهرا اجماع نيز بر صحت وقف کافر، حتي بر چيزهايي که در مذهب ما صحيح نيست مثل آتشکدهها، کواکب، وقف خنزير و...، محقق است و روشن است که صحت در اين موارد، واقعي نيست، بلکه از بابت اقرار آنها بر دين خودشان ميباشد (523)
نکته ديگر اين که مطابق ديدگاه اهل سنت در منابع ياد شده، وقف کافر در قرب دينيه مانند وقف بر مسجد صحيح نيست.
محقق اول در شرايع و المختصر النافع، فيض کاشاني و...؛ همچنين از فقهاي معاصر، امام خميني، به صحت وقف کافر بر اماکن و معابد خودشان تصريح کردهاند (524)
حنفيه ميگويند: در وقف ذمي بايد جهت موقوف عليه هم در نزد ما (مسلمين) و هم در نزد خودشان قربت باشد، مانند وقف بر فقرا يا بر مسجد قدس (مسجد الاقصي) که هم در اعتقاد واقف و هم در نظر اسلام قربت است؛ اما وقف غير مسلم بر مسجد و همچنين وقف او بر «کنيسه» و «بيعه» (با اين که در اعتقاد خودش قربت است)، صحيح نيست.
مالکيه (چنان که ابنرشد از آنها حکايت کرده است) ميگويند: اگر کافر ذمي بر کنيسهاي وقف کند، اگر وقف بر ترميم يا بر مجروحان و بيماران در آن جا باشد، صحيح است و به آن عمل ميشود؛ اما اگر در دعاوي خود به ما مراجعه کنند، حاکم اسلامي به حکم اسلام بين آنها حکم ميکند؛ لذا در موارد نامبرده حکم به صحت وقف ميکند؛ اما اگر وقف بر عباد کنايس باشد حکم به بطلان آن مينمايد. در نتيجه ملاک، قربت در اعتقاد واقف است در احوال جايزه. اما نظر معتمد در نزد مالکيه، بطلان وقف ذمي بر کنيسه به طور مطلق و بطلان وقف کافر بر مثل مسجد، رباط، مدرسه و... از قربات اسلاميه است. يعني ملاک، همان جهت خير و قربت در نزد آنها و ما با هم است.
شافعيه و حنابله ميگويند ملاک قربت بودن در نظر اسلام است، خواه در اعتقاد واقف، قربت باشد يا نباشد. لذا وقف کافر بر مسجد صحيح است، زيرا اين کار در اسلام قربت است، اما وقف او بر کنيسه، آتشکده و... صحيح نيست چون در نظر اسلام، قربت نيست (525)
شيخ در مبسوط مينويسد: هر عيني که بيع آن جايز و انتفاع از آن با بقاي آن ممکن باشد، وقف آن جايز است؛ همانند اراضي، املاک، خانهها، حيوانات، سلاح و... (526) وي در خلاف براي اين مسأله چنين استدلال ميکند: دليل ما براي اين مسأله عموم اخبار در جواز وقف است مانند: الوقوف علي حسب ما يشرط الواقف و اين بيان بر عموم خود باقي است. هر کس بخواهد آن را تخصيص بزند بر اوست که دليل بياورد. و نيز روايت شده است که: «ام معقل» به رسول خدا صلي الله عليه و آله عرض کرد: «ابومعقل» (همسرم) شتر
خويش را در راه خدا (به عنوان وقف) قرار داده است و من عازم حج هستم آيا من ميتوانم بر آن سوار شوم؟ فرمود: سوار شو (زيرا) حج و عمره از (مصاديق) سبيل الله هستند (527)
به نظر ميرسد استدلال اول شيخ محل تأمل و بحث باشد، زيرا منظور امام عليهالسلام از وقوف، در روايت، وقفهاي صحيح داراي شرايط لازم است و اين که همهي وقفها چنين باشند؛ اول کلام و بحث است.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که فقط وقف مالي جايز است که با بقاي عين، بتوان از آن منتفع شد، اعم از اين که منقول باشد يا غير منقول، مشاع باشد يا مفروز (528)
همان طور که قبلا هم اشاره شد تا اين جا محل بحث و ترديد نيست و تقريبا همهي اعلام، هم آن را مطرح کردهاند و هم پذيرفتهاند؛ اما بزرگان، مطالب و مسائل و فروعي را بر اين شرط متفرع و مترتب ساختهاند که به اهم آنها اشاره ميشود:
ابنادريس مينويسد: مال موقوف اگر در ذمه يا مطلق باشد، مثل اين که بگويد: اسبي يا عبدي را وقف کردم، وقف او جايز نيست؛ زيرا تا زماني که مال موقوف يک عين معين نباشد، وقف آن جايز نيست. (539)مفتاح الکرامة بجز استناد به اجماع معلوم و منقول،
ادامه ميدهد: اصل اين است که، ادله، در کتاب و سنت مختص مواردي است که اين شرايط را دارا باشند و در مواردي که شرايط در آنها مجتمع نيستند، دخولشان در وقف مشکوک است. (540) از اين گذشته از شرايط وقف، اقباض است و در اموال کلي و غير معين اقباض ممکن نيست براي همين است که وقف عبد فراري و اشياء گمشده را جايز نداستهاند. (541) همچنين وقف رهن را قبل از فک آن، به اين دليل که قابل اقباض نيست، منع کردهاند. (542)
علامه در قواعد مينويسد: و في الدراهم و الدنانير اشکال (547) و فخر المحققين در توجيه
آن مينويسد: «منشأ اين اشکال اين است که: آيا ميتوان از درهم و دينار استفادهي معتبر و قابل توجهي برد و در عين حال، عين آن هم باقي باشد يا خير؟ (548) و محقق ثاني ذيل همين عبارت علامه، منشأ اشکال را همين ذکر کرده است که؛ از طرفي منفعت مطلوب از اين اموال به انفاق و مصرف کردن آنهاست، که اتلاف است و از سوي ديگر استفادهي از اينها به عنوان زيور امکان دارد. وي در پايان اظهار نظر ميکند که اگر داراي منافع مقصودهاي، جز انفاق آنها، باشند، وقفشان صحيح است. (549) نظير همين بيان را ابنادريس و شهيد ثاني در مسالک مطرح کردهاند. (550) صاحب عروه نيز وقف دراهم و دنانير را براي تزيين و مانند آن جايز ميداند. (551)
ملاحظه: اگر ما وجود اعتباري اسکناس و سکه را (مخصوصا در زمان حاضر) در نظر بگيريم و اين که ارزش حقيقي در واقع از آن پشتوانههاي اين اوراق و سکههاست به طوري که اگر کسي پولي را که از کسي (حتي به عنوان امانت) گرفته است تعويض کند. طرف، کمترين واکنشي نشان نميدهد و آن را غير از پول خويش نميداند؛ (با توجه به اين مطلب) آيا نميتوان اين مسأله را مطرح ساخت که: چه اشکال دارد کسي مثلا يک ميليون تومان را وقف بر قرض الحسنه کند. آن را در مرکزي مثل بانک قرار دهند و از آن جا به عنوان قرض الحسنه در اختيار افراد قرار گيرد و قرض گيرندگان هم بعد از رفع نياز يا در موعد مقرر، آن را برگردانند؟
است. (554) از فقهاي معاصر، امام خميني نيز به همين مضمون تصريح کرده است (555) /س
کشف الرموز به عدهاي از اعلام نسبت داده است که چون اين وقف تام است از ملک واقف خارج شده و به او بازنميگردد. شيخ در نهايه ميگويد: به ورثهي واقف بازميگردد و در مبسوط مردد است و تنها روايت در اين مورد روايت جعفر بن حنان است از امام صادق عليهالسلام که به خويشان پدري و مادري واقف ميرسد (336)
محقق کرکي مينويسد: بنا بر قول به صحت وقف در اين که آيا به ورثهي واقف بازميگردد، يا به ورثهي موقوف عليه و يا در وجوه بر مصرف ميشود، اقوالي است که مفيد و ابنادريس ميگويند: به ورثهي موقوف عليهم بازميگردد، چون ملک به آنها منتقل شده است. ابنزهره ميگويد: در وجوه بر مصرف ميشود، چون از ملک واقف خارج شده و از طرفي نزديکترين مورد مصرف به مقصود وي وجوه بر است. شيخ و جماعتي نيز معتقدند که به ورثهي واقف بازميگردد و در اين مورد به روايتي از امام صادق عليهالسلام استناد کردهاند (337) و در نهايت، محقق ثاني راه حل اساسي را اين ميداند که اين مورد را وقف ندانيم و قابل به صحت آن به عنوان حبس شويم.
به نظر ميرسد اگر وقف را صحيح دانستيم ظاهرا نزديکترين قول به ادله، همان قول به صرف در وجوه بر باشد؛ زيرا اين مال از ملک واقف خارج شده و بازگشت آن، دليل مجدد ميخواهد، ملکيت موقوف عليه هم که طبق مقتضاي وقف (که موقت است) منقضي شده، لذا مناسبترين راه همان صرف در وجوه بر است که قطعا صرف در خويشان واقف احوط و اولي است.
ديدگاه ديگر مذاهب
حنفيه
در مبسوط سرخسي نيز آمده است: از اموري که ابويوسف در آن توسعه داده اين است که در وقف تأبيد شرط نيست. دليل ابويوسف اين است که وقف، تقرب به خداست و اين امر، هم در وقف دائم و هم در وقف منقطع متصور است. (340)همين مضمون را ابوزهره نيز در کتاب خويش آورده است (341)
مغنيه تصريح کرده است که بجز مالکيه بقيهي مذاهب بدون استثنا تأبيد و استمرار را در وقف معتبر ميدانند (342)
شافعيه
تحرير (يعني فک ملک) است (و نه تمليک)، معتبر نيست، پس اگر بگويد: «جعلته مسجدا سنة» به صورت مؤبد صحيح است و در حقيقت شرط باطل اما اصل وقف صحيح است. (343) ابوزهره نيز همين مضمون را به شافعيه نسبت داده است (344)
اما وهبة الزحيلي اظهار داشته است که شافعيه در اين جا دو قول دارند. (345) شيخ طوسي نيز تصريح کرده است که در اين مورد براي شافعي دو قول است:
1-همان اشتراط تأبيد و دوام.
2-اگر وقف را به زماني، مثلا يک سال موقت کرد، صحيح است و پس از سپري شدن يک سال به مصرف فقرا ميرسد و البته از خويشان واقف شروع ميشود، زيرا آنها نسبت به صدقهي او اولويت دارند (346)
حنابله
اما اگر بر جهتي که عادتا منقرض و منقطع ميشود وقف کند، صحيح است و (بعد از انقراض) منفعت آن به مصرف نزديکترين خويشان واقف ميرسد. (347) وهبة الزحيلي نيز تقريبا همين مضمون را به حنابله نسبت داده است (348)
ظاهريه
واقف جواز بيع را شرط کرد، شرط، صحيح اما وقف باطل است (349)
وقف منقطع
وقف نسبت به موقوف عليه بر سه قسم تقسيم ميشود: 1- منقطع الاول 2- منقطع الوسط، 3- منقطع الاخر.
وقف منقطع الاول وقفي است که موقوف عليه در هنگام وقف، موجود نباشد يا اگر موجود است وقف بر او صحيح نباشد، مانند خود واقف.
وقف منقطع الوسط آن است که جهت موقوف عليه در آغاز موجود و بلا اشکال است، اما بعد از مدتي قطع و سپس بازميگردد، مثل اين که ملکي را بر اولاد اناث خود وقف کند و در مدت زماني از وسط، اولاد اناث وجود نداشته باشند.
سرانجام وقف منقطع الاخر وقفي است که در ابتدا «جهت» موقوف عليه موجود است، اما بعد از مدتي منقرض ميشود و يا موقوف عليه در انتهاي وقف موردي باشد که وقف بر آن صحيح نيست.
احکام اين اقسام
ديدگاه اماميه
که بازگشت اين مال به وجوه بر محتاج دلي است که دليلي وجود ندارد و از طرفي اصل، بقاي ملک واقف است.(350)
علامه در قواعد (351) محقق ثاني(352) و از فقهاي معاصر: امام خميني (ره) (353)، آية الله حکيم (ره) (354) و آية الله خويي (ره)(355) و... نيز قايل به صحت وقف و رجوع مال، بعد از انقراض، به واقف و يا ورثهي او (در صورت مرگ واقف) هستند.
از آن جا که قبلا همهي اين بحث به شکل ديگري مطرح و اشاره شده بود که قول به صحت از قوت بيشتري برخوردار است، در اين جا بيش از اين ادامه نميدهيم؛ فقط اشاره به اين نکته خالي از فايده نيست که استدلال شيخ طوسي، در خلاف و استناد وي به اصل بقاي ملک واقف براي بازگشت مال به او يا ورثهاش، محل تأمل و اشکال است؛ زيرا در وقف صحيح، ملکيت واقف زايل ميشود و ديگر جايي براي استصحاب آن باقي نميماند. لذا قول به مصرف آن در وجوه بر اقرب به قواعد و ادله است.
ديدگاه ديگر مذاهب
زهدي يکن در پاورقي کتاب خويش ذکر و اضافه کرده است که قول ديگر شافعي بطلان وقف منقطع الآخر است (358)
قبلا اشاره شد که محمد بن الحسن اين وقف را صحيح نميداند و در موردي اين نظر را به ابوحنيفه هم نسبت داده است، به اين دليل که در وقف حتما بايد يک جهت قرب که قطع نشده باشد، بيان شود؛ زيرا مقتضاي وقف تأبيد است و در صورت انقطع، وقف بر مجهول ميشود که باطل است، همچنان که اگر در آغاز مجهول باشد (359)
وقف منقطع الاول
ديدگاه اماميه
همچنين در تذکره و مسالک و روض قول به صحت تقويت شده است، اما در شرايع و کفايه قول اشبه را بطلان چنين وقفي ميدانند. ضمن اين که در کفايه، قول به صحت را به اکثر نسبت داده است (365)
بنابراين، نظر اکثر و يا حداقل، کثيري از فقها صحت است، هر چند صاحب مفتاح الکرامة در نهايت، قول به بطلان را به مشهور نسبت داده است (366)
صاحب جواهر نيز بطلان را تقويت ميکند. (367) و در مفتاح الکرامة ضمن ذکر چند دليل براي قايلان به بطلان و نقد آنها آمده است:
بهترين استدلال اين است: رواياتي که بر فعل، قول و تقرير معصومين عليهمالسلام در مورد وقف اشتمال دارند وقفهايي را شامل ميشوند که ابتداي آنها منقطع نيست، لذا حکم به صحت چنين وقفي به دليل نياز دارد (368)
اصل عدم انتقال ملک از واقف نيز اين استدلال را تقويت ميکند، يعني در مورد شک، همان متيقن سابق که ملکيت واقف است، استصحاب ميشود.
مورد مصرف در صورت صحت
علامه در قواعد نيز همانند مختلف همين تفصيل را ذکر کرده، ولي هيچ طرف را
ترجيح نداده است. (370) از جامع المقاصد و مفتاح الکرامة نيز ترجيح هيچ طرف برداشت نميشود(371)
به نظر ميرسد؛ در صورت صحت قول به ملکيت واقف نسبت به منافع بيشتر قابل تقويت باشد، زيرا معناي صحت وقف منقطع الاول اين است که در اين مدت رقبه، ملک واقف است.
ضمنا از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در وقف منقطع الاول قايل به صحت است (372)
ديدگاه فقهاي ديگر مذاهب
در خلاف نيز دو قول به شافعي نسبت داده شده است. (374) ابن قدامهي حنبلي نيز (از احمد) دو روايت ذکر کرده و در نهايت خودش قول به بطلان را برگزيده است و در مورد مصرف آن بنا بر قول به صحت همان تفصيل شيخ طوسي در مبسوط را ذکر کرده است که اگر افراد ذکر شده در آغاز مثل ميت و مجهول و کنايس باشند که اعتبار انقراضشان ممکن نباشد، از همان اول به مصرف کساني ميرسد که وقف در حقشان صحيح است، در غير اين صورت دو وجه است که خودش ترجيحي نميدهد(375)
مغني المحتاج نيز که در فقه شافعي است بطلان را به مذهب شافعي نسبت داده است (376)
وقف منقطع الوسط
ديدگاه اماميه
علامه در قواعد نظري را برنميگزيند و درباره مورد مصرف آن در دوران انقطاع، همان تفصيل مبسوط در منقطع الاول را ذکر و انتخاب کرده است (379)که اگر اعتبار انقراض آنها ممکن نبود، درآمد دوران انقطاع نيز صرف کساني ميشود که وقف بر آنها صحيح است؛ در غير اين صورت مسأله محل اشکال است. جامع المقاصد حکم منقطع الوسط و عکس آن را همان حکم منقطع الابتدا ميداند و درآمد دوران انقطاع را در صورتي که اعتبار انقراض آنها ممکن نباشد مثل ميت و مجهول از آن کساني ميداند که وقف بر آنان صحيح است و عبارت وي در اين زمينه مشعر به اجماع است (380)
شهيد ثاني در روضه بطلان وقف نسبت به دوران انقطاع و ما بعد آن را تقويت ميکند. (381) از فقهاي معاصر امام خميني (ره) در منقطع الوسط نيز همانند منقطع الاول، وقف را نسبت به کساني که وقف بر آنها صحيح است، صحيح ميداند. البته احتياط را در اين ميداند که بعد از انقراض وسط، وقف تجديد شود (382)
به نظر ميرسد با توجه به اين که چنين وقفي در سيره و سنت معصومين عليهمالسلام ثابت نيست، اگر اجماع به صحت آن محقق نباشد (که نيست)، قول به بطلان از قوت بيشتري برخوردار خواهد بود.
ديدگاه ديگر مذاهب
1-تصريح به عدم انقطاع کرده باشد، که اين قسم به اتفاق فقها صحيح است.
2-واقف به انقطاع تصريح کند و بگويد: وقف کردم بر فلان و فلان از اولاد زيد که اين قسم هم به اتفاق، باطل است.
3-وقف را مطلق مگذاريد؛ بگويد: وقفت ارضي.
ابويوسف اين فرض را غير منقطع و صحيح ميداند، زيرا اطلاق به فقرا منصرف ميشود و در نتيجه تأبيد، معنا حاصل است.
ابوحنيفه و محمد آن را منقطع ميدانند، ولي چون در صيغه، چيزي که بر عدم انقطاع دلالت کند وجود ندارد، آن را صحيح ميدانند. مالکيه و ابويوسف نيز وقف منقطع را صحيح ميدانند.
البته روشن است که مالکيه براساس مبناي خودشان که دوام را شرط نميدانند (همان طور که اشاره شد)، وفقهاي منقطع را صحيح ميدانند.
دربارهي تعيين مورد مصرف درآمد وقف در دوران انقطاع، قبلا در مبحث منقطع الآخر بحث و بررسي شد و نيازي به تکرار نيست.
وهبة الزحيلي راجع به وقف منقطع الوسط مينويسد: در اين جا نيز همانند منقطع الانتها براي شافعيه و حنابله دو نظر وجود دارد، در منقطع الطرفين نيز دو ديدگاه وجود دارد. (384) از عبارت مغني نيز بطلان وقف منقطع الوسط (همانند منقطع الاول) استفاده ميشود. (385) که البته با آنچه وهبة الزحيلي به عنوان يکي از دو روايت شافعيه و حنبليه ذکر کرد، سازگار نيست.
اخراج از نفس
ديدگاه اماميه
ابنادريس حلي نيز تصريح کرده است که از شرايط وقف اين است که موقوف عليه غير از واقف باشد (387)
شهيد ثاني در ذيل عبارت شهيد اول: و اخراجه عن نفسه، مينويسد: اگر کسي بر نفس خود وقف کند هر چند به دنبال آن موقوف عليهي را ذکر کند که وقف بر او صحيح است، اين وقف باطل است؛ زيرا در اين صورت منقطع الاول خواهد بود(388)
اندکي پيش گذشت که در اين فرض (مذکور در روضه) نظر شيخ طوسي اين است که وقف تنها نسبت به خودش باطل است، نه کساني که وقف بر آنها صحيح است.
شهيد در دروس به دنبال ذکر اين شرط مينويسد: اگر بر خودش و فقرا (با هم) وقف کند احتمال ميرود در نصف و يا سه چهارم آن صحيح باشد همان طور که احتمال بطلان وقف هم هست (389)
مسالک ضمن تصريح به عدم وجود هيچ خلافي در اعتبار اين شرط، استدلال ميکند: وقف ازالهي ملک از واقف و تمليک و ادخال آن در ملک موقوف عليه است و چون ملکيت براي واقف متحقق و ثابت است تجدد آن معقول نيست (و تحصيل حاصل
است) هر چند بعضي از عامه اين مطلب را قبول ندارند و ميگويند: استحقاق واقف به عنوان وقف غير از استحقاق به عنوان ملک است(390)
اين دليل، همان دليل شيخ در خلاف است؛ البته در خلاف دليل ديگري نيز ذکر کرده است: «وقف حکمي شرعي است و در شرع، دليلي که بر صحت وقف بر نفس دلالت کند وجود ندارد. (391) محقق ثاني وقف بر نفس را غيرمعقول ميداند. (392) از فقهاي معاصر، امام خميني (ره) در اين باره مينويسد: اگر بر خودش وقف کند صحيح نيست و اگر بر خود و غير وقف کند، در صورتي که به نحو تشريک باشد، نسبت به خودش باطل و نسبت به غير صحيح است و اگر به نحو ترتيب باشد داخل اقسام وقف منطقع (منقطع الاول، منقطع الاخر و منقطع الوسط) ميشود (که در جاي خود بررسي شد).(393) همين مضمون را آية الله حکيم (394)و آية الله خويي (395)در فتاواي خويش ذکر کردهاند.
بنابراين، اعتبار اين شرط در وقف تقريبا اجماعي است گذشته از اين که وقف بر نفس در سنت و سيره، سابقه ندارد.
در قانون مدني نيز وقف بر نفس ممنوع شده است. اما وقف بر اولاد و اقوام و خدمه... صحيح است(396)
ديدگاه فقهاي ديگر مذاهب
حنفيه
مالکيه
کند. (398)در الشرح الصغير و بلغة السالک آمده است: اگر کسي بر خودش، هر چند با شريک، وقف کند وقف باطل است، مثل اين که بگويد: «وقفت علي نفسي مع فلان» که در اين صورت وقف بر خودش که به طور مسلم باطل است، نسبت به شريک هم اگر شريک قبل از مانع، آن را قبض کند، صحيح و گرنه باطل است (399)
شافعيه
حنابله
ابن قيم جوزي (حنبلي) نيز مينويسد: از حيلههاي جديدي که بين فقهاي طوايف در حرمت آن خلافي نيست، اين است که افرادي براي وقف بر خود به ارباب حيل متوسل
ميشوند و آنها به او ميگويند: اقرار کن اين مکاني که در دست توست از طرف ديگري وقف بر توست و شروط و حدودي را به او ياد ميدهند، در حالي که هم اقرار او کذب است و هم شهادت آنها، و هيچ مسلمي در حرمت اين حيلهها ترديد ندارد... و استفاده از آن تا روز قيامت حرام خواهد بود. (402)البته ابنتيميه نوشته است: وقف بر نفس صحيح است و اين يکي از دو روايت حکايت شده از احمد است که گروهي از اصحاب وي نيز آن را برگزيدهاند (403)
يک نکته: آيا وقف بر نفقهي خويشان واجب النفقه، وقف بر نفس است؟
اين اشکال را امامي در کتاب خود (حقوق مدني) با اين بيان مطرح ساخته است: وقف بر واجب النفقه موجب بينيازي آنها ميشود و ديگر مستحق انفاق نخواهند بود و در نتيجه واقف از انفاق به آنها معاف است و اين همان وقف بر نفس است.
امامي خود اين اشکال را چنين پاسخ داده است:
اين اشکال ظاهرا وارد به نظر ميرسد، اما با دقت قابل رد است، زيرا آن دسته از اقارب که واجب النفقه هستند در اثر فقر مستحق نفقه شدهاند وقف بر آنها به اندازهاي که براي امرار معاششان کافي باشد استحقاق آنها را رفع ميکند نه آن که به واقف داده شده باشد تا وقف بر نفس حساب شود (404)
از اين گذشته وقف بر اولاد که جواز آن مسلم است و در جاي خود مورد بررسي قرار ميگيرد، پاسخي روشن براي اين اشکال است.
انتفاع واقف از وقف خويش
ديدگاه اماميه
مفتاح الکرامه از نهايه نقل کرده است که اگر کسي مسکن را وقف کند خود نيز حق نشستن در آن را دارد، البته حق ندارد ديگري را در آن اسکان دهد. صاحب مفتاح توضيح داده است که اين در صورتي است که وقف بر عموم مسلمين باشد، اما اگر خاص فرد يا گروه باشد، واقف، حق سکونت ندارد (407)
مهذب (ابنبراج) وقف مساجد، پلها، مسافرخانهها و وقف منازل براي حجاج و منازل براي غير حجاج و وقف بر مسلمانان را اوقاف عام ميداند که در اول (مساجد و...) و آخر (وقف بر مسلمين) حکم به جواز انتفاع واقف کرده است و دربارهي منازل، بين مواردي که براي نزول حجاج قرار ميدهد و نيز مسافرخانهها و بين غير اين موارد تفصيل داده و در مورد اول انتفاع واقف را تجويز کرده است (408)
علامه در مختلف (و تذکره) اظهار ميدارد که اگر وقف به خداي متعال منتقل شده باشد، مثل وقف بر مسجد. واقف حق انتفاع از آن (مانند نماز گزاردن و غير آن) را دارد؛ اما اگر به خلق منتقل شده باشد، چه هنگام وقف، خودش مندرج در عنوان باشد يا بعدا مندرج شده باشد، واقف، داخل اين وقف نخواهد بود (و حق انتفاع نخواهد داشت). (409) دليل وي اين است که واقف با وقف، ملک را از خود اخراج و زايل کرده است، لذا ديگر حق انتفاع ندارد صاحب حدائق اين تفصيل را نيکو شمرده است (410)
ابنادريس مينويسد: در صورتي که وقف عام باشد مانند وقف بر فقرا، مساکين و... انتفاع واقف جايز نيست. و در پايان، اين نظر را تقويت ميکند که براي واقف انتفاع از آنچه وقف کرده در هيچ صورتي جايز نيست، زيرا ما اجماع داريم که وقف انسان بر
خودش صحيح نيست و بايد وقف از ملک واقف خارج شود و به هيچ وجه به وي بازنگردد (411)
ملاحظه: اگر واقعا منظور ابنادريس اين است که واقف حتي در وفقهاي عام هم حق انتفاع ندارد به اين مستمسک که وقف بر خود صحيح نيست و از ملکش خارج شده است، بايد بگوييم: همان طور که محقق کرکي تصريح کرده است، (412) انتفاع واقف در اوقاف عام (مثل وقف بر فقرا در صورتي که خودش نيز فقير شده باشد) به معناي وقف بر نفس نيست، زيرا وقف بر فقها، فقرا و... بر اشخاص نيست بلکه در حقيقت وقف بر جهت مخصوصه (فقر، فقاهت و...) است و براي همين است که در صحت وقف، قبول آنها يا بعضي از آنها، هر چند ممکن باشد، شرط نيست و ملک هم به اشخاص منتقل نميشود و صرف درآمد بر همهي اشخاص آن صنف هم شرط نيست.
شايد بتوان گفت که ارتکاز متشرعه هم در اين موارد (اوقاف عام) جواز انتفاع واقف است. آيا ديده شده واقفي، مثلا خانهاي را براي نزول حجاج وقف کرده باشد و خودش هنگام نزول در آن منطقه در بيرون آن منزل به سر برد؟! صاحب جواهر نيز يکي از ادله را سيرهي قطعيه در جواز انتفاع از مسجد و مسافرخانههايي ميداند که با وقف حکم تحرير را پيدا کردهاند (413)
همچنين اعلامي چون ابنجنيد (414)، شيخ در نهايه، محقق حلي (415)، فاضل مقداد (416)، صاحب رياض (417) و از فقهاي متأخر، صاحب عروه (418) و از معاصران، امام خميني (419) و آية الله خويي (420) و... صريحا اظهار داشتهاند که در اوقاف عامه، انتفاع واقف از وقف - همانند ديگران - بلا مانع است. البته امام خميني در مورد عناوين عام (مثل وقف بر فقرا و...) جواز انتفاع واقف را مشروط به اين امر ميداند که مراد، توزيع بر آنها نباشد، بلکه مراد بيان صمرف باشد، همچنان که متعارف در وقف بر فقرا، زوار و حجاج نيز همين بيان
مصرف است نه توزيع بر آنها (421)
بنابراين ميتوان گفت: وقف بر خود يک مسأله است و انتفاع از اوقاف عامه مسألهاي ديگر است که مشمول ادلهي بطلان وقف بر نفس نميشود.
شايان ذکر است که گروهي از فقها در صورت اشتراط واقف نيز براي وي حق انتفاع، قايل شدهاند که تفصيل آن در مبحث شروط واقف خواهد آمد.
ديدگاه ديگر مذاهب
حنفيه
ميتوان گفت: حديث عمر به فرض اعتبار، بر صحت اشتراط استفاده براي متولي، دلالت دارد نه براي واقف.
مالکيه و شافعيه
از جمله اين که بر عناويني چون علما، فقرا و... وقف کند و بعد خودش به آن عنوان متصف شود(426)
حنبليه
ظاهريه
خلاصه ميبينيم که فقها، در صحت و عدم صحت اشتراط اکل واقف از درآمد وقف خود اختلاف فاحش دارند. ابويوسف، ابنابيليلي، ابنبشرمه و گروهي از شافعيه و حنابله و ظاهريه اين شرط را صحيح ميدانند؛ اما محمد و مالکيه و جمهور شافعيه و اکثر حنابله و شيعهي اماميه اين اشتراط را صحيح نميدانند و هر يک از دو گروه براي اثبات مدعاي خود به ادلهاي استناد کردهاند، مثلا مجوزين به فعل عمر که براي متولي حق اکل قرار داد و خودش را هم استثنا نکرد و نيز به وقف عثمان (بئر رومه را) و... استدلال کردهاند و مانعين به قول رسول خدا صلي الله عليه و آله به عمر که «سبل الثمرة» يعني ثمره را به قصد
تبرع و تصدق انفاق کن، استناد کردهاند. زيرا «متصدق»، «متصدق عليه» ميخواهد و وقف بر خود، تصدق نيست و نيز صحيح نيست که انسان عيني را صدقه دهد و جزئي را براي خودش شرط کند و... (429)
در پايان، يادآوري يک نکته خالي از فايده نيست و آن اين که مواردي که برخي از فقهاي اهل سنت حکم به عدم جواز کردند، موارد اشتراط انتفاع و اکل بود وگرنه بعيد است که به نظر آنها انتفاع واقف از اوقافي مانند مساجد و عناويني چون مسلمانان فقير و... جايز نباشد.
قبض
معناي لغوي و اصطلاحي قبض
ديدگاه فقهاي مذاهب دربارهي قبض در وقف
ديدگاه فقهاي اماميه
است که اشهاد بر وقف نيز جاي قبض را ميگيرد و وقف را لازم ميکند. (433)
از عبارت ابوالصلاح حلبي استفاده ميشود که اگر وقف بر مسجد يا مصلحتي از مصالح باشد (مانند وقف بر پلها، مدارس و...) بدون قبض و اقباض هم نافذ است؛ اما اگر وقف بر کساني که خودشان يا ولي آنها توان قبض دارند، قبض لازم است. البته در همين صورت اگر شاهد بگيرد از قبض کفايت ميکند (434)
اما نظر مشهور و عموم فقهاي اماميه اين است که در وقف مطلقا قبض شرط است. اعم از اين که وقف بر مساجد و مصالح باشد يا غير اينها. شيخ طوسي در خلاف چنين مينويسد: «از شرايط لزوم وقف در نزد ما (اماميه) قبض است.» (435)عبارت وي در مبسوط (436)و نهاية(437) نيز داراي همين مضمون است.
شيخ در خلاف دليل اين مدعا را اجماع فرقه اماميه ميداند و اين که لزوم وقف قبل از قبض بدون دليل است.
شهيدين در لمعه و روضه نيز به اين امر تصريح کردهاند. (438) شهيد اول در اين باره مينويسد: يکي ديگر از شرايط وقف، اقباض است به طوري که اگر واقف قبل از اقباض بميرد، وقف باطل است (439)
بنابراين بجز آنچه از مراسم سلار نقل شد تقريبا نظر عامهي فقهاي اماميه اين است که يکي از شرايط مسلم وقف، قبض و يا به عبارت صحيحتر و دقيقتر اقباض (يعني قبض يا اذن واقف) است. شهيد ثاني در مسالک اين مطلب را از مسايلي ميداند که بين اصحاب ما در آن هيچ اختلافي نيست (440)
مسألهاي که بيشتر مورد بحث است، اين است که آيا قبض شروط لزوم وقف است يا شرط صحت آن، و اين دو امر در نتيجه با هم تفاوت دارند. اگر تنها شرط لزوم باشد، عقد وقف بدون قبض هم صحيح و ناقل است هر چند به طور مراعي و متزلزل، همانند نقل و انتقالي که در بيع فضولي صورت ميگيرد. در نتيجه حتي اگر بعدها قبض هم
صورت نگيرد و مثلا واقف از نظر خود برگردد، نماء از زمان عقد تا زمان رجوع، از آن موقوف عليه خواهد بود، اما اگر قبض را شرط صحت بدانيم بدون قبض هيچ نقل و انتقالي انجام نگرفته و در حقيقت ناقل، امري است مرکب از عقد و قبض که قبل از قبض، تنها يک جزء اين مرکب انجام شده و انتقال به موقوف عليه بر جزء ديگر که قبض است بستگي دارد. از اين رو نماء اين مدت نيز ملک واقف خواهد بود.
محمد جواد مغنيه مدعي است که در نزد فقهاي اماميه، قبض، شرط لزوم است نه شرط صحت و از اين رو واقف قبل از قبض، حق رجوع دارد. (441) ولي عبارات بسياري از فقها صراحت بر اين دارند که قبض، شرط صحت است.
به عنوان نمونه، محقق در شرايع اظهار ميدارد که: «قبض در صحت وقف شرط است لذا اگر وقف کند و قبل از قبض بميرد ميراث (واقف) خواهد بود.» (442)
شهيد ثاني در توضيح اين عبارت محقق مينويسد: در نزد ما (اماميه) بدون هيچ اختلافي قبض، شرط تماميت وقف است، يعني انتقال ملک در وقف، مشروط به ايجاب و قبول و قبض ميباشد، لذا عقد تنها جزء سبب ناقل است و تماميت (اين ناقل) به قبض است. بنابراين قبل از قبض، عقد به خودي خود صحيح هست، اما ناقل ملک نيست... و با مرگ واقف، قبل از قبض، وقف باطل ميشود و نماء و فوايد، بين عقد و قبض هم براي واقف است. شهيد (ره) در ادامه اظهار داشته است: کساني هم که قبض را شرط لزوم دانستهاند معنايي جز آنچه ما گفتيم اراده نکردهاند؛ هر چند ممکن است ظاهرا الفاظ و کلامشان اين باشد که وقف بدون قبض همانند ملکيت مشتري در زمان خيار بايع است که نماي مبيع، ملک مشتري ميباشد اما در وقف به اتفاق و اجماع اعلام، مطلب همان است که ما گفتيم (443)
ظاهر عبارت شهيد اول در دروس (444)نيز همين معناست. ابنادريس قبض را شرط لزوم و صحت (هر دو) ميداند. (445)علامه در قواعد نيز مينويسد: «اما الموقوف عليه فيشترط قبضه في صحة الوقف...»: «در صحت وقف قبض، توسط موقوف عليه شرط
است» و محقق ثاني در ذيل اين عبارت تصريح کرده است که: در اين مطلب خلافي نيست(446)
البته از عبارات شيخ طوسي در خلاف (447) و نهايه (448) و عبارت محقق در شرايع(449) و... استفاده ميشود که قبض، تنها شرط لزوم وقف است نه شرط صحت. اما صاحب جواهر در ذيل عبارت محقق ضمن توضيحاتي مدعي است که شرط لزوم وقف با شرط صحت آن منافات ندارد. (450)در اين جا تيمنا مضمون بخشي از يک روايت را ذکر ميکنيم:
در حديث صحيح، صفوان از امام کاظم عليهالسلام ميپرسد که آيا واقف حق رجوع از وقف خود را دارد يا نه؟ حضرت در بخشي از پاسخ ميفرمايد: «اگر موقوف عليهم کبير باشند و ملک را به آنها تحويل نداده است، حق رجوع دارد...» (451)
با توجه به آنچه گذشت روشن ميشود که عبارت مغنيه، داير بر اين که نزد اماميه قبض، تنها شرط لزوم است (452)، محل تأمل جدي است.
در ضمن از روايات، از جمله روايت فوق، بيش از شرطيت قبض براي لزوم استفاده نميشود مگر اين که بر شرطيت آن براي صحت، اجماع معتبر ثابت شود و يا استصحاب عدم انتقال ملکيت تا قبل از قبض جاري شود. همچنان که ميتوان گفت؛ قدر متيقن از تحقق وقف، موردي است که قبض در آن صورت گرفته باشد.
چند نکته پيرامون قبض
است (454)
البته در مواردي که مال موقوف به هر دليلي در اختيار موقوف عليه قرار دارد، دليلي بر تجديد قبض وجود ندارد.
2-نتيجهي شرط صحت بودن قبض اين است که اگر واقف قبل از تحويل به موقوف عليهم بميرد مال وقفي جزء ميراث وي خواهد بود. اکثر فقهاي ما، مانند محقق در شرايع، (455) علامه در تحرير (456) ارشاد (457) و مختلف(458) و فاضل مقداد و محقق ثاني و... به اين مطلب تصريح کردهاند و استناد آنها هم به صحيحهي عبيد بن زراره است که امام صادق عليهالسلام در ضمن آن فرمود: اذا لم يقبضوا حتي يموت فهو ميراث (459): «هر گاه (موقوف عليهم) قبض نکرده باشند تا واقف بميرد آن مال ميراث (واقف) است» (460)
3-علامه در قواعد مينويسد: در اشتراط فوريت در قبض، اشکال است (461) محقق ثاني در ذيل آن، دليل عدم را اصل عدم اشتراط، نبودن دليل بر اشتراط فوريت و نيز روايت عبيد بن زراره ميداند که حضرت، بطلان وقف را بر عدم قبض تا زمان مرگ معلق ساخته است. (462) صاحب رياض، (463) صاحب مفتاح الکرامة (464) و صاحب جواهر نيز در اين باره بياناتي مشابه دارند و در جواهر است که: من تا آن جا که سراغ دارم کسي را مخالف اين امر نيافتم (465)
4-اگر کسي مالي را بر اولاد صغار خويش (يا هر کس ديگر که محجور التصرف است و ولايتش با واقف ميباشد) وقف کند، قبض خود او قبض آنان است و نيازي به قبض جديد هم نيست؛ زيرا کسي که لازم است قبض کند خود واقف است که اکنون مال در دست اوست. (466) مفتاح الکرامة اين ديدگاه را به عموم فقهاي اماميه نسبت داده که البته
مقتضاي اصول و قواعد و مضمون روايات (467) نيز همين است.
5-اگر موقوف عليهم افراد معين باشند که وقف توسط خود آنان صورت گيرد، مشکلي نيست، اما اگر وقف بر مساجد و مصالح (مانند پلها، مقابر و...) و يا بر عناوين عام مانند فقرا، دانشمندان و... باشد، بحث فرق ميکند. در عناوين عام (مثل فقرا) از آن جا که در حقيقت، وقف بر اشخاص نيست و وقف بر جهت (جهت فقر، فقاهت و...) ميباشد، لذا قبض، توسط خود آنها کافي نيست و چون کسي که مرجع امور اين مصالح است، حاکم است، قبض بايد توسط او يا فرد منصوب از طرف او صورت گيرد. البته اگر وقف، ناظر شرعي دارد قبض به دست او انجام ميگيرد (468)
اما در وقف بر مساجد و مقابر و مصالحي چون پلها و... بيان شهيد در مسالک اين است که در مثل وقف بر پلها و... اگر ناظر شرعي دارد، قبض ميکند و گرنه قبض با حاکم است و اما در مساجد و مقابر، وي ذيل عبارت شرايع «در وقف مسجد، نماز خواندن يک نفر و در وقف مقابر، تدفين يک نفر کافي است» مينويسد: بر مصنف لازم بود اين نماز و دفن را به اذن واقف مقيد ميکرد تا اقباض تحقق يابد و برخي بجز اين، نماز و دفن را به قصد قبض هم مقيد کردهاند. لذا بدون قصد قبض (مثلا از روي غفلت) وقف لازم نميشود (469)
اين نظر که قابض در وقف بر مصالح (مثل پلها، جادهها و...) در ابتدا ناظر و بعد از وي حاکم است و اين که قبض در مساجد و مقابر به نماز و تدفين است، نظر بسياري و حتي اکثر اعلام است. (470)صاحب جواهر از ايضاح الفوائد و جامع المقاصد استفادهي اجماع کرده و فرموده است: اگر اين اجماع ثابت نشود مسأله محل اشکال است، زيرا يک قابض بر همهي موقوف عليهم ولايت ندارد تا قبض او قبض آنان نيز محسوب شود. گذشته از اين که احدي از فقها در قبض، انتفاع قابض را معتبر ندانسته است... (471)
نکتهي ديگر قابل توجه اين که صاحب عروه، اشتراط قبض را در جهات عامه مثل
مساجد و مقابر و مصالح مثل پلها و عناوين عام مانند، فقرا، فقها و... زير سؤال برده و مدعي است که اخبار دلالت کننده بر اعتبار قبض در وقف از دلالت بر اعتبار قبض در اين بخش از موقوفات ناتوانند، هر چند آنچه مشهور برگزيدهاند موافق احتياط است (472)
6-در وقف بر بطون، قبض طبقهي اول از موقوف عليهم براي تماميت و صحت و لزوم وقف کافي است و نيازي به قبض طبقات بعدي نيست؛ زيرا بطون و طبقات بعدي ملک را از اول تلقي ميکنند نه از بطون و با قبض طبقهي اول وقف، لازم شده است. اگر باز قبض طبقات بعدي معتبر باشد لازمهي آن، انقلاب عقد لازم به عقد جايز است (473)
صاحب جواهر، اجماع اصحاب و عموم و اطلاق ادله را نيز مستند اين مدعا ميداند، يعني اطلاق ادله مقتضي عدم اعتبار قبض است و در خروج از اين اطلاق به همان مقدار که دليل داريم، يعني اعتبار قبض در بطن اول، اکتفا ميشود. وي دليل عمده را همين امر ميداند و بر دليل اصحاب که: «بطون بعدي ملک را از اول تلقي ميکنند و لازمهي اعتبار قبض بطون بعدي انقلاب عقد لازم به جايز است» ايراد ميکند و معتقد است که هيچ انقلابي لازم نميآيد. البته لازم ميآيد وقف به وقف منقطع منقلب شود و گرنه در حق کساني که وقف لازم شده به هيچ وجه به عقد جايز منقلب نميشود. (474) که البته بيان ايشان محل تأمل و اشکال است.
مطابق قانون مدني (475) نيز در تحقق وقف، قبض، شرط است، اما فوريت در آن شرط نيست. بعد از وقوع قبض وقف لازم ميشود. اگر موقوف عليهم محصور باشند وقف را قبض ميکنند، در غير محصور و مصالح عامه، متولي وقف و اگر نبود حاکم آن را قبض ميکند (476)
ديدگاه ديگر مذاهب
حنفيه
نيست؛ زيرا صدقه دهنده مال خود را خالص براي خدا قرار ميدهد، به اين طريق که آن را از حق و ملک خويش خارج ميسازد و اين امر جز با اخراج از يد و اقباض آن تمام نخواهد بود... در اين مورد ديدگاه محمد (بن الحسن الشيباني) و ابن ابيليلي نيز همين است؛ هر چند ابويوسف وقف را به مجرد اعلام (هر چند بدون قبض) لازم ميداند (477)
در ضمن وي در مصالحي چون وقف مقابر، دفن يک نفر و در مواردي چون وقف کاروانسرا، ورود يک نفر را به اذن واقف در قبض کافي ميداند؛ يعني فعل يک نفر را مانند فعل جماعت ميداند، همان طور که امان يک مسلمان (به کافري) همانند امان جماعت است؛ اما به ابويوسف نسبت ميدهد که براي تبديل ملکي به مسجد، فقط جدا کردن آن از ملک خود و اذن دادن به مردم براي نماز کافي است، هر چند کسي در آن نماز هم نگزارد.
مالکيه
محمد جواد مغنيه به مالکيه نسبت داده است که آنها حتي قبض را هم در تماميت وقف کافي نميدانند، بلکه براي لزوم و تماميت آن بجز قبض حيازت (يعني در اختيار داشتن) يک سال کامل را نيز لازم ميدانند (481)
شافعيه
ملاحظه: البته استناد وي به سيرهي صحابه چون عمر و علي عليهالسلام... تمام نيست، زيرا ممکن است اين نامبردگان چون خود، متولي اوقاف خويش بودند، قبض در مورد آنها حاصل بوده است، همانند موردي که ولي صغيري مالي را بر او وقف کند.
حنابله
ابنقدامه، دليل ديگر را حديث وقف عمر ذکر ميکند و نيز اين که تبرع، مانع از بيع و هبه است، پس لازم است. البته از احمد روايت ديگري نيز مبني بر عدم لزوم وقف، جز با قبض، حکايت شده است (483)
دربارهي مسجد از عبارت طحاوي چنين بر ميآيد که اگر آن را به شکل و هيأت مسجد بسازد و به مردم اجازه برگزاري نماز در آن بدهد در مسجد شدن آن کافي است (484)
واقف؛ شرايط
بلوغ، عقل، رشد (و کمال) و عدم حجر
بلوغ
رسيده چند روايت است که صدقهي او صحيح و بلامانع است. (486) و اصحاب بر اساس اين روايات به جواز صدقهي وي و گروهي حتي به جواز تصرف او در وصيت و عتق فتوا دادهاند(487)
شهيد اول در غاية المراد، ذيل عبارت ارشاد: وفي من بلغ عشرا رواية بالجواز مينويسد: روايات، متضمن صدقهي صبي و با لفظ صدقه است و من به روايتي با لفظ «وقف» برنخوردم. (488) در مورد وقف صبي مميز نص و روايتي وارد نشده و در اين مورد بين فقها اختلاف و ترديد است. عامهي اعلام اماميه وقف وي را صحيح نميدانند. صاحب جواهر، عدم صحت را به عامهي متأخران نسبت داده و آورده است: گويي تنها مخالف، شيخ مفيد در مقنعه ميباشد و روايات نامبرده هم خاص صدقه متعارف است (و شامل وقف نميشود) (489)علامه حلي در قواعد؛ محقق ثاني (490)، محقق حلي در مختصر و شرايع (491) فاضل آبي (492)، شهيد ثاني در مسالک، صاحب رياض (493) و از متأخران و معاصران: صاحب عروه (494)و امام خميني (495) از جمله فقهايي هستند که وقف صبي هر چند مميز و ده ساله باشد صحيح نميدانند. اينک دليل يا دلايلي که اين بزرگان براي ديدگاه در منابع ياد شده ذکر کردهاند:
1-وقف تصرف مالي است و کودک هر چند مميز باشد محجور التصرف است و به تعبير محقق ثاني؛ عبارتش فاقد اعتبار است(496)
2-روايات باب را تضعيف کردهاند.
3-در روايات لفظ «عشر» نيامده و شيخ، خود در استبصار (497) محدود به ده سالگي کرده است. در روايت، لفظ «غلام» آمده است (498)
4-صاحب مسالک اين روايات را شاذ و مخالف اصول مذهب بل اجماع مسلمين ميداند که براي تأسيس چنين حکمهايي صلاحيت ندارند (499)
بنابراين، قوت قول به عدم صحت وقف صبي چندان به مؤونه نياز ندارد.
صاحب عروه در اين باره مينويسد: ميتوان گفت؛ رواياتي هم که در باب جواز صدقهي صبي وارد شده است به صدقات جزئي که کودکان در زندگي خود دارند، مربوط است نه وقف که حداقل مشکوک است و اصل عدم صحت آن ميباشد (500)
مطلب ديگر اين که برخي از بزرگان تصريح کردهاند که اگر کودک مميز به وقف وصيت کند، اين وصيت، صحيح و نافذ است و بر وصي است که آن را انجام دهد (501)
البته اين نظر مبتني بر اين است که در باب وصيت، وصيت کودک مميز صحيح و نافذ باشد.
اختيار و قصد
ديدگاه اماميه
ديدگاه ديگر مذاهب اسلامي
زيديه
مذاهب چهار گانهي اهل سنت نيز عقل، بلوغ، رشد و اختيار و قصد را از شرايطي ميدانند که در واقف معتبر است (504)
البته، ابوزهره از بعضي از کتب فقهي نقل کرده است که وقف صبي مميز با اذن قاضي جايز است و اين قول به ابوبکر اصم، هم نسبت داده شده، اما منقول در ظاهر مذهب، بطلان وقف صبي است، چه قاضي اذن دهد چه اذن ندهد و اين با قواعد عامه سازگار است؛ زيرا صبي ناقص الأهليه است، لذا حق تبرع ندارد. (505)در ضمن ابوحنيفه، وصيت سفيه به ثلث مالش را در صورتي که در راه خير و احسان باشد، جايز ميداند، هر چند اين وصيت به وقف باشد (506)
مالک بودن
از شرايطي که در ابواب معاملات مطرح ميشود مالک بودن عاقد است و به دنبال آن بحث «فضولي» پيش ميآيد که آيا اگر کسي معامله و عقدي را به طور فضولي انجام داد مؤثر هست به طوري که با اجازهي مالک، نافذ گردد يا خير؟
ديدگاه اماميه
اين جا اشارهاي نکرده است که اگر مالک بعدا اجازه داد، حکم آن چيست؟
علامه در قواعد تصريح کرده است که اگر مالک اجازه کرد، اقرب، لزوم آن است. فخر المحققين وجه قرب را اين چنين توجيه کرده است که اين عقدي است از انساني عاقل، بالغ و رشيد. آن هم در يک محل و ملک قابل نقل صادر شده، مالک هم آن را اجازه کرده است. از اين رو هم مقتضي موجود است و هم مانع مفقود.
اما خود فخر در پايان به اين دليل که تقرب با ملک ديگري ممکن نيست، قول به عدم صحت را اقوي ميداند (508)
ملاحظه: استدلال فخر المحققين به عدم صحت تقرب، در صورتي که واقف فضولي، غاصب نباشد، محل تأمل و اشکال است.
شهيدين در لمعه و روضه (509) محقق ثاني (510)؛ محقق حلي در شرايع (511) و صاحب مفتاح (آن طور که از عبارتش پيداست) (512) و... وقف فضولي را صحيح ميدانند و معتقدند که با اجازهي مالک، نافذ خواهد شد. شهيد اول (513)عدم صحت وقف حتي با اجازه را به قولي نسبت داده است.
دليل اين دسته همان طور که اشاره شد اين است که تصرف فضولي ملحوق به اجازه، همانند بيع فضولي است و نيز عقدي است که از انسان صحيح العبارة واقع شده و هيچ مانعي در آن نيست، جز وقوع آن بدون اذن مالک، که با اجازهي مالک اين مانع نيز زايل شده است؛ لذا در تحت عمومات امر به وفاي عقود داخل ميشود و در حقيقت همانند وقف مستألف خواهد شد.
اما دليل آنان که چنين وقفي را صحيح نميدانند اين است که: عبارت انسان فضولي بلا اثر است، زيرا وي مالک نيست و تصرف در ملک ديگري هم قبيح است. تأثير اجازه در غير مورد نص هم (مورد نص بيع فضولي است) روشن نيست و ميان بيع و وقف هم تفاوت است براي اين که بعضي از اقسام وقف (برخلاف بيع) فک ملک است، همانند
عتق، لذا فضولي در آن راه ندارد (514)
از آن جا که اصل، عدم انتقال ملک از مالک آن جز با سبب شرعي قطعي است و نيز مستند اصلي فضولي در مورد بيع است، صحت وقف فضولي، حتي در صورت اجازه، محل تأمل و اشکال است؛ مگر اين که اجماع معتبر بر صحت آن ثابت شود.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که واقف بايد مالک مالي باشد که وقف ميکند و به علاوه داراي اهليتي باشد که در معاملات معتبر است (515)
ديدگاه ديگر مذاهب
وي در ادامه مينويسد: اگر واقف، مالک عين يا مالک تصرف (مثل وکيل) نباشد صيغه و عقد وقف منعقد نخواهد شد (518)
وي، متفرع بر شرط فوق يادآور شده است که: از اين رو فقها وقف مشتري را در زمان خيار بايع صحيح نميدانند. براي اين که ملکيت به طور قطعي و غير قابل نقض به او منتقل نشده است؛ اما وقف بايع در فرض ياد شده و وقف مشتري در زمان خيار خودش بلا اشکال است؛ زيرا در اين صورت، وقف کردن به معناي اسقاط حق خيار توسط صاحب آن است (519)
وي ادامه داده است که: فقها بين وقف فضولي و وقف غاصب فرق گذاشتهاند و وقف غاصب را باطل ميدانند، زيرا غاصب ملک ديگري را به عنوان ملک خود وقف کرده است؛ اما وقف فضولي را، در صورت اجازهي مالک، صحيح و نافذ ميدانند؛ زيرا شخص
فضولي ملک را به غير خود اسناد ميدهد. مؤلف در پايان، وقف ملک ديگري، بالحوق اجازه را به طور کلي (چه وقف غاصب و چه وقف فضولي) صحيح دانسته است (520)
با همهي اينها در الشرح الصغير و بلغة السالک که در فقه مالکي ميباشند تصريح شده است که وقف فضولي، حتي در صورت اجازهي مالک، باطل است و نبايد آن را با بيع فضولي قياس کرد (521)
اسلام
صاحب عروه مينويسد: البته ممکن است در قصد قربت کافر ترديد شود زيرا اولا گذشت که ما قصد قربت را در وقف معتبر نميدانيم و ثانيا حصول قصد قربت از کافر هم ناممکن نيست؛ چون آنچه معتبر است حصول قصد قربت است نه حصول قرب و ظاهرا اجماع نيز بر صحت وقف کافر، حتي بر چيزهايي که در مذهب ما صحيح نيست مثل آتشکدهها، کواکب، وقف خنزير و...، محقق است و روشن است که صحت در اين موارد، واقعي نيست، بلکه از بابت اقرار آنها بر دين خودشان ميباشد (523)
نکته ديگر اين که مطابق ديدگاه اهل سنت در منابع ياد شده، وقف کافر در قرب دينيه مانند وقف بر مسجد صحيح نيست.
ديدگاههاي فقهاي اماميه
محقق اول در شرايع و المختصر النافع، فيض کاشاني و...؛ همچنين از فقهاي معاصر، امام خميني، به صحت وقف کافر بر اماکن و معابد خودشان تصريح کردهاند (524)
ديدگاه فقهاي اهل سنت
حنفيه ميگويند: در وقف ذمي بايد جهت موقوف عليه هم در نزد ما (مسلمين) و هم در نزد خودشان قربت باشد، مانند وقف بر فقرا يا بر مسجد قدس (مسجد الاقصي) که هم در اعتقاد واقف و هم در نظر اسلام قربت است؛ اما وقف غير مسلم بر مسجد و همچنين وقف او بر «کنيسه» و «بيعه» (با اين که در اعتقاد خودش قربت است)، صحيح نيست.
مالکيه (چنان که ابنرشد از آنها حکايت کرده است) ميگويند: اگر کافر ذمي بر کنيسهاي وقف کند، اگر وقف بر ترميم يا بر مجروحان و بيماران در آن جا باشد، صحيح است و به آن عمل ميشود؛ اما اگر در دعاوي خود به ما مراجعه کنند، حاکم اسلامي به حکم اسلام بين آنها حکم ميکند؛ لذا در موارد نامبرده حکم به صحت وقف ميکند؛ اما اگر وقف بر عباد کنايس باشد حکم به بطلان آن مينمايد. در نتيجه ملاک، قربت در اعتقاد واقف است در احوال جايزه. اما نظر معتمد در نزد مالکيه، بطلان وقف ذمي بر کنيسه به طور مطلق و بطلان وقف کافر بر مثل مسجد، رباط، مدرسه و... از قربات اسلاميه است. يعني ملاک، همان جهت خير و قربت در نزد آنها و ما با هم است.
شافعيه و حنابله ميگويند ملاک قربت بودن در نظر اسلام است، خواه در اعتقاد واقف، قربت باشد يا نباشد. لذا وقف کافر بر مسجد صحيح است، زيرا اين کار در اسلام قربت است، اما وقف او بر کنيسه، آتشکده و... صحيح نيست چون در نظر اسلام، قربت نيست (525)
مال موقوف؛ شرايط
عين قابل انتفاع
شيخ در مبسوط مينويسد: هر عيني که بيع آن جايز و انتفاع از آن با بقاي آن ممکن باشد، وقف آن جايز است؛ همانند اراضي، املاک، خانهها، حيوانات، سلاح و... (526) وي در خلاف براي اين مسأله چنين استدلال ميکند: دليل ما براي اين مسأله عموم اخبار در جواز وقف است مانند: الوقوف علي حسب ما يشرط الواقف و اين بيان بر عموم خود باقي است. هر کس بخواهد آن را تخصيص بزند بر اوست که دليل بياورد. و نيز روايت شده است که: «ام معقل» به رسول خدا صلي الله عليه و آله عرض کرد: «ابومعقل» (همسرم) شتر
خويش را در راه خدا (به عنوان وقف) قرار داده است و من عازم حج هستم آيا من ميتوانم بر آن سوار شوم؟ فرمود: سوار شو (زيرا) حج و عمره از (مصاديق) سبيل الله هستند (527)
به نظر ميرسد استدلال اول شيخ محل تأمل و بحث باشد، زيرا منظور امام عليهالسلام از وقوف، در روايت، وقفهاي صحيح داراي شرايط لازم است و اين که همهي وقفها چنين باشند؛ اول کلام و بحث است.
در قانون مدني نيز تصريح شده است که فقط وقف مالي جايز است که با بقاي عين، بتوان از آن منتفع شد، اعم از اين که منقول باشد يا غير منقول، مشاع باشد يا مفروز (528)
همان طور که قبلا هم اشاره شد تا اين جا محل بحث و ترديد نيست و تقريبا همهي اعلام، هم آن را مطرح کردهاند و هم پذيرفتهاند؛ اما بزرگان، مطالب و مسائل و فروعي را بر اين شرط متفرع و مترتب ساختهاند که به اهم آنها اشاره ميشود:
وقف مال غير معين يا کلي (در ذمه) جايز نيست
ابنادريس مينويسد: مال موقوف اگر در ذمه يا مطلق باشد، مثل اين که بگويد: اسبي يا عبدي را وقف کردم، وقف او جايز نيست؛ زيرا تا زماني که مال موقوف يک عين معين نباشد، وقف آن جايز نيست. (539)مفتاح الکرامة بجز استناد به اجماع معلوم و منقول،
ادامه ميدهد: اصل اين است که، ادله، در کتاب و سنت مختص مواردي است که اين شرايط را دارا باشند و در مواردي که شرايط در آنها مجتمع نيستند، دخولشان در وقف مشکوک است. (540) از اين گذشته از شرايط وقف، اقباض است و در اموال کلي و غير معين اقباض ممکن نيست براي همين است که وقف عبد فراري و اشياء گمشده را جايز نداستهاند. (541) همچنين وقف رهن را قبل از فک آن، به اين دليل که قابل اقباض نيست، منع کردهاند. (542)
وقف اموال منقول جايز است
وقف درهم و دينار و...
علامه در قواعد مينويسد: و في الدراهم و الدنانير اشکال (547) و فخر المحققين در توجيه
آن مينويسد: «منشأ اين اشکال اين است که: آيا ميتوان از درهم و دينار استفادهي معتبر و قابل توجهي برد و در عين حال، عين آن هم باقي باشد يا خير؟ (548) و محقق ثاني ذيل همين عبارت علامه، منشأ اشکال را همين ذکر کرده است که؛ از طرفي منفعت مطلوب از اين اموال به انفاق و مصرف کردن آنهاست، که اتلاف است و از سوي ديگر استفادهي از اينها به عنوان زيور امکان دارد. وي در پايان اظهار نظر ميکند که اگر داراي منافع مقصودهاي، جز انفاق آنها، باشند، وقفشان صحيح است. (549) نظير همين بيان را ابنادريس و شهيد ثاني در مسالک مطرح کردهاند. (550) صاحب عروه نيز وقف دراهم و دنانير را براي تزيين و مانند آن جايز ميداند. (551)
ملاحظه: اگر ما وجود اعتباري اسکناس و سکه را (مخصوصا در زمان حاضر) در نظر بگيريم و اين که ارزش حقيقي در واقع از آن پشتوانههاي اين اوراق و سکههاست به طوري که اگر کسي پولي را که از کسي (حتي به عنوان امانت) گرفته است تعويض کند. طرف، کمترين واکنشي نشان نميدهد و آن را غير از پول خويش نميداند؛ (با توجه به اين مطلب) آيا نميتوان اين مسأله را مطرح ساخت که: چه اشکال دارد کسي مثلا يک ميليون تومان را وقف بر قرض الحسنه کند. آن را در مرکزي مثل بانک قرار دهند و از آن جا به عنوان قرض الحسنه در اختيار افراد قرار گيرد و قرض گيرندگان هم بعد از رفع نياز يا در موعد مقرر، آن را برگردانند؟
مال موقوف بايد داراي منفعت مقصوده باشد
است. (554) از فقهاي معاصر، امام خميني نيز به همين مضمون تصريح کرده است (555) /س
مقالات مرتبط
تازه های مقالات
ارسال نظر
در ارسال نظر شما خطایی رخ داده است
کاربر گرامی، ضمن تشکر از شما نظر شما با موفقیت ثبت گردید. و پس از تائید در فهرست نظرات نمایش داده می شود
نام :
ایمیل :
نظرات کاربران
{{Fullname}} {{Creationdate}}
{{Body}}