حکم نماآت اموال موقوفه

علامه در قواعد آورده است: «موقوف عليه مالک منافع متجدد مال موقوف از قبيل، پشم، شير، نتايج، اجرت چارپا، خانه و... مي‏شود».
محقق ثاني در ذيل اين عبارت اين چنين استدلال مي‏کند: وقف عبارت است از تحبيس اصل و تسبيل منفعت، و مقتضاي آن اين است که فوايد و منافع آن از آن موقوف عليه باشد که به هر شکل مي‏خواهد در آن تصرف مالکانه کند و اگر مال موقوف، درخت باشد، ميوه‏هايش نيز ملک موقوفه عليه خواهد بود، اما شاخه‏هايي که مانند ميوه، ثمره محسوب نمي‏شوند، حکم اصل درخت را دارند (556)
علامه در ادامه، پشم و شير موجود در هنگام وقف را نيز ملک موقوف عليه دانسته است؛ زيرا اين اجناس جزء موقوف هستند و عقد وقف شامل آنها نيز مي‏شود. (557) علامه در مختلف همين ديدگاه را به ابن‏جنيد نسبت داده و از شيخ در مبسوط نيز حکايت کرده است. (558)همچنين است محقق در شرايع، صاحب جواهر در ذيل بيان محقق ادعاي عدم خلاف کرده و آن را از عده‏اي از اعلام نيز روايت نموده است (559)
شايان ذکر است که حکمت وقف، استفاده موقوف عليه از منافع مال موقوف است. از اين رو، همان طور که محقق ثاني بيان داشت، فوايد و نتايج آن مال، بدون اشکال از آن موقوف عليه خواهد بود.

وقف منافع و حقوق

درباره‏ي وقف منافع علامه در قواعد مي‏نويسد: «وقف مستأجر... صحيح نيست. (560)
محقق ثاني در ذيل اين عبارت توضيح داده است که احتمال مي‏رود منظور مصنف، اين باشد که وقف عين مستأجره از ناحيه‏ي مالک صحيح نيست... و نيز احتمال مي‏رود که وقف از ناحيه‏ي مستأجر صحيح نباشد؛ زيرا مستأجر، مالک عين نيست، لذا مالک نقل و حبس آن نيز نخواهد بود، چون در منافع، معناي وقف متصور نيست. (561) مفتاح الکرامة از غنيه نقل کرده است که: در عدم صحت وقف منفعت هيچ خلافي نيست، هر چند کساني که متعرض وقف منفعت شده‏اند، (562) اندکند.
البته از مضمون و مفهوم عبارات همه‏ي کساني که در مال موقوف، عين بودن را شرط مي‏دانند، مي‏توان استفاده کرد که وقف منافع جايز نيست. همچنين از حديث نبوي صلي الله عليه و آله که فرمود: «حبس الاصل و سبل الثمرة»، واضح است که در منافع اصلي تصور نمي‏شود تا محبوس شود. جواهر بر اين مسأله ادعاي ضرورت مذهب، بلکه دين را کرده است، هر چند ابوالصلاح حلبي در کافي همان تسبيل منفعت را در وقف کافي مي‏داند (563)
نکته‏ي ديگري که توجه به آن در اين جا مفيد است، اين است که: وقف بنا، درخت و مانند اينها که در زمينهاي استيجاري و يا اراضي خراجيه قرار دارند، اما ملک افراد هستند، بايد بلامانع باشد؛ زيرا هر چند زمين ملک واقف نيست، اما اموال ياد شده شرايط مال موقوف را دارند؛ يعني عين قابل انتفاعي هستند که انتفاع از آنها موجب اتلاف و استهلاکشان نمي‏شود. علامه در تذکره در مورد وقف چنين اموالي احتمال صحت داده است و دليل را همان وجود همه‏ي شرايط صحت ذکر کرده است(564)
با روشن شدن اين مسأله حکم وقف «حقوق» نيز روشن مي‏شود. براي اين که حقوق از اين حيث از منافع هم ضعيفتر مي‏باشند.

وقف مشاع

علامه در تذکره صحت وقف مشاع را به همه‏ي علماي ما (اماميه) نسبت داده است: «يصح وقف المشاع عند علمائنا اجمع» شيخ در خلاف، مبسوط و نهايه و شيخ مفيد در
مقنعه نيز به جواز وقف مشاع تصريح کرده‏اند. (565) و مسالک مي‏نويسد: در صحت وقف مشاع خلافي نيست. بنابراين عموم فقهاي اماميه بر اين مسأله اتفاق نظر دارند و صاحب جواهر، ادعاي تحقق هر دو قسم اجماع (محصل و منقول) بر اين مسأله کرده است (566)
شيخ در خلاف نيز دليل مسأله را ابتدا اجماع فرقه (اماميه) ذکر کرده است و در ادامه‏ي استدلال مي‏نويسد: قبض مشاع همچنان که در بيع، صحيح و ممکن بود در اين جا هم صحيح است؛ زيرا قبض در واقع همان، متمکن ساختن تحويل گيرنده از تصرف در مقبوض است. دليل ديگر اين که پيامبر صلي الله عليه و آله اراضي خيبر را بين مسلمين تقسيم نکرد و آن اراضي به طور مشاع بين مسلمين مشترک بود (در عين حال افرادي چون عمر سهام خويش را وقف کردند). (567)محقق ثاني، (568) شهيد ثاني (569) ابن‏ادريس حلي، (570)و... نيز مشابه همين بيانات را با همين استدلالها مطرح کرده‏اند.
بنابراين وقف ملک مشاع، به دليل دارا بودن همه‏ي شرايط مال موقوف و نيز اجماع ياد شده و امکان قبض، خالي از اشکال است.
نکته‏اي که البته روشن است و شهيد اول نيز به آن تصريح کرده، اين است که در وقف مشاع، قبض بايد با اذن شريک نيز باشد. (571)البته اصل وقف کردن، همان طور که شهيد ثاني در روضه تصريح کرده است، بر اذن شريک توقف ندارد. براي اين که تخليه و قبض آن مستلزم تصرف در ملک غير نيست. (572) جالب است که مختار شهيد ثاني در مسالک اين است که وقف مشاع اگر منقول باشد؛ اذن شريک لازم است، اما در غير منقول چنين شرطي نيست. (573)
بالاخره مطلب ديگر اين که، شيخ اظهار داشته است: اگر کسي سهم خود را از ملک مشاع وقف کند براي شريک او حق شفعه ثابت نمي‏شود، زيرا وقف بيع نيست و حق
شفعه تنها در بيع ثابت است (574)

تقسيم وقف مشاع

آيا تقسيم و جدا ساختن حصه‏ي «وقف» از حصه‏ي «طلق» جايز است يا خير؟
شيخ مي‏نويسد: اگر قسمت را بيع بدانيم، تقسيم جايز نيست؛ براي اين که بيع وقف صحيح نمي‏باشد؛ اما اگر قسمت را تميز و جدا سازي يکي از دو حق از ديگري بدانيم، قسمت جايز است. اين در صورتي است که هيچ يک از طرفين ملزم به پرداختن ما به التفاوت نباشند و اگر ملزم هستند از ناحيه‏ي وقف باشد، اما اگر پرداخت از ناحيه‏ي ملک طلق باشد، جايز نيست؛ زيرا اين در حقيقت فروش جزئي از وقف است که جايز نيست (575)
علامه در قواعد، محقق ثاني (576)، صاحب مفتاح (577)، و محقق اردبيلي(578) از ديگر اعلامي هستند که با بياناتي مشابه، به صحت قسمت حصه‏ي وقف از حصه‏ي طلق (البته در صورتي که مستلزم پرداخت ما به التفاوت از جانب طلق نباشد) تصريح کرده‏اند. صاحب مفتاح الکرامة مي‏نويسد: من در اين مسأله مخالفي سراغ ندارم و ظاهر تذکره و مجمع الفائدة و البرهان نيز، اجماع بر اين مطلب است (579)
با توجه به اين که شرعا و عرفا قسمت به هيچ وجه بيع نيست ظاهرا جدا سازي مال وقف از بخش طلق (با رعايت کامل حق وقف) بدون اشکال است.

قسمت مال موقوف بين دو يا چند نفر

مسأله‏ي ديگر اين است که آيا مي‏توان يک مال موقوف را بين ارباب آن تقسيم کرد، به طوري که هر يک از آنها بخشي را تحويل گيرد و مستقلا از آن بهره ببرد، يا خير؟
علامه در ارشاد به عدم صحت، تصريح کرده، اما در قواعد آمده است: در صورتي که
واقف و موقوف عليه يکي باشند، اقرب، منع است. (580) محقق اردبيلي براي اين مسأله استدلال کرده است که: قسمت اين چنين وقف بر خلاف وضع واقف است. (581) و محقق ثاني همين دليل را چنين توضيح داده است: چنين قسمتي متضمن تغيير وقف است، زيرا حق در شرکاي فعلي منحصر نيست، بطون بعدي هم داراي حق هستند که حق خود را مستقيما از واقف دريافت مي‏کنند نه از بطن اول و به عنوان ارث (تا هر چه باقي مانده حقشان باشد) (582) اما در صورت تعدد، مثل اين که دو شريک باشند و هر يک جداگانه سهم خود را بر فردي (غير از موقوف عليه شريکش) وقف کند (در اين صورت اين دو) موقوف عليه، حق قسمت و افراز حق خويش را دارد (583)
فرق اين صورت با صورت اتحاد اين است که در اين فرض استدلال محقق اردبيلي و محقق ثاني (که اندکي پيش گذشت) صادق نخواهد بود، زيرا قسمت بر خلاف وضع واقف نخواهد بود.

ديدگاه ديگر مذاهب

فقهاي مذاهب اهل سنت نيز بر اين نظرند که مال موقوف بايد عيني باشد که با بقاي آن قابل انتفاع باشد، به اين دليل که وقف صدقه‏ي جاريه است و بايد دوام و استمرار داشته باشد. از اين رو وقف خوردنيها، آشاميدنيها و مانند اينها که جز با استهلاک قابل انتفاع نيستند، صحيح نيست. البته بعضي از فقها وقف آب را، در صورتي که دائمي و مستمر باشد، استثنا کرده‏اند(584)

فروع مترتب بر اين شرط

وقف اموال منقول

مالکيه، شافعيه و حنابله وقف هر چه را که بيع آن جايز باشد و با بقا و استمرار عين،
قابل دوام و استمرار جايز مي‏دانند؛ همانند اراضي، املاک، حيوانات، سلاح، اثاث و نظاير اينها، اما چيزهايي که جز با اتلاف و استهلاک قابل استفاده نيستند، وقفشان هم جايز نيست.
بنابراين مي‏توان گفت: جمهور فقها، بجز حنفيه بر جواز وقف منقول اتفاق نظر دارند. اما حنفيه، وقف منقول را، جز در مواردي که تابع املاک باشند و يا نص خاصي در مورد آنها رسيده باشد، جايز نمي‏دانند؛ لذا حنفيه وقف غلمان را به تبع عقار و وقف سلاح و اسب را به دليل نص جايز مي‏دانند، البته وقف در مواردي هم که سيره‏ي عرف بر آنها جاري باشد، مثل وقف کتب، مصاحف، نفايس، ظروف، ادوات جنازه و...، نزد حنفيه جايز است به دليل روايت ابن‏مسعود: «ما رآه المسلمون حسنا فهو عندالله حسن» و نيز براي اين که ثابت به عرف، ثابت به شرع هم هست (585)
شايان ذکر است که دليل حنفيه براي عدم صحت وقف منقول (جز در موارد استثنا شده) اين است که منقول بودن با شرط تأبيد (دوام) منافات دارد؛ زيرا منقول در شرف هلاک و استهلاک است. وهبة الزحيلي تصريح کرده است که وقف کراع (اسبها) و سلاح في سبيل الله هم در نزد خود ابوحنيفه صحيح نيست و صاحبين (ابويوسف و محمد بن حسن شيباني) وقف اينها را تصحيح و تجويز کرده‏اند (586)
ابن‏حزم از فقهاي ظاهريه مي‏نويسد: وقف خانه، زمين و آنچه در آن است مانند درخت، بنا، در، و نيز وقف مصاحف، دفاتر، عبيد، سلاح و اسب (در راه خدا و نه غير آن) جايز است و در غير اين موارد وقف جايز نيست (587)

وقف درهم و دينار

المصطلحات الوقفيه به جمهور فقها، بجز حنابله، نسبت داده است که وقف دراهم و دنانير را، براي اغراضي چون به کار انداختن آنها در مضاربه و انفاق سود آن و نيز براي وام قرض الحسنه، جايز مي‏دانند؛ اما حنابله وقف درهم و دينار را صحيح نمي‏دانند و
دليلشان اين است که وقف، تحبيس اصل و تسبيل منفعت است و اين امر در درهم و دينار که با انتفاع، مستهلک مي‏شوند، ممکن نيست (588)
زهدي يکن در احکام الوقف خود، در اين مورد به مذهب شافعي نسبت خلاف داده است. وي تصريح کرده است که وقف دراهم و دنانير به هدف تجارت و صرف سود آن در جهت خير و بر در مذهب حنفيه و مالکيه صحيح، اما در مذهب حنابله جايز نيست. (589) اين ديدگاه در مغني ابن‏قدامه نيز با صراحت آمده است(590)
همان طور که قبلا نيز اشاره شد، حقيقت اين است که وقف درهم و دينار و در زمان حاضر اسکناس و به طور کلي پول رايج، براي اغراض و اهدافي که ذکر شد، نه با اصول و مقتضاي وقف ناسازگار است و نه با حکم و اصلي از احکام و اصول اسلامي. حداقل مسأله قابل بحث و بررسي و تأمل بيشتر است.

وقف اموال کلي، نامعين و غير قابل اقباض

در البحر الزخار (فقه زيدي) تصريح شده است که وقف يکي از دو شي‏ء غير معين صحيح نيست. زيرا مورد مجهول است و تعيين آن در آينده نيز کفايت نمي‏کند، چه آن که وقف، بر خلاف عتق در ذمه ثابت نمي‏شود (591)
وهبة الزحيلي از حنفيه نقل کرده است که مال موقوف بايد معلوم و معين باشد و وقف مجهول، به اين دليل که جهل، به نزاع و درگيري منجر مي‏شود، صحيح نيست. وي از شافعيه و حنابله نيز حکايت کرده است: مال موقوف بايد عين معين باشد و در ذمه نباشد؛ بنابراين ثوب در ذمه و نيز وقف يکي از دو خانه و... صحيح نيست. (592)وي همچنين عدم صحت وقف مرهون را به جمهور فقها، بجز حنفيه، نسبت داده است (593)
در نتيجه مي‏توان گفت: ديدگاه همه‏ي فقهاي اسلامي اين است که مال موقوف بايد عين
معين، غير کلي و قابل اقباض و تحويل به «موقوف عليهم» باشد.

وقف منافع و حقوق

حنفيه و حنابله ديدگاهشان اين است که مستأجر نمي‏تواند عين مستأجره را وقف کند؛ زيرا در وقف دوام شرط است و اجاره، غير مؤبد است؛ اما موجر مي‏تواند عين مستأجره را وقف کند زيرا اين عين ملک اوست.
مالکيه از آن جا که در وقف تأبيد را شرط نمي‏دانند و از طرفي منافع هم مملوک است، نظرشان اين است که مستأجر حق دارد منفعت عين مستأجره را، که در طول مدت اجاره ملک اوست، وقف کند، اما وقف عين مستأجره براي موجر (مالک) صحيح نيست.
شافعيه نيز نظر حنفيه و حنابله را دارند و چنين وقفي را صحيح نمي‏دانند، اما معتقدند؛ اگر مستأجر در زمين مورد اجاره، بنا يا درختي را که خود، مالک آن است، وقف کند، اصح جواز آن است و استمرار آن تا پايان مدت اجاره، که ممکن است مالک آنها را قطع کند، کافي است (594)
خلاصه وقف عين مستأجره نزد جمهور صحيح است، اما نزد مالکيه صحيح نيست و وقف منفعت نزد مالکيه صحيح است و نزد جمهور، صحيح نيست.
دليل ديگري که براي عدم صحت وقف منفعت ذکر کرده‏اند اين است که مال موقوف بايد عين معلوم و قابل انتفاع باشد، انتفاع دائم و مستمر. از اين رو وقف منفعت به تنهايي و بدون رقبه، صحيح نيست (595)
در فقه مالکي تصريح شده است که موقوف عليه نمي‏تواند منفعتي را که از وقف به دست آورده است، وقف کند، زيرا اين منفعت مملوک نيست چون موقوف عليه، تنها مالک انتفاع است نه مالک منفعت (596)
درباره‏ي وقف حقوق، ابوزهره مي‏نويسد: «حق» اگر مجرد باشد وقف آن صحيح
نيست، مثل حق مستأجر نسبت به منفعت؛ زيرا در اين صورت حقوقي شخصي است. اما اگر «حق» متعلق به عين باشد، تابع آن عين خواهد بود، اگر وقف آن عين صحيح باشد وقف «حق» هم به پيروي از آن صحيح است. لذا فقهاي حنفي به جواز وصيت به حقوق ارتفاق، تصريح کرده‏اند؛ اما آيا وقف آن هم صحيح است يا نه؟ بايد گفت: وقف اگر مانند مجراي آب، وابسته به عين باشد، وقف آن جايز است به اين دليل مورد، از املاک مي‏شود و وقف آن جايز است؛ البته تا زماني معين و داراي حدود مشخص (597)
در حقيقت از ديدگاه اين فقها وقف «حق» به وصف حق بودن جايز نيست و صحت و جواز در مواردي که جايز و صحيح است به دليل صحت وقف اعياني است که بستر اين حقوق قرار گرفته‏اند.
نکته‏ي قابل توجه اين که در مذهب مالک، بيع هوا و فضاي بالاي خانه جايز است. از اين رو ظاهر اين است که بر اين اساس وقف آن هم بايد جايز باشد، که اگر وقف صحيح بود منافع بنا بايد بين مالک زمين و جهت موقوف عليه تقسيم شود (598
/خ