نگاهی گذرا به موضوع وقف اقطاعات و اراضی خراجیه

درباره‏ی اراضی خراجیه طحاوی می‏نویسد: اهل علم در احکام آنها اختلاف دارند که آیا این اراضی ملک متصرفین است یا خیر؟ گروهی از آنها، ملک اهل آن جا می‏دانند که وقف آنها و دیگر تصرفات مالکانه برای آنها صحیح است.

ابوحنیفه و ثوری و اصحاب آنها از این دسته‏اند. گروه دیگری این اراضی را مملوک نمی‏دانند، لذا وقفشان هم صحیح نیست. مالک و شافعی و بسیاری از اهل مدینه از این گروهند (600)

ماوردی در کتاب خود درباره‏ی اراضی عراق نوشته است: ظاهر مذهب شافعی این است که: عمر، این اراضی را بر همه مسلمین وقف کرد و سپس با خراج در دست اربابان آنها باقی گذاشت و با این وقف، این اراضی حکم «فی‏ء» (همانند خیبر، اموال بنی‏النضیر و...) را پیدا کردند که خراج آنها صرف مصالح مسلمین می‏شود. در نتیجه نقل و انتقال رقبه‏ی این اراضی جایز نیست (601)

ابویعلی همین دیدگاه را به احمد نیز نسبت داده است و آن را نتیجه اشاره و پیشنهاد علی بن ابی‏طالب علیه‏السلام می‏داند و با این وقف حکم سایر اوقاف را دارد و در نتیجه خرید و فروش و نقل و انتقال در آنها جایز نیست (602)
 

وقف مشاع

جمهور فقها بجز مالکیه وقف مشاعی را که قسمت بردار نیست مثل حمام، اتومبیل و... جایز می‏دانند، (به این دلیل که وقف همانند «هبه» است و هبه‏ی مشاع غیر قابل قسمت، جایز است.) اما مالکیه، وقف حصه‏ی شایعه را در اموری که قابل قسمت نیستند جایز نمی‏دانند، زیرا از شرایط صحت وقف، قبض است.

اما مشاع قابل قسمت، ابویوسف به جواز وقف آن فتوا داده است، برای این که قسمت متمم قبض است و ابویوسف در تمامیت وقف، قبض را شرط نمی‏داند و این نظر با رأی مالکیه، شافعیه و حنابله موافق است.
اما محمد که اکثر مشایخ (حنفیه) رأی او را گرفته‏اند، می‏گوید: وقف مشاع جایز نیست؛ زیر اصل قبض در نزد او شرط تمامیت وقف است و در مشاع، قبض صحیح (و ممکن) نیست.(603) مغنی المحتاج (فقه شافعی) ضمن تصریح به صحت وقف مشاع، به وقف عمر اشاره کرده که سهام خود را از خیبر با این که مشاع بودند، وقف کرد. (604)

ابن قدامه نیز صحت وقف مشاع را به مالک، شافعی و ابویوسف نسبت داده است و عدم صحت را از محمد (بن الحسن الشیبانی) نقل کرده که: چون قبض آن ممکن نیست وقفش هم صحیح نیست. ابن‏قدامه نیز دلیل صحت را وقف عمر ذکر کرده است (605)

ابن‏حجر نیز از بخاری، جواز وقف مشاع را نقل کرده و این که در صحیح بخاری بابی است تحت عنوان «باب ما اذا وقف جماعة ارضا مشاعا فهو جائز» (606)
 

قسمت وقف از طلق

فقه زیدی: شوکانی از البحر الزخار نقل کرده است که امام یحیی و محمد (از امامان زیدیه) وقف مشاع را جایز نمی‏دانند و از شرایط وقف، تعیین موقوف است. و واضحترین استدلال برای منع بیع مشاع این است که در مشاع هر جزء آن مشترک و مملوک دو شریک است و با وقف یکی از دو شریک لازم می‏آید که بر این مال به دو حکم مختلف و متضاد حکم شود و...(607)

درباره‏ی جداسازی وقف از طلق، ابن‏قدامه معتقد است؛ اگر قسمت را تمیز حق بدانیم (نه بیع)، که صحیح هم همین است، قسمت جایز است، حتی در صورتی که ما به التفاوت پرداخت شود. در صورتی که پرداخت از جانب ارباب وقف باشد. اما اگر پرداخت از جانب صاحب طلق باشد، قسمت جایز نیست، زیرا این کار به معنای فروش بخشی از وقف است. (608)
این دیدگاه و تفصیل دقیقا مشابه دیدگاه فقهای امامیه در این مورد است.

فقه ظاهری: ابن‏حزم اندلسی وقف مشاع را، چه در اموال قابل تقسیم و چه غیر قابل تقسیم، صحیح می‏داند و دلیل آن را همان صحت و امکان قبض در مشاع ذکر می‏کند (609)
 

قابلیت تملک

فقه امامیه

علامه در قواعد تصریح کرده است که: هر چه مانند خمر و خنزیر قابلیت تملک نداشته باشد، وقف آن صحیح نیست؛ اما اگر کافری این اشیاء را وقف کند، اقرب،صحت وقف اوست (610)

محقق ثانی در ذیل این عبارت چنین توضیح داده است: وجه قرب این است که این اشیاء به ملکیت کافر درمی‏آید، لذا نقل و انتقال آنها از طرف او صحیح است و مانع از وقف آنها از جانب مسلم نیز تنها همین عدم مملوکیت آنهاست. وی ادامه می‏دهد:

البته بحث در این مسأله فرع صحت وقف از جانب کافر است و نیز صحت در صورتی محقق می‏شود که قصد قربت را شرط ندانیم و یا به تقرب کافر به حسب اعتقاد خودش اکتفا کنیم که (به نظر ما) بعید است؛ زیرا هیچ عبادتی از کفار صحیح نیست. (611)

شهید در دروس، صحت تملک نسبت به واقف را معتبر دانسته تا بدین وسیله صحت وقف این اشیاء را از جانب کافر تصحیح کرده باشد (612)

صاحب مفتاح الکرامة و صاحب جواهر نیز همین مطلب را با بیانی مشابه در کتب خویش آورده‏اند. صاحب مفتاح اضافه کرده است:

علت این که بسیاری از اعلام متعرض این فرع نشده‏اند این است که آنان وقف ذمی بر بیع و کنایس را صحیح می‏دانند، لذا وقف خمر و خنزیر نیز همین طور است، برای این که در وقف کافر بین گوسفند و خنزیر فرقی نیست، چون هر دو در نظر شارع برای کافر مملوک هستند و شرط قربت هم مربوط به مصرف است نه خود مال. (613)

صاحب ریاض بر این شرط، ادعای عدم خلاف کرده است (614)

متفرع بر این شرط شیخ طوسی تصریح کرده است که: وقف کلب جایز نیست، زیرا قابلیت تملک ندارد، اما آن دسته از سگها که مملوک هستند (مانند سگ چوپان، سگ نگهبان و...) اولی این است که چون قابل انتفاعند، وقفشان صحیح است. (615) از فقهای متأخر و معاصر؛ کاشف الغطاء؛ (616)صاحب عروه؛(617) صاحب وسیله؛ (618) امام خمینی؛ (619) آیة الله خویی (620) و دیگران نیز به اعتبار این شرط در مال موقوف تصریح کرده‏اند.

دیدگاه دیگر مذاهب
 

در البحر الزخار (فقه زیدیه) (621) وقف سگ و باز شکاری، به این دلیل که قابل انتفاع عقلایی هستند، تجویز شده است.

فقهای مذاهب اربعه نیز مملوک و مال بودن را از شرایط صحت و جواز وقف ذکر کرده‏اند و متفرع بر آن، وقف اشیاء و مواردی چون وقف حر، خمر و خنزیر را صحیح نمی‏دانند و درباره‏ی وقف کلب معلم و... اختلاف نظر دارند. (ظاهرا) حنفیه، مالکیه و حنابله وقف کلب صید و مانند آن را صحیح می‏دانند. (622)

هر چند در این مبحث تنها دو شرط اصلی برای مال موقوف بیان شد، لیکن شرایطی نیز به عنوان فروع و امور مترتب بر شرط اول در ضمن همان شرط مورد بررسی قرار گرفت. نکات دیگری نیز در مبحث اول از فصل پنجم (احکام وقف) مطرح و بررسی خواهد شد.
 

موقوف علیه؛ شرایط و...

وقف خاص و عام

موقوف علیه یعنی کسی یا جهتی که مستحق درآمد وقف و انتفاع از عین موقوفه است.

وقف به اعتبار موقوف علیه به دو قسم تقسیم می‏شود:

1-وقف خاص و آن، وقف بر شخص یا اشخاص معین، مثل وقف بر اولاد و ذریه و یا وقف بر زید و ذریه اوست.

2-وقف عام، و آن وقف بر جهت و مصلحت عام مثل وقف بر مساجد، راهها، پلها و یا وقف بر عناوین عام مثل فقرا، ایتام و... است. (623) البته گاهی از وقف بر مثل فقرا و ایتام به وقف بر عناوین عام و از وقف بر جهت و مصلحت عامه به وقف بر جهات عام نیز تعبیر می‏شود؛ هر چند گاهی بر شق اول (عناوین عامه) نیز وقف بر جهت (فقر) اطلاق می‏گردد.
 

شرایط موقوف علیه

فقهای مذاهب برای موقوف علیه، شرایطی را ذکر کرده‏اند که در این جا مورد بررسی قرار می‏گیرند:

وجود

دیدگاه امامیه
 

فقهای امامیه به طور عموم وقف بر معدوم را ابتداء جایز نمی‏دانند. صاحب جواهر از مبسوط، اجماع و صاحب مفتاح از غنیه و سرائر نفی خلاف را حکایت کرده‏اند. (624)

مفید در این بار می‏نویسد: وقف بر کسی که موجود نیست، بجز بعد از وقف بر موجود (و به تبع آن) جایز نمی‏باشد.(625) سلار بن عبدالعزیز در مراسم، شیخ طوسی در نهایه، حلبی در کافی شهید در دروس و... نیز به عدم جواز و عدم صحت وقف بر معدوم تصریح کرده‏اند. (626)

از فقهای متأخر و معاصر، صاحب عروه، امام خمینی در تحریر و آیة الله حکیم نیز به این شرط تصریح کرده‏اند (627)

دلیل فقها بر عدم جواز وقف بر معدوم و اشتراط وجود در موقوف علیه این است که: وقف تملیک است (تملیک عین یا منفعت و عین با هم) و تملیک به شخص یا اشخاص معدوم ممکن نیست (628)

قانون مدنی نیز به تبع فقهای امامیه، وقف بر معدوم را صحیح نمی‏داند؛ اما وقف بر معدوم به تبع موجود (با توضیحی که گذشت) از نظر قانون مدنی بلا مانع است (629)

فقها بر این شرط مسائلی را متفرع و مترتب ساخته‏اند، از جمله:

عدم صحت وقف بر حمل (جنین)

در مفتاح الکرامة برای این مسأله از خلاف و مبسوط، وسیله، فقه القرآن، غنیه و سرائر، شرایع، تذکره، تحریر، دروس و... حکایت نفی خلاف کرده است و دلیلشان هم این است که: وقف یا تملیک عین و منفعت (با هم) و یا تملیک منفعت به تنهایی است.

و حمل برای تملیک هیچ یک صلاحیت ندارد؛ هر چند در باب وصیت برای وصیت صلاحیت داشته باشد. چون وصیت به آینده تعلق دارد و در حال، نقلی صورت نمی‏گیرد، در صورتی که وقف تملیک در حال است، لذا اهلیت و شایستگی موقوف علیه در حال وقف معتبر است(630)

در مورد وقف بر حمل صاحب عروه نکات قابل توجهی را مطرح ساخته که از آنها نمی‏گذریم. وی در ملحقات العروة (631) می‏نویسد:

قول به عدم صحت وقف بر حمل تمام نیست، زیرا: اولا حمل موجود است و بین او (مخصوصا جنین نزدیک تولد) و طفل شیرخوار فرقی نیست. ثانیا چگونه در وقف بر معدوم به تبع موجود تملیک به معدوم نیست،

اما در وقف بر حمل تملیک به معدوم است؟ ثالثا چگونه در تملیک کلی در ذمه و بیع ثمار قبل از بروز آن با این که چیزی موجود نیست، تملیک را صحیح می‏دانید؟

رابعا، تحقیق این است که ملکیت از امور اعتباری است و وجود آن عین اعتبار عقلاست؛ ملکیت همانند سواد و بیاض نیست که محل خارجی لازم داشته باشد و تنها محل اعتباری برای آن کافی است؛ بلکه همه‏ی احکام شرعی (وجوب، حرمت و...)

این گونه‏اند؛ یعنی اعتبارات عقلایی‏اند که حقیقتشان عین اعتبارات و وجود خارجی ندارند و خامسا، وقف تملیک نیست و ظاهرا در صحت وقف بر حجاج و زوار اشکالی نیست، با این که در هنگام وقف ممکن است زایری نباشد.

لذا انصاف این است که اگر برای عدم صحت وقف بر معدوم از جمله حمل، اجماع ثابت شد که هیچ، وگرنه اقوای صحت است، و تحقق اجماع معتبر در این مورد، یعنی اجماع کاشف از نظر معصوم، دونه خرط القتاد؛ زیرا روشن است که اجماع ادعا شده محتمل المدرکیه (بل قطعی المدرکیه) است.

شهید صدر نیز عدم صحت وقف را بر «حمل» محل اشکال می‏داند. (632) و امام خمینی می‏نویسد: در وقف بر عنوان عام (مثل فقرا) وجود مصادیق آن در زمان وقف شرط نیست، لذا اگر در زمان وقف بستانی بر فقرا، فقیری هم در بلد نباشد، اما در آینده موجود می‏شود، وقف صحیح است (633)
 

وقف بر معدوم به تبع موجود

دومین امر متفرع بر این شرط (وجود) این است که اگر به تبع موقوف علیه موجود، بر معدوم وقف کند، وقف او صحیح است. عبارت مقنعه این بود که: وقف بر معدوم، جز بعد از وقف بر موجود، (یعنی به تبع آن) صحیح نیست. (634)

و در قواعد، وقف بر معدوم را ابتداءا جایز نمی‏داند. محقق ثانی می‏نویسد: مصنف با قید «ابتداءا» از موردی که به تبع موجود بر معدومی وقف می‏شود، احتراز جسته است، مثل این که کسی بر اولاد خود و کسانی که بعدا متولد خواهند شد (حتی نسلهای بعدی)، وقف کند. البته در عبارت دیگری به این امر، تصریح نیز کرده است. (635)

جواهر برای این مسأله ادعای عدم خلاف، بلکه تحقق هر دو قسم اجماع (منقول و محصل) کرده است. همچنین آورده است، نصوص و روایاتی که به طور عام و خاص بر این امر دلالت دارند مستفیص و یا (شاید) متواترند. (636)

حدائق نیز در این مورد، ادعای عدم خلاف کرده است. (637) مفتاح الکرامة آن را از قطعیات و مقتضای کلام خاصه و عامه، بدون هیچ خلافی دانسته است. البته شرط کرده است که وجود این تابع عادتا ممکن باشد (مثل نسلهای بعدی). اما اگر وجود آن عادتا ممکن نباشد، مثل میت، وقف، صحیح نخواهد بود (638)

توجه به این نکته خالی از فایده نیست که؛ وقف بر معدوم به تبع موجود، گذشته از این که اجماعی است در سیره‏ی معصومین (علیه‏السلام) نیز ثابت است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

حنفیه و مالکیه وقف بر کسانی را که اهلیت تملک دارند، صحیح می‏دانند، خواه موجود باشند یا معدوم، مثل جنین؛ (639)زیرا اینان وجود موقوف علیه را هنگام وقف معتبر نمی‏دانند، لذا طبیعی است که وقف بر حمل (به طریق اولی) صحیح باشد.

شافعیه و حنابله، وجود موقوف علیه در هنگام وقف را معتبر می‏دانند. در مغنی المحتاج و المهذب آمده است: موقوف علیه باید در حال وقف در خارج موجود باشد... لذا وقف بر فرزند برای کسی که فرزند ندارد، صحیح نیست؛

همچنین وقف بر فقرای از اولادش، در حالی که در هنگام وقف، فقیر نیستند. متفرع بر این مباحث، قهرا حنابله و شافعیه وقف بر حمل را اصالتا و ابتداءا جایز نمی‏دانند. زیرا حمل، قبل از انفصال، «ولد» نامیده نمی‏شود و فرق این مورد با باب ارث این است که در باب وقف تسمیه‏ی عنوان «ولد» معتبر است، اما در باب ارث چنین شرطی نیست (640)

و اما وقف بر معدوم به تبع موجود در نزد همه فقهای مذاهب بلا اشکال است (641)

تعیین

از شرایطی که فقها برای موقوف علیه ذکر کرده‏اند، تعیین است؛ یعنی وقف بر یکی از دو مسجد به طور غیر معین یا یکی از دو انسان و مانند اینها نباشد. البته وقف بدون ذکر مصرف و وقف بر غیر محصور و... نیز به همین شرط مربوط می‏شوند و جای بحثشان همین جاست.
 

دیدگاه امامیه

علامه در قواعد می‏نویسد: اگر چیزی را بر یکی از دو شخص و یا یکی از دو گروه و یا بر مرد یا زنی غیر معین وقف کند، باطل است. محقق کرکی دلیل این بطلان را موجود نبودن موقوف علیه می‏داند؛ زیرا آنچه معین نیست موجود نیست، و نیز برای این که وقف مقتضی تملیک است و تملیک به غیر معین معقول نیست (642)

ابن‏ادریس نیز تصریح کرده است: از شرایط وقف این است که موقوف علیه معروف و متمیز باشد. (643)مفتاح الکرامة برای این مسأله از غنیه و سرائر حکایت اجماع کرده است و سپس استدلال محقق ثانی را که ذکر شد، مطرح کرده است (644)

محقق اول در شرایع، و المختصر النافع، (645) فاضل مقداد،(646) شهید ثانی در مسالک (647) و از معاصران، آیة الله حکیم (648)، امام خمینی (649) و... از اعاظمی هستند که به اعتبار این شرط در موقوف علیه تصریح کرده‏اند.

به دنبال این شرط چند مطلب در ذیل چند فرع به اختصار مورد بررسی قرار می‏گیرند:
 

حکم وقف بدون ذکر مصرف

اگر کسی مالی را به طور مطلق وقف کند و مورد مصرف آن را ذکر نکند، حکم آن چیست؟

شیخ در خلاف تصریح کرده است: هر گاه مالی را به طور مطلق وقف کند و موقوف علیه را ذکر نکند، مثلا بگوید: این خانه یا ملک را وقف کردم و ساکت شود، وقف او صحیح نیست، و دلیل عدم صحت، این است که اولا صحت وقف به دلیل شرعی نیاز دارد .

و صحت چنین وقفی دلیل ندارد؛ ثانیا وقتی وقف بر موقوف علیه مجهول، باطل باشد، در این فرض به طریق اولی باطل است. (650) تقریبا عین همین بیان در مبسوط آمده است. (651) علامه در قواعد، محقق ثانی (652)فیض کاشانی؛ (653) محقق اول،

شهید ثانی (654) و... نیز به بطلان چنین وقفی تصریح کرده‏اند.
صاحب جواهر می‏نویسد: اجماع غنیه و سرائر، مبنی بر شرط معروف و متمیز بودن موقوف علیه، از ادله‏ی این مسأله است. (655) تذکره، عدم صحت را به علمای ما (علمائنا) نسبت داده است.

(656) در میان فقهای امامیه کسی که از عباراتش خلاف نظر اعلام استفاده می‏شود، ابن‏جنید است که می‏گوید: اگر واقف بگوید: این مال صدقه، برای خداست، و متصدق علیه را ذکر نکند، جایز (و صحیح) است .

و باید به مصرف کسانی برسد که خداوند آنها را به عنوان موارد مصرف زکات (در قران کریم) نام برده است. (657) علامه در مختلف ضمن تمایل به این نظر، آن را از ابی‏علی نیز نقل کرده است. و استدلال برای این قول این است که؛ غرض در وقف صدقه و قربت است و اشکالی ندارد که بگوید: لله علی ان اتصدق.

اما ایراد این استدلال این است که معلوم نیست در وقف، مطلق قربت مورد نظر واقف بوده باشد، بلکه ممکن است نوعی خاص از قربت را در نظر گرفته باشد. از طرفی موقوف علیه یکی از ارکان وقف است که در این فرض اصلا به حساب نیامده است و نمی‏توان مورد را بر اراده‏ی عمومیت وقف حمل کرد. (658) جامع المقاصد (659) نیز دیدگاه ابن‏جنید را تضعیف کرده است.

ملاحظه: اگر ابن‏جنید، مورد مصرف چنین وقفی را «فی سبیل الله» یا «وجوه بر» ذکر می‏کرد، مختارش بیشتر قابل دفاع بود؛ زیرا این مطلب به خوبی از کلمه‏ی «لله» که در صیغه‏ی وقف (در این فرض) آورده است استفاده می‏شود، مگر این که گفته شود:

واژه‏ی «لله» تنها برای بیان قصد قربت است و ربطی به بیان مصرف ندارد، یا کسی بگوید: همان موارد مصرف زکات نیز «فی سبیل الله» محسوب می‏شوند. به هر حال دیدگاه و بیان ابن‏جنید در این جا قابل تأمل و دقت و توجه است.
 

وقف بر موارد غیر محصور

از مواردی که بر شرط «تعیین» مترتب می‏شود این است که: آیا وقف بر افراد غیر محصور «و به عبارت دیگر منتشر» صحیح است یا خیر؟

شیخ طوسی در مبسوط و خلاف تصریح کرده است: وقف بر مثل بنی‏تمیم و بنی‏هاشم، هر چند غیر محصور باشند، صحیح است. (660) علامه در قواعد نیز تصریح کرده است که: «اگر بر قبیله‏ی عظیمی، چون قریش و... وقف کند، صحیح است»

و محقق ثانی در ذیل این عبارت ضمن استفاده‏ی اجماع از ظاهر عبارت تذکره، دلیل صحت را این امر می‏داند که؛ انتشار و گستردگی قبیله مانع از صحت وقف نیست، همچنان که وقف بر فقرا و مساکین به اتفاق اعلام، صحیح است. (661)

در ضمن از عبارت محقق ثانی، استفاده‏ی اجماع می‏شود، زیرا واژه‏ی «عندنا» را به کار برده است.

فیض کاشانی برای این مسأله این گونه استدلال کرده است: وقف بر افراد غیر منحصر در حقیقت وقف بر جهت مخصوصه است، نه بر اشخاص، و برای همین است که (همانند وقف بر فقرا) صرف درآمد چنین وقفی در همه‏ی اشخاص داخل و مندرج در این صنف، واجب نیست و تنها صرف افراد موجود در بلد وقف می‏شود.

و حتی در وجوب استیعاب کسانی که در بلد هستند نیز خلاف است و اظهر، عدم وجوب است و در روایت نیز آمده است که: «وقف برای حاضران در بلد واقف است و لازم نیست به دنبال کسی بگردی» (662) مفتاح الکرامة ضمن نقل این قول از بسیاری از اعاظم از ظاهر تحریر و مسالک استفاده‏ی اجماع کرده و از شرایع نقل کرده است: «هو المذهب». (663)

امام خمینی، از فقهای معاصر، نیز به صحت وقف بر غیر محصور و عدم وجوب استیعاب، تصریح کرده است؛ اما اگر بر (مثلا) فقرای بنی فلان وقف کرده باشد و آنها محصور باشند اما (در بلاد) متفرق باشند تفحص و تجسس برای یافتن آنها به مقدار امکان واجب است (664)

بنابراین تقریبا اتفاقی است که در این مورد وقف بلا اشکال است و دلیل آن هم این است که وقف در این صورت در حقیقت وقف بر جهت است نه بر افراد تا محصورنبودن آنها مشکل ایجاد کند.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

وهبة الزحیلی می‏نویسد: حنفیه و حنابله وقف بر مجهول را صحیح نمی‏دانند و تعیین را در موقوف علیه شرط می‏دانند. لذا وقف بر مثل، مسجدی، مردی و... صحیح نیست؛ اما چنین وقفی در نزد شافعیه و مالکیه بلامانع است. (665) مغنی المحتاج (فقه شافعی) نیز به عدم صحت وقف بر یکی از دو شخص تصریح کرده است (666)
 

وقف بدون ذکر مصرف

فقه زیدیه

وقف بدون ذکر مصرف صحیح است؛ به دلیل سخن رسول خدا صلی الله علیه و آله «حبس الاصل» و رسول خدا تفصیل نداد که مورد مصرف ذکر شود یا نشود (667)
 

مذاهب اربعه‏

جمهور فقهای مذاهب، بجز شافعیه، (در یکی از دو قول) ذکر جهت مصرف را در وقف شرط نکرده‏اند و وقف بدون ذکر مصرف را صحیح می‏دانند. ابن‏قدامه در مغنی ضمن نسبت دادن صحت چنین وقفی به مالک، احمد و شافعی (در یک قول) برای آن این چنین استدلال کرده است:

چنین وقفی ازاله‏ی ملک بر وجه قربت است، لذا باید به طور مطلق صحیح باشد، همانند اضحیه و وصیت. بنابراین باید درآمد این وقف به صمرف وقف منقطع بعد از انقراض موقوف علیه (یعنی وجوه بر) برسد. (668)

در الشرح الصغیر و بلغة السالک ضمن تصریح به عدم اشتراط تعیین مصرف در وقف، مورد مصرف آن را در مواردی می‏داند که مقتضای عرف غالب است و اگر چنین عرفی نبود به مصرف فقرا می‏رسد (669)

شیخ طوسی در خلاف، برای شافعی در این مسأله دو قول ذکر کرده است. (670) از عبارات شافعی در الام نیز اشتراط تعیین مورد مصرف استفاه می‏شود. (671)

در المدونة الکبری از مالک نقل شده است که وقتی از او پرسیدند: مردی وصیت کرده که: خانه‏ی من حبس (وقف) است، اما مورد مصرف را ذکر نکرده است، چه باید کرد؟ در پاسخ گفت: به نظر من این مال بر فقرا و مساکین، حبس (وقف) خواهد بود. (672)

ابن‏حجر در ابن‏حجر در فتح الباری همین قول را به ابویوسف و محمد نیز نسبت داده از بخاری نقل کرده است که: اگر کسی بگوید: «خانه‏ی من برای خدا صدقه است» و مورد مصرف را بیان نکند، این وقف صحیح است و باید آن را به خویشان خود اعطا کند.

بخاری برای این مسأله به حدیث ابوطلحه استناد کرده است که به پیامبر صلی الله علیه و آله عرض کرد: محبوبترین اموال من «بیرحا» (نام باغی بوده) است و آن صدقه است برای خدا. رسول خدا (ص) هم، اجازه داد و بعد فرمود: آن را برای نزدیکان خویش قرار ده (673)
 

فقه ظاهریه

ابن‏حزم ظاهری تصریح کرده است که اگر کسی خانه‏ی خود را وقف کند و مورد مصرف را ذکر نکند، تا زنده است می‏تواند آن را به هر کسی بخواهد انفاق کند، و وقتی از دنیا رفت، درآمد این وقف به خویشان و کسانی که نسبت به دیگران به او نزدیکتر هستند، می‏رسد. وی دلیل این مسأله را همان حدیث معروف ابوطلحه ذکر کرده است (674)

وقف بر افراد غیر محصور

از عبارت البحر الزخار (فقه زیدی) صحت وقف بر غیر محصور استفاده می‏شود. وی ادامه می‏دهد اگر محصور باشند، درآمد وقف بر رؤوس آنها توزیع می‏شود، اما اگر محصور نباشند، به مصرف جنس آنها می‏رسد. (منظورش این است که استیعاب لازم نیست) (675)

ابن‏قدامة، وقف بر قبیله‏های بزرگ مثل قریش، بنی‏هاشم و... را صحیح دانسته است. همچنین وقف بر همه‏ی مسسلمین و اهل یک اقلیم؛ و نیز بر انسان جایز است که بر عشیره و اهل شهر خویش وقف کند.

ابن قدامه در ادامه از شافعی، در یکی از دو قولش، نقل کرده است که وقف بر کسانی که استیعاب و حصر آنها ممکن نباشد، بجز مساکین و مانند آنها، صحیح نیست؛ زیرا این وقف تصرف در حق آدمی است. ابن‏قدامه، قول شافعی را به صحت وقف بر فقرا و مساکین، نقض کرده است (676)
 

موقوفات مجهول المصرف

منظور از این عنوان، مواردی است که می‏دانیم وقف از آغاز به طور صحیح برای مصارف معینی انجام شده، اما اکنون به دلایلی آن موارد مجهول شده است.

علامه در قواعد می‏نویسد: «اگر ارباب وقف شناخته نشوند، وقف در موارد «بر» به مصرف می‏رسد»، زیرا تعیین جهت موقوف علیه غیر ممکن است، لذا حکم وقف بر مصلحتی پیدا می‏کند که رسم آن باطل شده است (677)

صاحب جواهر چنین تصریح کرده است: جای تأمل نیست که مال وقف، در صورت ناشناخته بودن ارباب آن، در وجوه «بر» به مصرف می‏رسد، هر چند سبزواری در کفایه در این موارد توقف کرده است، ولی این توقف بجا نیست؛

زیرا بدیهی است که این مورد از موارد اموال مجهول المالک است. گذشته از این که در روایت ابن علی بن راشد نیز آمده است که: «... از امام علیه‏السلام پرسیدم؛ اگر صاحب ملک وقفی را نشناختم؟ حضرت فرمود: درآمد آن را تصدق کن.» (678) و این روایت در مطلبی که بیان شد صراحت دارد. (679)

صاحب مفتاح الکرامة (680) و از متأخران و معاصران، صاحب عروه، (681) و امام خمینی، (682)و... به لزوم صرف درآمد چنین وقفی در وجوه بر، تصریح کرده‏اند.

اما در صورتی که مورد مصرف وقف بین چند عنوان یا چند شخص مشتبه شده باشد، مانند: زید و عمر، فقها و نحویین، و محتملات هم متصادق نباشند، عده‏ای از اعلام از جمله صاحب جواهر (683)صاحب عروه (684) آیة الله خویی (685)

و... قایل به قرعه شده‏اند؛ اما اگر موارد مشتبه، متصادق باشند؛ مثل این که بین وقف بر فقرا و وقف بر فقها دایر باشد، در موارد متیقن (یعنی فقهای فقیر) به مصرف می‏رسد و در غیر این صورت، حکم، همان مصرف در موارد بر است که بحث و بیان آن گذشت(686)

صاحب جواهر از تذکره‏ی علامه نقل کرده است که: در موارد جهل به مصرف، اگر وافق زنده باشد، لزوم رجوع به او در حل مشکل، بعید نیست؛ اما این بیان محل اشکال و ایراد است، چرا که واقف با وقف مال خویش نسبت به آن، حکم اجنبی را پیدا کرده است. (687)

در البحر الزخار (در فقه زیدیه) آمده است که: اگر از اموالی که برای عمارت و آبادانی مسجد وقف شده چیزی زیاد بیاید (که مصرف آن معلوم نیست) به مصرف اموری می‏رسد که به آبادانی و حیات بیشتر مسجد کمک می‏کند، همانند تدریس، مصاحف، کتابخانه، وعظ، حفر چاه، و... (688)

بنابراین به نظر می‏رسد مصرف وقف مجهول المصرف در وجوه بر موجه‏ترین مصرف باشد، زیرا گذشته از این که اکثر قریب به اتفاق فقها این دیدگاه را برگزیده‏اند، غالبا واقفان به این امر راضی هستند.

اوقافی که رسم آنها باطل شده است منظور از این عنوان مواردی است که مالی بر جهت مصرفی وقف شده و اکنون دیگر آن جهت موضوعیتی ندارد. مثل این که مالی برای پلی معین وقف شده باشد و در حال حاضر، آن پل به هیچ وجه محل تردد مردم نباشد و مشابه این موارد.

مفید در مقنعه تصریح کرده است: هرگاه مسلمان، مالی را بر مصلحتی وقف کند و بعد رسم آن مصلحت باطل شود، آن مال در وجوه بر (راههای خیر) به مصرف می‏رسد (689)

شیخ در نهایه ضمن تصریح به همین مطلب، وجوه بر را به فقرا، مساکین و مصالح مسلمین، تفسیر کرده است. (690)فیض کاشانی (691) و شهید اول (692) و... به این دیدگاه تصریح کرده‏اند. صاحب حدائق آن را به مشهور نسبت داده و خود نیز آن را صحیح دانسته است. شهید در مسالک و صاحب جواهر گفته‏اند:

ما کسی را منکر و رد کننده‏ی این قول نیافتیم، بجز محقق اول در المختصر النافع که آن را به قول (قیل) نسبت داده، البته در شرایع به همان نظر مشهور تصریح شده است (693)

دلیل اصحاب بر این حکم این است که: این مال با وقف از ملک واقف خارج شده است، لذا قطعا دوباره به ملک او بازنمی‏گردد، مورد خاصی هم که وجود ندارد، در نتیجه بهترین مورد ممکن، که نزدیکترین مورد به منظور و مراد واقف نیز هست، همان وجوه بر است.

وجه این که حکم به مصرف آن در موارد مشابه رسم باطل شده نمی‏شود این است که: بعد از خروج آن از ملک واقف و بطلان مصلحت مورد نظر واقف، همه‏ی موارد وجوه بر (خواه مشابه و خواه غیر آن) نسبت به این وقف مساوی‏اند و مشابهت نیز موجب هیچ گونه اولویتی نمی‏شود (694)

در این جا عده‏ای از اعلام، مانند شهید در مسالک، فیض کاشانی در مفاتیح، فاضل مقداد در تنقیح و... بیان کرده‏اند که: وقف بر مسجد، پل و مانند اینها در حقیقت وقف بر مسلمین است و با بطلان مصلحت در یک مورد، مسلمین که منقرض نشده‏اند، لذا باید آن را در مصالح آنان مصرف کرد.

البته لازم است موردی انتخاب شود که به مصلحت باطل شده نزدیکتر باشد؛ مثلا اگر وقف بر مسجد بوده به مصرف مسجد دیگری و اگر وقف بر پل بوده به مصرف پل دیگری (و اگر وقف بر روغن چراغ مسجد بوده، به مصرف هزینه‏ی برق مسجد) و... برسد؛ زیرا زوال شخص، موجب زوال صنف نمی‏شود

و ممکن است غرض واقف به آن مورد خاص یا نوع آن تعلق گرفته باشد و با وجود نوع حتی الامکان نباید به سراغ جنس رفت (695)

صاحب مفتاح نیز ضمن بحثی نسبتا مفصل، رعایت مورد نزدیکتر به مصلحت باطل شده را تقریب کرده است. زیرا واقف در حقیقت (در مثل وقف بر مسجد) سه چیز را در نظر داشته است:

1- قربت. 2- مسجد بودن. 3- مسجد معین، و با زوال یکی از سه چیز، آن دو امر دیگر باقی می‏ماند. و تحت قاعده‏های: «المیسور لا یسقط بالمعسور» و «مالا یدرک کله لا یترک کله» داخل می‏شود (696)

نکته‏ی قابل توجه این که اگر رسم باطل شده دوباره به حال اول بازگردد لازم است به همان عقد سابق عمل شود؛ زیرا تنها مورد تعذر از قاعده‏ی عام «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» خارج شد، در نتیجه بقیه‏ی موارد در زیر این عنوان عام باقی می‏مانند (697)

به نظر می‏رسد مصرف چنین وقفی در موردی که صاحب مفتاح الکرامة تقریب کرده موجه باشد، زیرا از سویی نظر بزرگانی که مورد را وجوه بر می‏دانند تأمین شده است و از سوی دیگر از روح حاکم بر ادله‏ی وقف چنین برمی‏آید که؛ رعایت نظر واقف حتی الامکان لازم است.
 

وقف در صورت انقراض «موقوف علیهم»

گاه می‏شود که واقف، از آغاز مالی را بر مواردی وقف می‏کند که قطعا یا عادتا منقرض می‏شوند که چنین وقفی «منقطع الآخر» نامیده می‏شود و بحث آن در مبحث «شرط دوام» (از شرایط وقف) گذشت.

اما گاه وقف از آغاز، منقطع الآخر نیست، بلکه بعدها به دلایل گوناگونی موقوف علیهم منقرض می‏شوند. در این جا پیرامون این فرض بحث مختصری می‏شود تا تکرار هم لازم نیاید.

دیدگاه امامیه

همان طور که شهید در مسالک تصریح کرده است: امامیه در این مسأله سه قول دارند:

1-قول اول که مختار اکثر از جمله؛ علامه در بیشتر کتبش (698)هست، این است که؛ این مال به ورثه‏ی واقف بازمی‏گردد، زیرا این مال بکلی از ملک او خارج نشده و تنها شامل اشخاص شده است و نیز به دلیل حدیث عسکری علیه‏السلام: «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (699)

(و چون رعایت نظر واقف غیر ممکن شده به خود او بازمی‏گردد). شیخ در مبسوط و نهایه نیز همین قول را تقریب، و به روایاتی نیز اشاره کرده است. (700)

2-قول مفید (701) و ابن‏ادریس (702): و آن، رجوع به نزدیکترین مردم به آخرین طبقه‏ی منقرض شده از اصحاب وقف است؛ به این دلیل که قبل از انقراض ملک از آن موقوف علیهم بوده است

، لذا همین ملکیت استصحاب می‏شود و برای عود آن به واقف بعد از خروج از ملک وی به دلیل و سبب ناقل نیاز است که در این فرض موجود نیست، به علاوه وقف نوعی صدقه است و به متصدق بازنمی‏گردد.

3-قول سوم این است که چنین مالی در وجوه «بر» به صمرف می‏رسد. سید ابوالمکارم بن زهره این قول را برگزیده است و علامه نیز در مختلف از آن نفی بأس کرده است. دلیل این قول این است که: ملک، از واقف خارج شده و دیگر به او بازنمی‏گردد. عقد (وقف) به ورثه‏ی موقوف علیهم نیز تعلق نگرفته است، لذا به آنها نیز منتقل نمی‏شود.

در نتیجه نزدیکترین مورد به غرض و مقصود واقف همان وجوه بر است. شهید ثانی در مسالک ضمن تضعیف دو قول اخیر، همان قول اول را اصح، می‏داند و بعد به این نکته می‏پردازد که این مال به کسانی می‏رسد که هنگام مرگ موقوف علیه ورثه‏ی واقف هستند،

هر چند احتمال می‏رود به وارث واقف هنگام مرگ خودش تا زمان انقراض موقوف علیه به نحو استرسال (اشتراک جمیع) برسد (703)

نکته: کسانی که معتقدند به واقف یا ورثه‏ی او بازمی‏گردد یا باید وقف منقطع الآخر و موقت را صحیح بدانند و یا باید معتقد باشند که این فرض مورد نظر، وقف نیست و حبس است که از اول، مال، از ملک واقف خارج نشده باشد.

البته در این صورت عود معنا ندارد، چون از ملک او خارج نشده تا بازگردد. و کسانی، چون مفید و ابن‏ادریس که آن را میراث موقوف علیه می‏دانند که باید به ورثه‏ی او برسد باید نظرشان این باشد که به عنوان وقف در اختیار ورثه‏ی موقوف علیه قرار می‏گیرد .

نه به عنوان ملک طلق، وگرنه همان ایرادی که ابن‏ادریس به شیخ وارد کرد (که خروج وقف از وقفیت دلیل می‏خواهد و در این مورد دلیلی نیست) بر خود ابن‏ادریس نیز وارد است.

به نظر می‏رسد با توجه به این که این اموال از ملک واقف خارج شده و بازگشت دوباره به ملک وی بدون دلیل است و انتقال آن به ورثه‏ی موقوف علیه نیز دلیل ندارد، موجه‏ترین نظر، صرف آن در وجوه بر باشد.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه
در البحر الزخار تصریح شده است: در صورت انقراض موقوف علیه، موقوف به ملکیت واقف یا ورثه‏ی او بازمی‏گردد؛ زیرا وقف با انقراض و انقطاع موقوف علیه باطل می‏شود (704)

مالکیه
دیدگاه مالکیه (چنان که در، الشرح الصغیر و بلغة السالک آمده) این است که: در صورت انقراض موقوف علیه حبس (وقف) بر نزدیکترین فقرا از عصبه‏ی واقف (705) خواهد

بود. لذا پسر بر دیگران مقدم است، بعد از او برادر، آن گاه پسر برادر، سپس جد، و بعد عمو و سپس پسر وی، و خود واقف، هر چند فقیر هم باشد، در این وقف داخل نیست (706)

حنابله
ابن‏قدامه در مغنی برای احمد، سه قول نقل کرده است: قول اول رجوع به ورثه‏ی واقف است و قول دوم این است که این مال بر عصبه‏ی واقف، وقف می‏شود. و قول سوم احمد، این است که به مساکین می‏رسد.

ابویوسف و شافعی (در یک قولش). همان قول اول را برگزیده‏اند و نظر محمد بن حسن و شافعی (در قول دیگرش) این است که اصلا وقف صحیح نیست، چون شرط تأبید در آن رعایت نشده است.

ابن‏قدامه خود، قول دوم را برگزیده است به این دلیل که: ملک واقف زایل شده است و دیگر به او بازنمی‏گردد، همانند عبدی که آزاد کرده باشد و دلیل صرف آن در عصبه و اقارب واقف نیز این است که اینان به دلیل سخن رسول خدا صلی الله علیه و آله به عمر:

«صدقتک علی غیر رحمک صدقة و صدقتک علی رحمک صدقة وصلة»: «تصدق تو به غیر رحم (تنها) صدقه است اما تصدق به رحم هم صدقه است و هم صله‏ی رحم» نسبت به بقیه مردم اولویت دارند و اگر واقف اقاربی نداشت به عنوان وقف به فقرا و مساکین می‏رسد، زیرا نظر و غرض واقف از این وقف ثوابی است که به طور مستمر جاری باشد (707)
 

صحت تملک

دیدگاه امامیه

شیخ در مبسوط تصریح کرده است: از شرایط صحت وقف این است که موقوف علیه در هنگام وقف صلاحیت تملک داشته باشد؛ بنابراین وقف بر افراد یا اشیائی که هنگام وقف برای تملک صالح نیستند جایز نیست. شیخ برای این مسأله مواردی را چون وقف بر عبد، وقف بر حمل (جنین) و... به عنوان مثال ذکر کرده است (708)

شهید در دروس (709) ضمن تصریح به این شرط، برای عدم صحت تملک موارد و مثالهایی را چون وقف بر جماد، بهایم، عبد، جن و ملک و... ذکر کرده است. علامه در قواعد (710) و تذکرة (711)؛ فیض کاشانی (712) ابن‏حمزه در وسیلة (713) و... نیز به اعتبار این شرط در موقوف علیه تصریح کرده‏اند. از متأخران نیز کاشف الغطاء (714)صاحب ریاض (715) و... در کتابهای خویش صحت تملک را معتبر دانسته‏اند.

متفرع بر این شرط بیان چند نکته خالی از فایده نیست:

1- ممکن است ایراد شود که: بنابراین شرط، وقف بر مصالحی چون مساجد، مشاهد، پلها و... به این دلیل که انسان نیستند و صلاحیت تملک ندارند، نباید صحیح باشد.

در پاسخ به این ایراد، اغلب اعلام در کتابهای خویش، تصریح کرده‏اند که: وقف بر مصالح نامبرده در حقیقت وقف بر مسلمین است که در بعضی از مصالح آنان به مصرف می‏رسد؛ زیرا کسانی که از این موقوفات بهره می‏برند مسلمین هستند؛ هر چند در لفظ نامی از مسلمین به میان نیامده است (716)

2- این بحث و شرط به مبحث شرط «وجود» نیز ربط دارد و در آن جا بحث عدم صحت وقف بر «جنین» مطرح و بررسی شد. در این جا نیز شهید اول، متفرع بر این شرط، وقف بر «جنین» را به این دلیل که تملک او ثابت نیست و نیز قطع به حیات او نداریم، باطل دانسته است (717)

سؤالی که در این جا مطرح می‏شود این است: اگر موضوع ملکیت «جنین»، حیات و عدم ملکیت او به دلیل عدم قطع به حیات او باشد، ممکن است بگوییم اگر در زمانی (مانند زمان ما) پی بردن به حیات و عدم حیات «جنین» کار آسانی شده است، باز هم حکم به عدم صحت تملک او و در نتیجه، حکم به عدم صحت وقف بر او خواهد شد؟
 

دیدگاه دیگر مذاهب

جمهور فقهای زیدیه، حنفیه، مالکیه، شافعیه و حنابله اتفاق نظر دارند که باید جهت موقوف علیه برای تملک، شایستگی داشته باشد (718)

متفرع بر این شرط در مغنی المحتاج (در فقه شافعیه) آمده است که وقف بر «جنین»، وقف بر میت، وقف بر حیوانات و همین طور هبه و وصیت در این موارد، صحیح نیست (719)

ابن‏قدامه در مغنی با توجه به این شرط، عدم صحت وقف بر جن، ملک و شیاطین را نیز اضافه کرده است؛ و در پاسخ به این سؤال که چرا وقف بر مساجد و مانند آن از مصالح را تجویز کرده‏اید؟ می‏نویسد:

این موارد در حقیقت وقف بر مسلمین است که به مورد خاصی از منافع آنان اختصاص یافته است و اما دلیل این که وقف بر کنایس و مانند آن باطل است، این است که جهت وقف در این وقفها، جهت نفع نیست، بلکه جهت معصیت است (720)

در توجیه جواز صحت وقف بر اسب و سلاح و ادوات جنگی برای جهاد فی سبیل الله، سرخسی در مبسوط می‏نویسد: این از باب قربت و طاعت است، زیرا جهاد با مال است و جهاد جهتی است که تا دنیا دنیاست منقطع نخواهد شد. رسول خدا صلی الله علیه و آله فرمود؛ جهاد از آغاز بعثت من تا زمانی که آخرین گروه با دجال نبرد کند، ادامه دارد (721)
 

فقر

دیدگاه امامیه

ظاهرا بین فقهای امامیه در جواز وقف بر اغنیا اخلاقی نیست. علامه در قواعد تصریح کرده است که وقف بر غنی صحیح است، و صاحب مفتاح الکرامة در ذیل همین عبارت می‏نویسد: سزاوار است، صحت وقف بر غنی را از مسائل و مطالبی به شمار آورد که هیچ گونه خلافی در آن نیست. البته در صورتی که موقوف علیه از کسانی باشد که بتوان با وقف کردن بر او تقرب جست (722)

از این رو از اطاله‏ی بحث در این مورد خودداری شد.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

فقهای مذاهب اهل سنت در حکم وقف بر اغنیا اختلاف نظر دارند. حنفیه و حنابله وقف بر اغنیا را صحیح نمی‏دانند. زیرا حنفیه در وقف معتبر می‏دانند که در ذات خود فی الجمله قربت باشد .

و حنابله معتقدند باید جهت موقوف علیها، جهت «بر» باشد. اما حنفیه عدم جواز را خاص موردی می‏دانند که تنها اغنیاء موقوف علیه باشند، اما اگر نهایت وقف را برای فقرا قرار دهد صحیح است. زیرا قربت فی الجمله حاصل شده است (723)

سرخسی نسبت به استفاده‏ی تساوی فقر و غنا از سکونت در موقوفات جهادگران و حجاج، رفع اشکال کرده است، اما می‏نویسد: من خوش ندارم. و فرق این دو در این است که غنی با مال خود از صدقه بی‏نیاز است، اما از استفاده‏ی اماکن و کاروانسراها و منازل بی‏نیاز نیست (724)

زهدی یکن درباره‏ی دیدگاه مالکیه نوشته است: از آن جا که در مذهب مالک وقف موقت صحیح است، لذا وقف بر اغنیا نیز بلا مانع است (725)

شافعی با استناد به اوقاف و صدقات علی علیه‏السلام و فاطمه علیهاالسلام بر بنی‏هاشم و بنی‏عبدالمطلب، اظهار داشته است: علی علیه‏السلام و فاطمه علیهاالسلام در وقف خود تفصیل نداده‏اند و از غنی و فقیر اسمی نبرده‏اند؛ در عین حال بر کسانی وقف کرده‏اند که در میان آنها هم فقیر وجود داشته است و هم غنی (726)

ابن‏حجر عسقلانی از تصدق عمر (در وقف خود) به فقرا، مساکین، ذوی القربی و میهمان، استفاده کرده است که؛ وقف بر اغنیا جایز است برای این که در حدیث نامبرده ذوی القربی و ضیف مقید به فقر و نیاز نشده‏اند (727)
 

اسلام و ایمان

در ذیل این شرط مطالب و مسائلی مورد بررسی قرار می‏گیرند.

وقف بر کافر ذمی

در مورد وقف بر کافر ذمی فقهای امامیه به طور کلی دارای سه قول هستند:

قول اول: جوار وقف بر ذمی به طور مطلق؛ این قول، مختار علامه در تذکره (728) محقق در شرایع (729) است. ظاهر عبارت علامه در قواعد نیز همین است: «در قوف مسلمان بر ذمی خلاف است و اقرب منع در کافر حربی و صحت در مرتد غیر فطری است (730)؛ «. در دروس نیز همین قول، تقریب شده است (731)

قول دوم: منع مطلق؛ این قول مختار سلام (در مراسم) و ابن‏براج است (732)

قول سوم: جواز وقف بر خویشان؛ شیخ طوسی در کتب خویش وقف بر ذمی را در صورتی جایز می‏داند که از اقارب و خویشان، و به تعبیر نهایه، رحم او باشند. وی وقف بر کفار ذمی که این ویژگی را نداشته باشند، صحیح نمی‏داند.

شیخ دلیل این مسأله را اجماع فرقه و عدم دلیل صحیح بر صحت وقف در غیر این موارد ذکر کرده است.(733) مختار شیخ مفید در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کافی نیز همین مختار شیخ است (734)

ابن‏ادریس در ابتدا تنها وقف بر والدین را به دلیل آیه‏ی کریمه‏ی «و صاحبهما فی الدنیا معروفا» (735) تصحیح و تجویز کرده و وقف بر دیگر خویشان و اقربا را به هیچ وجه جایز ندانسته است.

او دلیل این عدم جواز را عدم تحقق قصد قربت می‏داند و تصریح کرده است: اخبار نقل شده از شیخ طوسی در جواز وقف بر کافر همگی اخباری آحاد هستند که فقط خود شیخ نقل کرده، اما به آنها معتقد نیست و عمل نمی‏کند.

وی در پایان، تصریح کرده است: اولی در نزد من این است که همه‏ی ذوی الارحام از کفار، در این جهت، حکم والدین را دارند و وقف بر آنحا جایز است (736)
 

اداله ‏ی اقوال

قول به جواز

دلیل اول: (برای قایلان به جواز وقف بر ذمی به طور مطلق) آیه‏ی کریمه است: «لاینها کم الله عن الذین لم یقاتلوکم فی الدین و لم یخرجوکم من دیارکم ان تبرووهم و تقسطوا الیهم...» (737)«خداوند شما را از نیکی و رفتار عادلانه نسبت به آن دسته از کفار که با شما به جنگ برنخاستند و شما را از خانه‏هاتان بیرون نکردند، بازنمی‏دارد».

بنابراین طبق این آیه‏ی کریمه وقف کردن، که خود نوعی بر، بلکه از مصادیق روشن آن است، بر این دسته از کفار (غیر حربی) مانعی ندارد (738)

دلیل دوم: از حدیث نبوی (ص): «علی کل کبد حری اجر» «سیراب کردن هر جگر داغ (و تشنه‏ای) اجر دارد»، استفاده کرده‏اند که نیکی کردن به هر انسانی (بلکه هر حیوانی) بی‏اجر نیست. وقف بر کافر نیز از مصادیق نیکی به انسانهاست (739)

دلیل سوم: سومین دلیل این است که وقف نیز نوعی صدقه است و صدقه دادن به کافر ذمی بلامانع می‏باشد (740)
 

دلیل مانعین

کسانی که مطلق وقف بر کفار را جایز نمی‏دانند به عموم آیه‏ی کریمه: «لا تجد قوما یؤمنون بالله و الیوم الآخر یوادون من حادالله و رسوله...» (741) «[ای رسول!]هرگز مردمی که به خدا و روز قیامت ایمان آورده‏اند چنین نخواهی یافت که با دشمنان خدا و رسول صلی الله علیه و آله دوستی کنند، هر چند آن دشمنان، پدران یا فرزندان و برادران و خویشان آنها باشند...»

در آیه‏ی شریفه، مؤمنان را از دوستی و مراوده با دشمنان خدا و رسول (هر چند از نزدیکترین خویشان آنها مانند والدین باشند) سخت بر حذر داشته است و وقف نیز نوعی دوستی و رابطه است، لذا جایز نیست. (742)دلیل دیگر این است که به وقف بر کفار، نمی‏توان تقرب جست (743)
 

دلیل قول سوم

اما دلیل صحت وقف بر والدین کافر، همه‏ی آیات و روایاتی است که در آنها به نیکی و مودت و احسان به پدر و مادر امر شده است و دلیل صحت وقف بر مطلق ارحام (خواه والدین و خواه غیر آنها) سفارش و تشویق رسول خدا صلی الله علیه و آله و به طور کلی روایات مربوط به صله‏ی ارحام است. (744)

دلیل دیگر، اخباری است که مضمون بعضی از آنها جواز وقف بر والدین و مضمون بعضی جواز وقف بر دیگر خویشان است. این اخبار را شیخ طوسی در نهایه نقل کرده است. در سرائر(745) چنان که گذشت،

این اخبار را اخباری آحاد می‏داند که خود شیخ نیز به آنها معتقد نیست، اما مفتاح الکرامة شهرت معلومه و اجماع منقول (از مجمع البیان و خلاف) را جبران کننده‏ی ارسال این دسته از اخبار دانسته است (746)

به نظر می‏رسد در میان این اقوال، قول دوم که جواز وقف بر ذمی به طور مطلق است، اقرب و اظهر باشد. زیرا اولا ادله‏ای که مجوزین ذکر کردند در حقیقت عموماتی چون آیه‏ی 22 سوره‏ی مجادله را تخصیص می‏زنند.

ثانیا این استدلال مانعین که؛ نمی‏توان به وقف بر کفار تقرب جست، در مورد کفار غیر حربی محل تأمل و اشکال است. چه اشکالی دارد مسلمانی به دلیل اغراض و اهدافی خاص به قصد قربت اموالی را بر کفار وقف کند؛ بویژه در مورد کفار ذمی که در داخل ممالک اسلامی زندگی می‏کنند و نیکیهای این گونه در حق آنان ممکن است موجب گرایش و پیوستن آنان به مسلمانان شود.
 

وقف بر کفار حربی

فقهای نامبرده و دیگران در منابع یاد شده و غیر آنها اتفاق نظر دارند که وقف بر کافر حربی جایز نیست و ادله‏ای که مانعین وقف بر ذمی ذکر کردند (و محل تردید و اشکال واقع شد) به طور مسلم شامل وقف بر کفار حربی می‏شوند.

البته بعضی از اعلام، مثل علامه در قواعد، این مطلب را قطعی و مسلم ندانسته‏اند. علامه در قواعد آورده است: «و الاقرب المنع فی الحربی» (747)

شهید در مسالک عدم جواز وقف بر حربی را به مشهور نسبت داده است و برای آن به آیه‏ی 22 سوره‏ی مجادله، عدم تحقق قصد قربت (اگر آن را در وقف شرط بدانیم) استدلال کرده است. همچنین گفته است:

وقف بعد از تمامیت واجب الوفا و تغییر آن حرام است، در حالی که مال حربی فی‏ء برای مسلمین است که اخذ و نیز بیع آن صحیح است و این امر با صحت وقف برای او منافات دارد (748)

به نظر می‏رسد، اگر اجماع معتبر در مسأله تمام نباشد (که نیست)، می‏توان گفت حداقل در مواردی که موقوف علیه تنها مالک انتفاع است، نه مالک منفعت، دلیل مستحکمی برای عدم جواز وقف بر کفار حربی نیز وجود ندارد.

البته در مواردی که احساس شود این کار موجب تقویت آنان یا تضعیف اسلام و مسلمین است، مسأله صورت دیگری پیدا می‏کند.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه

البحر الزخار، متفرع بر اعتبار بر قصد قربت، در صورت ذکر مصرف وقف، اظهار داشته است: در وقف بر اهل ذمه نظر است(749)
 

مذاهب اربعه

مذاهب اربعه وقف مسلمان بر کافر ذمی را جایز و صحیح می‏دانند (750)

ابن‏قدامه می‏نویسد: وقف بر اهل ذمه صحیح است، زیرا آنان دارای ملکیت محترم هستند و تصدق بر آنان، همانند مسلمین جایز است و از صفیه، همسر رسول خدا صلی الله علیه و آله روایت شده است که بر برادر یهودی خود، اموالی را وقف کرد؛

دلیل دیگر این که هر کس وقف ذمی بر او جایز باشد وقف مسلم نیز بر او جایز است؛ حتی وقف بر کسانی که در کنیسه‏ها و بیع وارد می‏شوند، نیز صحیح است (751)

مغنی المحتاج شرط کرده است که در این وقف، قصد معصیت ظاهر نباشد؛ لذا اگر بگوید: بر خادم کنیسه وقف کردم، صحیح نیست همچنین، ذمی باید از کسانی باشد که تملیک به او ممکن باشد؛ بنابراین وقف مصحف، کتب علمی و عبد مسلمان بر ذمی ممتنع است. (752) بلغة السالک (فقه مالکی) به صحت وقف بر ذمی (چه از مسلم یا ذمی) تصریح کرده است (753)

وقف بر حربی: جمهور فقهای اهل سنت نیز وقف بر حربی را جایز نمی‏دانند برای این که ما از بر به کفار حربی منع شده‏ایم و نیز برای این که حربی (و مرتد) در معرض قتل است و دوام و استمرار ندارد، در حالی که وقف صدقه‏ی جاریه است و باید دائم و مستمر باشد؛ لذا وقف بر کفار حربی و مرتد قطعا صحیح نیست (754)
 

وقف بر بیع، کنایس تورات و انجیل، قطاع الطریق و...

بیع جمع بیعه و کنایس جمع کنیسه، معابد یهود و نصارا است. بعضی بیعه را معبد یهود و برخی آن را معبد نصارا دانسته‏اند، اما به هر حال حکم آنها یکی است رک: التبیان: 321 / 7. جمهور فقهای امامیه وقف بر معابد یهود و نصارا، آتشکده‏ها، تورات و انجیل و... را جایز نمی‏دانند.

شیخ مفید در این باره می‏نویسد: اگر مسلمانی مالی را برای عمارت بیعه، کنیسه یا آتشکده (بیت نار) وقف کند باطل است، و اما وقف ذمی بر این موارد، صحیح است. (755) شیخ طوسی نیز در نهایه و مبسوط به بطلان و عدم جواز وقف مسلم بر این موارد تصریح کرده است. وی در مبسوط در این باره، ادعای عدم خلاف کرده است (756)

شیخ بر این قول چنین استدلال کرده است: این اماکن، مدارس کفر، و جایگاه شتم و بدگویی به پیامبران (ع) و مسلمانان است، لذا وقف بر این اماکن وقف بر معصیت است؛ اما وقف بر کسانی که در این اماکن مسکن می‏گزینند بلامانع است.

وی همچنین در مورد عدم جواز وقف بر کتابهای تورات می‏نویسد: دلیل عدم صحت، این است که؛ این کتابها تحریف شده است، نه این که چون منسوخ شده؛ زیرا نسخ آنها موجب زوال حرمتشان نمی‏شود، همچنان که در قرآن کریم نیز، آیات منسوخه وجود دارد، اما حرمت آنها باقی است (757)

ابوالصلاح حلبی، (758) علامه در قواعد؛ محقق ثانی (759)، فاضل آبی (760)، محقق اول در مختصر (761) و شرایع، شهید ثانی (762) و از متأخران؛ آیة الله خویی، آیة الله حکیم، امام خمینی (763) و...

نیز به عدم صحت و عدم جواز وقف بر کنایس، بیع، تورات، انجیل، کتب ضلال، راهزنان، و خلاصه هر موردی که به نحوی اعانت بر معصیت است. تصریح کرده‏اند. صاحب مفتاح از مبسوط و غنیه حکایت نفی خلاف کرده است که ظاهرشان نفی خلاف

بین مسلمین است و از ظاهر تنقیح، حکایت اجماع کرده است (عبارت تنفیح: من در این مورد مخالفی را سراغ ندارم) و راجع به وقف بر معونه‏ی زناة و قطاع طریق می‏گوید: «کما فی اکثر الکتب المتقدمة» (764)

در جواهر الکلام نیز، درباره‏ی عدم صحت وقف مسلم بر کنایس و بیع آمده است: «بلا خلاف اجده فیه»، زیرا این وقف در حقیقت اعانت به آنها بر کاری است که بر آنها حرام است. وی علت عدم جواز و عدم صحت وقف بر معونه‏ی زناة، قطاع طریق، شارب الخمر و... را (همانند دیگر اعلام) همان اعانه‏ی بر اثم، ذکر کرده است (765)

فقهای نامبرده و دیگران در منابع یاد شده و غیر آنها (غالبا) وقف کفار بر کنایس و بیع و... را جایز دانسته‏اند. محقق در مختصر می‏نویسد: «و اگر کافر بر این اماکن وقف کند، صحیح است؛ زیرا هر قوم و مردمی به دین و کیش خود متدین‏اند و به معبودی که به سوی او توجه می‏کنند، اعتراف دارند.» (766)

سیره‏ی عملی هم در طول تاریخ این بوده است که کفار ذمی برای خود معابد و کنایس می‏ساختند و اموالی را بر آنها وقف می‏کردند و موردی که از طرف معصومین علیه‏السلام نسبت به این کارها منع شده باشد، مشاهده نشده است.
 

قانون مدنی

در قانون مدنی آمده است: «وقف بر مقاصد غیر مشروع باطل است.»(767) سید حسن امامی مقاصد غیر مشروع را به مواردی چون وقف بر انقلابیون و یاغیان، فاحشه خانه‏ها و امثال آنها و به طور کلی، عملی که قانون (و شرع) آن را جرم شناخته باشد، تفسیر کرده است (768)

ملاحظه: محمد ابوزهره از ماده‏ی 16 قانون (مصر) نقل کرده است که: مستحق درآمد وقف در صورتی که واقف را به قتل رساند. قتلی که مانع از میراث می‏شود این قاتل را نیز محروم می‏کند و استحقاق به دیگر افراد از جمله افراد بعد از وی، هر چند ذریه‏ی قاتل باشند، منتقل می‏شود (769)

نگارنده در میان کتب فقهی امامیه به چنین مطلبی برنخورده است. ابوزهره نیز اظهار داشته است که در میان امهات و فتاوای مذهب حنفی چنین چیزی را نیافته است،

هر چند کسانی در تفسیر ماده‏ی نامبرده‏ی قانون، آن را ظاهر مذهب حنفیه دانسته‏اند و گفته‏اند: وقف و وصیت برادرند و حنفیه، قتل را موجب محرومیت قاتل از وصیت می‏دانند. لابد آن را موجب حرمان از وقف نیز می‏دانند، که نوعی قیاس است.

ابوزهره در ادامه می‏نویسد: ما این مقایسه را در احکام قتل از هیچ یک از ائمه‏ی مذاهب و نه از مجتهدان و متقیان سراغ نداریم... و قیاس وقف به وصیت نیز قیاس مع الفارق است. وی سپس به بعضی از وجوه اختلاف میان وقف و وصیت پرداخته است (770)
 

وقف بر اولاددر اول مبحث «شرایط موقوف علیه» گذشت که وقف به اعتبار موقوف علیه به دو قسم اصلی تقسیم می‏شود:
 

1-وقف عام، شامل وقف بر مصالحی چون مساجد، مقابر، اماکن مورد استفاده عموم، مانند راهها، پلها، مدارس و مشابه اینها و عناوین عامی چون، فقرا، علما، و...

2-وقف خاص که مربوط به مواردی است که موقوف علیه، افراد خاص و معینی هستند. مصداق روشن و غالب وقف خاص، همان وقف بر اولاد است که بخشی از مسائل و مطالب مربوط به آن در این مبحث مورد بررسی قرار می‏گیرد.
گاهی از وقف بر اولاد به وقف «ذری» و یا «اهلی»
تعبیر می‏شود، در برابر وقف خیری که مصداق آن وقف بر مساجد و مقابر و... است. و اینک مطالب و مسائلی که در این مبحث بررسی شده‏اند:
 

مشروعیت وقف بر اولاد

جمهور فقهای فریقین وقف بر اولاد را جایز دانسته‏اند و موارد متعددی از اوقاف و صدقات معصومین علیهم‏السلام که در مبحث «تاریخچه وقف» گذشت، وقف بر اولاد و یا خویشان نزدیک بود.

البته جای انکار نیست که ممکن است کسانی از این حکم سوء استفاده کنند و آن را وسیله‏ای برای محرومیت عده‏ای از ورثه یا فرزندان، مانند فرزندان اناث خویش قرار دهند؛ اما این سوء استفاده به وقف اهلی و اولادی، بلکه حتی به باب وقف اختصاص ندارد. از هر حکمی از احکام الهی ممکن است سوء استفاده شود.

ابوزهره در کتاب خویش می‏نویسد: هنوز عصر صحابه سپری نشده بود که گروهی از واقفان از مقصد اصلی وقف منحرف شدند و آن را ابزاری برای تصرف در بعض ترکه یا تمام آن، بعد از مرگ خویش، قرار دادند.

در اواخر عصر صحابه این امر که وقف را راهی برای محروم کردن فرزندان دختر از ارث قرار دهند، در میان بسیاری، شایع شده بود، به طوری که فریاد عایشه در انکار و توبیخ این کار بلند شد که:

مردم، امروز در صدقات خویش مصداق این آیه‏ی کریمه‏ی‏اند: «و قالوا ما فی بطون هذه الانعام خالصة للذکورنا و محرم علی ازواجنا...»(771) «و گفتند آنچه در شکم این چارپایان است مخصوص مردان ماست و بر زنان ما حرام است».

برای رفع همین مشکل بود که عمر بن عبدالعزیز به ابطال صدقاتی که زنان از آن محروم شده بود، تصمیم گرفت، اما اجل به او مهلت نداد (772)

شاید اگر بجز متولیان اوقاف، حکام اسلامی نیز به طور صحیح بر اوقاف و متولیان و نظار آنها اشراف و نظارت دقیق داشته باشند، مشکلات و سوء استفاده‏های کلان پیش نیاید.

در هر صورت مشروعیت وقف اولادی مسلم و مفروغ عنه است و سنت و سیره‏ی عملی معصومین علیهم‏السلام و صحابه و تابعین نیز مؤید، بلکه مثبت آن است.
 

دخول یا عدم دخول اولاد اولاد در «اولاد»

شیخ طوسی در مبسوط، تصریح کرده است که اگر کسی بگوید: این مال را بر اولاد خود وقف کردم و هر گاه اولادم منقرض شدند وقف بر فقرا باشد، تنها اولاد صلبی (بلا واسطه) او مشمول این وقف خواهند بود .

و شامل اولاد اولاد او نمی‏شود. برای این که اولاد اولاد، مجازا «اولاد» محسوب می‏شوند، نه حقیقتا. لذا صحیح است که کسی بگوید: این شخص اگر فرزند من نیست فرزند فرزند من که هست همچنان که جد انسان مجازا پدر نامیده می‏شود.

شیخ ضمن اختیار این قول، از بعضی از علمای امامیه نقل کرده است که در فرض فوق فرزندان فرزند، خواه از طریق پسر یا دختر، داخل خواهند بود. (773) شیخ مفید فرزندان فرزند را در وقف بر اولاد، داخل می‏داند.(774) بعید نیست منظور شیخ طوسی از عبارت مبسوط: «بعض اصحابنا» شیخ مفید باشد که چون نمی‏خواسته دیدگاهش را بپذیرند، برای احترام نام وی را نبرده است.

علامه در مختلف بعد از نقل قول شیخ در مبسوط آن را از ابن‏جنید نیز نقل کرده است، سپس خود تفصیل داده است: اگر قرینه‏ای بر اختصاص بطن اول یا عدم اختصاص آن (و دخول دیگران) در کار بود که باید طبق آن قرینه عمل شود،

در غیر این صورت تنها بر بطن اول حمل می‏شود، زیرا اطلاق لفظ «ولد» بر فرزند فرزند، اطلاقی مجازی است. برای همین است که صحت سلب دارد و صحت سلب از نشانه‏های مجاز است.

شیخ مفید برای مختار خویش به آیه‏ی کریمه: «یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین...» (775)استناد کرده است که: در واژه‏ی «اولادکم» اولاد اولاد نیز، هر چه پایین روند،

داخل هستند. وی به آیات دیگری از این قبیل نیز استناد کرده است؛ اما علامه پاسخ داده است که در همه این موارد، استعمال مجازی است و اگر بخواهد حقیقت باشد اشتراک لازم می‏آید. (و مجاز از اشتراک بهتر است) و در موارد مشکوک، لفظ بر معنای حقیقی‏اش حمل می‏شود (776)

ملاحظه: اگر واقعا همان طور است که مفید اظهار داشت: در هر جا در قرآن کریم ذکر ولد به میان آمده، شامل اولاد اولاد هم بشود؛ این سخن علامه که در همه‏ی این موارد، کاربرد مجازی است،
محل تأمل و نظر است: فتأمل و لا تغفل.

فاضل مقداد، مذهب شیخ در مبسوط را تقویت کرده است.(777) علامه در قواعد، محقق ثانی، (778) محقق اول در شرایع شهید اول (779) صاحب جواهر،(780) شهید ثانی (781) علامه در تذکره و ارشاد (782) و گروهی دیگر نیز همین قول را برگزیده‏اند؛

جواهر الکلام و حدائق نیز آن را به مشهور و شهید ثانی در مسالک، به اکثر نسبت داده‏اند (783) طرفداران این قول به آیه‏ی کریمه‏ی «و وصی بها ابراهیم بنیه و یعقوب...» (784) (با نصب یعقوب) نیز استدلال کرده‏اند؛ زیرا یعقوب (با این که حفید ابراهیم است) به «بنیه» عطف شده است و عطف مقتضی تغایر است. (785) وی خود در پایان همین نظر را برگزیده است.


در برابر، بزرگانی چون ابن‏ادریس در سرائر، شهید اول در لمعه، ابوالصلاح حلبی در کافی، محقق در مختصر و صاحب حدائق، از فقهایی هستند که مختار مفید را برگزیده‏اند و اولاد اولاد را در واژه‏ی «اولاد» داخل می‏دانند (786)

سرائر (787)برای این مسأله ادعای اجماع کرده و ادامه داده است که:اسم «ولد» در لغت و در شرع بر حفید نیز اطلاق می‏شود. همچنین همه‏ی مسلمین بر این که عیسی از اولاد آدم است (در حالی که او فرزند دختر آدم است) اجماع دارند .

و رسول خدا صلی الله علیه و آله درباره‏ی حسنین علیهماالسلام فرمود: «ابنای هذان امامان قاما اوقعدا» به علاوه مسلمین اتفاق دارند بر حرمت نکاح دختر فرزند به دلیل آیه‏ی کریمه‏ی: «حرمت علیکمامهاتکم و بناتکم...» (788)

صاحب حدائق نیز این شمول را مفهوم و مضمون آیات فراوانی در باب میراث و نکاح و اخبار مستفیضه می‏داند؛ مسالک نیز دلالت این آیات را پذیرفته و این مطلب را که اطلاق ولد بر فرزندان اولاد، صحت سلب دارد، قبول نداریم و آنچه در حقیقت نفی می‏شود، فرزند بلاواسطه بودن است نه اصل فرزند بودن. در روایات نیز وارد شده که امام صادق علیه‏السلام در پاسخ کسی که با «یابن رسول الله» به وی سلام کرده بود: فرمود: «ای والله انا لولده»(789)

از بررسی مجموع ادله و مستندات طرفین، ادله‏ی مختار مفید موجه‏تر به نظر می‏رسد، زیرا بعید است این همه اطلاقات و کاربردها در آیات و روایات را استعمال مجازی بدانیم. البته در مواردی که قرینه‏ای در کار باشد مسأله تفاوت می‏کند؛ زیرا در این که مجاز در قرآن کریم به کار رفته و با فصاحت آن هم هیچ منافاتی ندارد، بحثی نیست. سخن این است که بسیار بعید است در همه‏ی موارد، استعمال مجازی باشد.
 

دیدگاه دیگر مذاهب
زیدیه

شوکانی در نیل الاوطار، هر چند عنوان باب را آن چنان مطرح کرده است که استفاده می‏شود؛ لفط «ولد» بر «احفاد» به طور حقیقی صادق نیست، اما بعد از ذکر روایاتی از جمله سخن رسول خدا صلی الله علیه و آله به صفیه (همسرشان): «انک لابنة نبی و ان عمک لنبی»، می‏نویسد: از این احادیث استفاده می‏شود که حکم اولاد اولاد، همان حکم اولاد است. لذا اگر کسی بر اولادش وقف کرد، اولاد اولاد نیز داخل هستند (790)
 

مالکیه و حنابله‏

در المدونة الکبری (از مالک بن انس) تصریح شده است که فرزندان ولد نیز در وقف بر پدرانشان داخل هستند(791)

ابن‏قدامه‏ی حنبلی نیز از احمد بن حنبل همین قول را نقل کرده است، احمد بن حنبل برای مختار خویش به آیات و روایاتی استناد کرده است از جمله آیه‏ی کریمه‏ی: «یوصیکم الله فی اولادکم للذکر مثل حظ الانثیین...» (792)

که شامل احفاد نیز می‏شود و به طور کلی هر جا که خداوند متعال لفظ ولد را ذکر کرده ولد ولد را نیز شامل می‏شود، لذا در کلام آدمی نیز اگر این لفظ اطلاق شد باید بر همان مطلق از کلام خداوند، حمل شود (793)
 

شافعیه

شربینی (از فقهای شافعیه) تصریح کرده است که؛ بنابر قول اصح، اولاد اولاد در وقف بر اولاد داخل نیستند، زیرا واژه‏ی ولد بر ولد ولد به طور حقیقی اطلاق نمی‏شود. دلیل وی همان صحت سلب است.

البته در کتاب و سنت، کاربرد این لفظ در احفاد شایع است، اما این استعمالات مجازی و به همراه قراین است و بحث ما جایی است که لفظ بدون هیچ قرینه‏ای به کار رود. (794)المصطلحات الوقفیه نیز همین دیدگاه را از الفتاوی الهندیه، الاسعاف فی احکام الاوقاف و رد المحتار و... حکایت کرده است (795)
 

حکم دختران در وقف اولادی‏

دیدگاه امامیه

اگر کسی مالی را بر اولاد اولاد خویش وقف کند یا بر اولاد خویش وقف کند (و ما اولاد اولاد را نیز اولاد بدانیم) آیا اولاد و فرزندان دختر واقف (نوه‏های دختری او) نیز مشمول این وقف هستند، یا این وقف تنها به فرزندان پسر واقف (نوه‏های پسری او) اختصاص دارد؟

شیخ طوسی در خلاف به تساوی اولاد بنات با اولاد بنین در این مورد تصریح کرده است. شیخ در ادامه برای این قول چنین استدلال کرده است: دلیل ما بر این ادعا اجماع مسلمین است بر این که عیسی بن مریم با این که پدر نداشته است از اولاد آدم است.

همچنین رسول خدا صلی الله علیه و آله از حسن بن علی علیه‏السلام به «ابنی» تعبیر فرمود؛ اما استناد بعضی به قول شاعر: «بنونا بنو ابنائنا و بناتنا بنو هن ابناء الرجال الا باعد» (796)، با اجماع امت و معقول و سخن پیامبر صلی الله علیه و آله مخالف است.

به علاوه منظور شاعر از این شعر نفی انتساب است، یعنی فرزندان دختر به پدرانشان، و نه به مادر و پدربزرگ مادری خود، منتسب هستند، و بحث ما در این جا در انتساب نیست (797)

جمهور فقهای امامیه نیز همین قول را برگزیده‏اند، از جمله؛ علامه در تذکره و قواعد و مختلف، محقق در شرایع و مختصر، ابن‏ادریس، صاحب حدائق، شهیدین در لمعه و روضه، محقق ثانی در جامع المقاصد، فاضل مقداد و از معاصران؛ امام خمینی در تحریر، آیة الله خویی در منهاج الصالحین و آیة الله حکیم در منهاج الصالحین (798)

صاحب جواهر و صاحب مفتاح الکرامة از تعداد قابل توجهی از اعلام برای این مسأله نقل اجماع کرده‏اند و خود صاحب جواهر می‏نویسد: من در این مسأله مخالفی را سراغ ندارم (799)

روشن است که اگر به جای «ولد» و «اولاد» لفظ «بنین» و «بنات» را به کاربرد، مسأله فرق می‏کند؛ یعنی اگر بگوید: وقف کردم بر فرزندان پسرم یا فرزندان دخترم قضیه روشن است و در مثال اول شامل نوه‏های دختری و در مثال دوم، شامل نوه‏های پسری نمی‏شود؛ اما در فرض مورد بحث، حق همان است که مورد اتفاق نظر فقهای امامیه است و عرف و شرع نیز آن را تأیید می‏کنند.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه

در البحر تصریح شده است: اولاد اولاد شامل اولاد بنات نمی‏شود. (800)این مطلب با استناد شوکانی در نیل الاوطار برای تعمیم ولد به اولاد اولاد، به حدیث نبوی (که رسول خدا صلی الله علیه و آله به صفیه بنت حی بن اخطب فرمود: «أنت لابنة نبی») ناسازگار است. البته شوکانی در پایان با استناد به روایاتی از بخاری، مسلم، ترمذی و... قایل به شمول است (801)
 

حنفیه مالکیه و حنابله

مالک بن انس اظهار داشته است که ولد ولد، شامل فرزندان دختر (نوه‏های دختری) نمی‏شود؛ زیرا «ناس» اجماع دارند بر این که در باب ارث از میتی که دختر صلبی ندارد چیزی از میراث به فرزندان دخترش نمی‏رسد و بین فرزندان پسر وی تقسیم می‏شود؛ لذا نوه‏های دختری در آیه‏ی کریمه‏ی «یوصیکم الله فی اولادکم» داخل نیستند(803)

ابن‏قدامه نیز در مغنی از خرقی و احمد نقل کرده است که وقف بر اولاد اولاد، شامل نوه‏های دختری نمی‏شود و برای این مختار، به آیاتی چون: «یوصیکم الله فی اولادکم» (804) استناد کرده است.

وی در ادامه می‏نویسد: در هر جای قرآن که از «ولد» برای ارث یا حجب نامی برده شده باشد، تنها فرزند پسران را شامل می‏شود و شامل فرزند دختران نمی‏شود. وی برای تأیید، به عرف نیز تمسک جسته است (805)
 

شافعیه

ابن‏قدامه در مغنی و شیخ طوسی در خلاف تصریح کرده‏اند: مذهب شافعی در این مسأله این است که نوه‏های دختری نیز اولاد اولاد محسوب می‏شوند و به همان آیات و روایاتی که عیسی علیه‏السلام را فرزند ابراهیم علیه‏السلام و آدم علیه‏السلام و امام حسن علیه‏السلام را فرزند رسول خدا صلی الله علیه و آله دانسته‏اند و... استدلال کرده است (806)
 

ظاهریه

ابن‏حزم اندلسی اظهار داشته است که اگر کسی بر عقب و عقب عقب خویش وقف کند، فرزندان دختر وی (نوه‏های دختری) در این وقف داخل نخواهند بود، زیرا پیامبر صلی الله علیه و آله از سهم ذی القربی به بنی‏هاشم و بنی‏عبدالمطلب داد، اما به عثمان چیزی نداد با این که جده‏ی عثمان دختر عبدالمطلب بود. لذا وی در بنی‏هاشم، داخل نیست (807)
 

ذریه، عقب، نسل

علامه در قواعد تصریح کرده است که اگر بر ذریه، عقب یا نسل خویش وقف کند، نوه‏های دختری نیز همانند نوه‏های پسری در این وقف داخلند. (808)محقق ثانی در ذیل آن می‏نویسد: دلیل این امر این است که اسم ذریه، عقب و نسل بر همه‏ی اینها صدق می‏کند.(809)

ابن‏ادریس نیز ضمن تصریح به این مطلب به آیه‏ی کریمه‏ی «و من ذریته داود و سلیمان... و عیسی و الیاس» (810) استناد کرده است، زیرا در این آیه‏ی کریمه، عیسی علیه‏السلام را از ذریه‏ی ابراهیم علیه‏السلام به شمار آورده است؛

در حالی که عیسی از طریق مادر به وی می‏رسد. وی ادامه می‏دهد؛ اگر کسی بر عترت خود وقف کند، تنها شامل اخص (نزدیکترین) از قوم و عشیره‏ی واقف می‏شود. وی در این بیان به قول تغلب و ابن اعرابی، از اهل لغت استناد کرده است (811)

مفتاح الکرامة: تعمیم در واژه‏های، ذریه، عقب و نسل را از غنیه، تذکره، تحریر و الجامع للشرایع نیز حکایت کرده است. (812)صاحب مفتاح، خود، تشخیص و نظر عرف را ملاک قرار داده است. شهید در دروس نیز اولاد بنات را در واژه‏ی «نسل» داخل دانسته است (813)

حق این است که تشخیص این موارد منوط به نظر عرف است و عرف (جز در مواردی که قرینه‏ای خاص وجود داشته باشد) اولاد بنات را از مصادیق این واژه‏ها می‏داند. آیه‏ی کریمه و آیات مشابه نیز مؤید این مدعا هستند.
 

انتساب

اگر کسی بگوید: «این مال را بر کسانی که به من منتسبند، وقف کردم» حکمش چیست؟ آیا این وقف شامل نوه‏های دختری نیز می‏شود یا نه؟ شیخ طوسی در مبسوط تصریح کرده است

که چنین وقفی به نوه‏های پسری واقف اختصاص دارد و شامل اولاد بنات (نوه‏های دختری او) نمی‏شود؛ زیرا نوه‏های دختر انسان به وی منتسب نیستند. (814) علامه در مختلف و قواعد نیز مختار شیخ را برگزیده و آن را به مشهور نسبت داده است (815)

فیض کاشانی نیز ضمن نسبت دادن این قول به مشهور، به آیه‏ی کریمه‏ی «ادعوهم لآباءهم...» (816)استناد جسته است. و نیز روایتی را نقل کرده است که: «کسی که مادرش از بنی‏هاشم و پدرش از سایر قریش است صدقه برای او حلال است و مستحق خمس نیست». (817)

محقق حلی نیز در باب خمس معتبر تصریح کرده است که اطلاق نسب مقتضی انتساب به پدر است برای همین است که تمیمی و هاشمی به کسی می‏گویند که از طریق پدر به این قبیله‏ها منسوب باشد (818)

صاحب مفتاح الکرامة این قول را از خلاف، وسیلة، الجامع للشرایع، تذکره، تبصره، ارشاد، غایة المراد، روض و مسالک نقل کرده و آن را به اکثر مشایخ نسبت داده است(819)

امام خمینی اظهار داشته است: اگر بر اولاد خود نسلا بعد نسل، وقف کند، تنها شامل فرزندان ذکور از فرزندان ذکور وی می‏شود و حتی شامل فرزندان ذکور از دخترانش نیز نمی‏شود (820)

علامه در مختلف به بعضی از علمای شیعه نسبت داده است که اولاد بنات نیز منتسب هستند و در ادامه می‏نویسد: این قول مختار سید مرتضی است که به حدیث نبوی درباره‏ی حسنین علیهماالسلام استناد کرده است که فرمود: «هذان ابنای امامان قاما اوقعدا» (821): «این دو پسران من، دو امام هستند قیام کنند یا (به خاطر مصالح اسلام و مسلمین) در خانه بنشینند».

فیض کاشانی نیز ضمن نقل این قول با همین استدلال از سید مرتضی می‏نویسد: بهتر بود سید به آیه‏ی کریمه‏ی «و حلائل ابناءکم الذین من اصلابکم» (822)«و نیز حرام شد شما زن فرزندان صلبی شما (نه زن پسر خوانده‏ی شما)»، استناد می‏کرد.

همان طور که امام رضا علیه‏السلام در پاسخ مأمون، برای اثبات این که پسر رسول خداست به همین آیه‏ی شریفه استدلال کرد. فیض در پایان اظهار داشته است: لذا قول سید خالی از قوت نیست. (823)(البته فیض اندکی پیش، قول مشهور را تقریب کرد).

ملاحظه: 1- درباره‏ی روایتی که فیض کاشانی برای رد مختار سید نقل کرد می‏توان گفت: اولا باید دید این روایت از حیث سند در چه وضعی است (هر چند فیض آن را به عنوان مؤید ذکر کرد). ثانیا در روایت، بحث از حلیت و حرمت خمس است نه از انتساب.

2- درباره‏ی آیه‏ی کریمه‏ی: «ادعوهم لآباءهم» می‏توان گفت: ظاهرا آیه در مقام نفی انتساب نوه‏های دختری به پدر بزرگهایشان نیست، بلکه در مقام نفی جواز نسبت دادن افراد به پدر خوانده است.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

وهبة الزحیلی تصریح کرده است: به اتفاق (فقها) ذریه، نسل و عقب تنها شامل مذکر می‏شود و مونث را، جز با کمک قراین یا با تصریح، دربر نمی‏گیرد. (824) اما شربینی (از فقهای شافعی) تصریح کرده است:

اولاد بنات نیز در وقف بر ذریه، نسل و عقب داخلند، زیرا خداوند در آیه‏ی کریمه‏ی: «و من ذریته داوود و سلیمان... و عیسی» (825) عیسی را از ذریه‏ی ابراهیم به شمار آورده، و نسل و عقب هم به همان معنای ذریه است.

وی در ادامه می‏نویسد: البته اولاد بنات به پدربزرگ مادری خود منتسب نیستند و تنها به آبای خودشان نسبت داده می‏شوند. وی درباره‏ی حدیث نبوی صلی الله علیه و آله: «ان ابنی هذا سید» می‏نویسد: این از خصایص پیامبر صلی الله علیه و آله است که اولاد بناتش به او منتسبند (826)

حق این است که با قطع نظر از اصل مسأله، این توجیه شربینی برای حدیث شریف از توجیه کسانی که استعمال را در این موارد از جمله این حدیث، مجازی می‏دانند، مناسبتر و نیکوتر است.

زهدی یکن نیز واژه‏های، نسل، ذریه و عشیره را شامل اولاد صلبی و احفاد (نسل اندر نسل) می‏داند، اما واژه‏ی عقب را مختص اولاد ذکور (نوه‏های پسری) می‏داند (827) ملاحظه 1- در همه‏ی این موارد که گذشت اگر قرینه‏ای در کار باشد، بدون شک باید بر طبق آن قرینه عمل شود.

2-در موارد و عناوین یاد شده نباید نقش عرف و شاهد حال را از نظر دور داشت، مطلبی که برخی از اعاظم نیز به آن اشاره کرده بودند.
 

جنین

البته در بحث شرایط موقوف علیه در ذیل شرط «وجود» و «قابلیت تملک»، تا حدودی به این عنوان پرداخته شد؛ اما در این جا این بحث (البته به اختصار) مطرح است که آیا لفظ ولد (فرزند) شامل جنین نیز می‏شود یا نه؟

علامه در تذکره(828) و قواعد، تصریح کرده است: «جنین تنها در صورتی که زنده متولد شود، فرزند نامیده می‏شود».

صاحب مفتاح در ذیل این عبارت قواعد می‏نویسد: زیرا قبل از تولد برای جنین احکام دنیا ثابت نیست. از طرفی، چون احتمال می‏رود که جنین نباشد، ولد نامیده نمی‏شود (829)

در تذکره نیز ضمن بیان همین استدلال، این قول را به احمد بن حنبل و شافعی (در اصح قولین وی) نسبت داده است (830)

می‏توان گفت: استدلال علامه در تذکره که در مفتاح نیز نقل شده است، تقریبا مصادره به مطلوب است. چرا قبل از تولد احکام دنیا برای فرزند ثابت نیست؟، به چه دلیل، ولد نامیده نمی‏شود؟

و این که فرمود: محتمل است حمل نباشد، می‏گوییم: فرض ما جایی است که در حمل بودن آن تردیدی نداریم. از این گذشته عرف جنین را فرزند می‏نامد. در عرف، بسیار گفته می‏شود: «فرزندی که در رحم فلانی است» و یا مادران معمولا از آن به «فرزندم» تعبیر می‏کنند.

ابن‏قدامه در مغنی از عباراتی از احمد بن حنبل استفاده کرده است که در وقف بر اولاد، چیزی نصیب حملی که متولد نشده، نمی‏شود (831)
 

چند فرع

1-اگر کسی بگوید: وقف کردم بر اولاد و اولاد اولادم، چنین وقفی مقتضی تشریک است؛ زیرا «واو» برای جمع مطلق است، در نتیجه بطن اول و دوم و نسلهای بعدی در استحقاق، مساوی‏اند و هر که از بطون، که جدیدا می‏آید با بطنهای سابق شریک خواهد بود.

2-اگر در وقف با «ثم» عطف کند، یعنی بگوید: «وقفت علی اولادی ثم علی اولاد اولادی» چنین وقفی مقتضی ترتیب است در نتیجه با وجود حتی یکی از افراد اعلی چیزی به اسفل نمی‏رسد. همین طور است اگر بگوید: «الا قرب فالاقرب» یا: «الاول فالاول» و یا بگوید: وقف کردم بر اولادم و هر گاه منقرض شدند بر اولادشان.

3-اگر بگوید: فلان مال را بر اولاد خود، وقف کردم با این شرط که برای دختران، فلان مبلغ (یا مقدار) و بقیه برای پسران باشد، تا زمانی که دختران مبلغ مزبور را دریافت نکرده‏اند، پسران مستحق چیزی نیستند.

4-اگر بعضی از اولاد را که ویژگی خاصی دارند از وقف اخراج کند جایز است، مثل این که بگوید: هر کدام از فرزندان که ازدواج کرد حقی ندارد. البته اگر با طلاق از یکدیگر جدا شدند باز مستحق خواهد بود؛ زیرا شرطی را در وقف خود آورده است که نه با شرع ناسازگار است و نه با مقتضای عقد وقف.

5-اگر بگوید: «فلان مال را وقف کردم بر اولادم که هر گاه آنها و اولاد اولادم منقرض شدند وقف بر فقرا باشد» در این مورد دو قول است: یک قول این است که با انقراض بطن اول (اولاد) به اولاد آنها می‏رسد.

و بعد از انقراض اولاد اولاد به فقرا می‏رسد؛ زیرا ظاهر این شرط اقتضا دارد که بر اولاد اولاد نیز وقف کرده است. قول دیگر این است که بعد از انقراض اولاد چیزی به اولاد اولاد نمی‏رسد، هر چند تا آنها منقرض نشده‏اند فقرا نیز مستحق نخواهند بود؛ زیرا در حقیقت انقراض نسل دوم شرط استحقاق فقراست.

و به تعبیر علامه در قواعد، وقف در این فرض وقف منقطع الوسط خواهد بود. و درآمد وقف در این مدت وسط احتمالا از آن ورثه واقف خواهد بود (محل بحث و اختلاف و اشکال است).

6-اگر کسی مثلا دارای سه فرزند باشد و به این شکل وقف کند که: هر یک از آنها از دنیا رفت و فرزند داشت سهم او از آن فرزندش باشد و اگر فرزند نداشت، سهم وی برای اهل وقف باشد،

این وقف صحیح است و شرط نیز، چون با مقتضای عقد ناسازگار نیست، واجب الاتباع است در نتیجه؛ اگر یکی از این سه نفر بمیرد و دارای (مثلا) دو فرزند باشد، نصیب او (میت) برای دو فرزندش می‏باشد (به مقتضای شرط) حالا اگر یکی دیگر از آن سه (برادر) نیز بمیرد و دارای فرزند نباشد نصیب وی برای اهل وقف است، یعنی برای یک عمو و دو برادرزاده... (832)


برای مبحث وقف اولادی فروع متعدد فراوان دیگری نیز هست که به منظور گریز از اطاله‏ی بیشتر، از طرح آنها خودداری شد. گذشته از این که حکم بسیاری از آنها از مباحث و مطالب بررسی شده به دست می‏آید.