حدود وظایف و اختیارات متولی وقف در مذاهب مختلف اسلامی

وظیفه ‏ی متولی در مرحله اول، حفظ و صیانت اصل وقف و عمارت و اصلاح آن در صورت نیاز، و در مرحله‏ ی بعد تحصیل و جمع ‏آوری درآمد وقف و تقسیم آن بین مستحقین است و حتی مستحقین نیز حق انجام چنین اموری را ندارند.

البته اگر واقف وظیفه‏ی خاص را برای متولی در نظر گرفته و بعضی از امور یاد شده را به او محول کرده باشد، لازم است مطابق شرط و نظر واقف عمل شود. کاشف الغطاء برای جعل نظارت از طرف واقف صور متعددی را تصویر کرده است:

1-ولایت تصرف در همه‏ی امور به طوری که موقوف علیه حقی جز دریافت سهم خود از درآمد را ندارد.
2-ولایت بر مورد کم و زیاد کردن سهام «موقوف علیهم».

3-ولایت بر ادخال و اخراج هر که را متولی بخواهد، در وقف.
4-نظارت در امور مربوط به صلاح و فساد مال موقوف، به رغم وجود آن در دست «موقوف علیه».

5-همان نظارت سابق با در دست داشتن مال موقوف، توسط ناظر،
6-نظارت به معنای مرجع بودن برای پاسخگویی و بیان حکم در مواردی ه موقوف علیه به او مراجعه می‏کند.
7-ولایت برای رفع نزاع و تخاصم بین «موقوف علیهم».

شهید در مسالک و فیض در مفاتیح اشکال کرده‏اند که: در وقف بر عامه‏ی مسلمین که منظور واقف، انتفاع همه‏ی مسلمین است، مثل وقف درختان برای رهگذران و مواردی از این قبیل، اگر انتفاع بر اذن متولی متوقف باشد، تفویت بسیاری از اغراض واقف لازم می‏آید (1203)

صاحب مفتاح به این اشکال پاسخ داده است که: از اخبار باب و قواعد شرعی استفاده می‏شود که ملاک، قصد و منظور واقف است. از این رو موارد محل اشکال از بحث خارج است.

به علاوه بر حاکم واجب است برای رعایت نظر واقف به همه‏ی مسلمین اذن عام دهد که معمولا اذن حاکم شرع در این موارد با قراین محقق است (1204)

تفویض و توکیل در تولیت

مغنیه در این باره می‏نویسد: همه‏ی فقهای اسلام بر این مسأله اتفاق نظر دارند که متولی وقف، خواه از جانب واقف و یا از جانب حاکم، جز در مواردی که شرط مباشرت شده باشد، می‏تواند برای انجام مصلحتی از مصالح وقف، هر که را بخواهد وکیل کند.

همچنین اتفاق دارند که متولی حق واگذار کردن (تفویض) تولیت، بعد از خود را به دیگری ندارد. همچنان که این واگذاری را در صورت اذن تجویز می‏کنند (1205)

علامه در تذکره نیز تصریح کرده است که: اگر (واقف) تولیت را برای شخص متولی شرط کند یا آن را به کسی تفویض کند، شخص ناظر (متولی) حق نایب گرفتن در تولیت را ندارد (1206)

امام خمینی، آیة الله خویی و آیة الله حکیم، از فقهای معاصر نیز تفویض تولیت به دیگری را، جز در مواردی که واقف هنگام جعل تولیت چنین حقی را برای او قرار داده باشد، جایز نمی‏دانند. البته متولی می‏تواند برای انجام بعضی از کارهایی که خود متصدی آنهاست، دیگری را وکیل کند (1207)

در قانون مدنی نیز تفویض تولیت به دیگری جز در صورت اذن واقف در ضمن عقد، ممنوع شده است (1208)
 

اجاره‏ی مال موقوف توسط متولی

متولی حق دارد برای تحصیل درآمد، مال موقوف را هر مدت که صلاح بداند اجاره دهد. البته اگر واقف، برای این کار مدت خاص را شرط کرده باشد، رعایت آن لازم است و اگر متولی مال وقف را به زمانی بیشتر از آن مقدار اجاره دهد، عقد اجاره نسبت به آن مقدار زاید، باطل است.

دلیل عدم بطلان اجاره از اصل این است که مورد از قبیل تبعیض صفقه (مانند اجاره‏ی ما یملک به همراه ما لا یملک) است و در نزد فقهای ما تبعیض صفقه موجب بطلان عقد نیست.

هر چند موجب ثبوت خیار برای ممستأجر می‏شود در ضمن اگر متولی وقف آن را با اجرة المثل، اجاره دهد، اما کشف شود که کسانی به بیش از این مبلغ نیز این مال را اجاره می‏کرده‏اند، اجاره فسخ نمی‏شود، زیرا بعد از وقوع عقد اجاره با وجهی شرعی و معتبر، اصل، لزوم آن است (1209)

شکی نیست که جواز اجاره‏ی مال موقوف، حتی برای مدت طولانی مربوط به فرضی است که متولی واجد شرایط لازم و رعایت همه‏ی جوانب و مصالح را می‏کند، در غیر این صورت ممکن است، بویژه در جواز اجاره‏های دراز مدت، تردید شود.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

فقهای اهل سنت نیز حفظ و صیانت وقف، عمارت، ایجاز، زرع، تحصیل درآمد و توزیع آن بین مستحقین و مانند اینها را از وظایف و اختیارات ناظر دانسته‏اند. متولی در امور و مصالح یاد شده با رعایت مصلحت وقف، به انجام وظیفه می‏پردازند.

البته اگر واقف، محدودیتهایی را در نظر گرفته و تولیت را در بعضی از امور به شخصی واگذار کرده است، باید مطابق شرط و نظر وی عمل شود (1210)

شربینی می‏نویسد: ناظر باید با رعایت دقت و احتیاط، در مال وقف تصرف کند، زیرا نظارتش تصرف در مصالح دیگران است و به ولی یتیم شباهت دارد (1211)
 

تفویض و توکیل در وقف

جمهور فقهای اهل سنت برای متولی جایز می‏دانند که در مورد بعضی یا تمام تصرفاتی که بر عهده‏ی اوست دیگری را وکیل کند و چون وکالت عقدی جایز است، در هر زمان که بخواهد او را عزل می‏کند. اما در مورد تفویض تولیت:
 

حدود وظایف و اختیارات متولی وقف از دیدگاه حنفیه

ابوزهره در مورد تفویض تولیت به دیگری، به این معنا که ناظر، خودش را عزل و ولایت بر وقف را به طور مستقل به دیگری تملیک کند، می‏نویسد: تفویض در نزد حنفیه سه حالت دارد:

1-کسی که برای ناظر حق تولیت جعل کرده (واقف یا قاضی) حق تفویض را هم به او داده است. در این فرض، متولی حق تفویض ولایت را به دیگری دارد و اگر تفویض کرد جز در صورتی که واقف حق عزل او را هم به او داده است، حق عزل او را ندارد.

2-واقف برای متولی حق تفویض قرار نداده است، اما متولی اکنون در حال بیماری و مرگ است و قصد تفویض دارد. در این فرض نیز بعضی حق تفویض را به او داده‏اند، و دلیلشان این است که این تفویض ایصا (وصیت) است و قیم بر وقف از طرف واقف مانند وصی می‏تواند برای بعد از مرگش حق وصیت را به دیگری بدهد.

البته کسانی که در رد این نظر گفته‏اند؛ قیاس مع الفارق است، زیرا کلام ما در تفویض است نه در ایصا.

3-هیچ یک از حالتهای قبلی در کار نباشد و متولی ولایت را به دیگری تفویض کند. در این صورت اگر قاضی این تفویض را تقریر و تنفیذ کند، صحیح است و گرنه اثری بر آن مترتب نخواهد بود.
 

حدود وظایف و اختیارات متولی وقف از دیدگاه مالکیه
در نزد فقهای مالکیه، تفویض ولایت از جانب واقف به هر کس که بخواهد بلا مانع است. هر وقت هم دوست داشت او را عزل می‏کند؛ اما ناظری که واقف او را برگزیده است جز با تصریح و شرط واقف چنین حقی را ندارد. مرجع و مبنای مالکیه در این موارد و موارد مشابه، قاعده‏ای در باب قضاست که:

«هر کس دارای حقی باشد که عزل او ممکن است، حق ندارد در مورد آن حق وصیت کند»، و بدون تردید در فرض مورد نظر، واقف حق عزل متولی را دارد، لذا متولی در مرض موت هم حق ایصای تولیت به غیر را ندارد.
 

حدود وظایف و اختیارات متولی وقف از دیدگاه شافعیه
در نزد شافعیه متولی تنها با نص و شرط واقف (در هنگام عقد) حق تفویض دارد و اگر با تحقق این شرط، تفویض کرد، حق عزل یا مشارکت با «مفوض الیه» را ندارد.
 

حدود وظایف و اختیارات متولی وقف از دیدگاه حنابله

حنابله معتقدند که ناظر منصوب از جانب واقف یا حاکم، جز با نص و شرط واقف حق تفویض ندارد؛ اما متولی و ناظر بالأصالة، مانند «موقوف علیهم» و حاکم، حق تفویض دارد و در هر زمان که بخواهد به دیگری واگذار می‏کند و بعد اگر مایل بود او را معزول می‏دارد (1212)
 

اجاره‏ی مال موقوف

جمهور فقهای اهل سنت اجاره‏ی مال وقفی را برای متولی آن جایز می‏دانند، زیرا تحصیل درآمد از وقف و به مصرف مستحقان رسانیدن، منظور و مقصود واقف است. این امر در صورتی است که با شرط واقف مخالف نباشد. البته همان طور که کبیسی تصریح کرده است، فقها در صورت ضرورت، مخالفت با شرط واقف را جایز شمرده ‏اند.

اما اعتقاد فقها بر ابطال اجاره‏های دراز مدت در اوقاف، اراضی ایتام و اراضی بیت المال است. لذا اجاره‏های دراز مدت، حتی با عقدهای تجدید شده در هر سال نیز، جایز نیست. البته در صورت اضطرار، برای تعمیر وقف (و مصالح مشابه) بلا مانع است (1213)

کبیسی برای حنفیه در مورد مدت اجاره به هفت قول اشاره کرده است؛ اما قول راجح این است که اگر متولی به اجاره‏ی دراز مدت نیاز داشت می‏تواند از عقود مترادفه استفاده کند، یعنی برای اجاره‏ی سی ساله، موقوفه را با سی عقد مستقل اجاره دهد (1214)

در مورد اجرت اجاره، فقهای حنفیه عقیده دارند: اگر اجاره به کمتر از اجرة المثل باشد عقد اجاره فاسد است؛ زیرا این کار با مصلحت وقف و بطون بعدی منافات دارد (1215)

در مورد مدت اجاره در الشرح الصغیر (فقه مالکی) آمده است: اگر «موقوف علیهم» معین باشند و مال موقوف به غیر آنها اجاره داده می‏شود ناظر می‏تواند از یک سال تا دو سال آن را اجاره دهد و اگر «موقوف علیهم» غیر معین باشند (مثل علما و...) مدت اجاره چهار سال است.

اما اگر مستأجر خود «موقوف علیهم» باشند، ناظر می‏تواند (طبق قول مشهور) تا ده سال به آنها اجاره دهد و برای ضرورت اصلاح وقف، اجاره‏ی دراز مدت، مثل چهل سال نیز جایز است.

در نزد فقهای مالکیه، اجاره باید به اجرة المثل باشد و گرنه عقد فسخ می‏شود. در صورتی که اجاره با اجرة المثل باشد اگر فردی آن را به مبلغ بیشتری هم اجاره می‏کند، اجاره باطل نمی‏شود (1216)

فقهای شافعی گفته‏اند: عین موقوفه را می‏توان با در نظر گرفتن عمر آن مال و نظر کارشناس اجاره داد. بنابراین می‏توان خانه و مانند آن را به مدت سی سال، حیوانات را ده سال و لباس و... را یک یا دو سال و زمین را به مدت یک صد سال با اجاره واگذار کرد. البته این قول مشهور شافعیه است.

قول دیگر این است که عمر متوسط اموال شصت سال است و برای نصف آن یعنی سی سال می‏توان موقوفه را اجاره دا د.

در مورد اجرت؛ فقهای شافعی معتقدند که اگر موقوف علیه متولی باشد می‏تواند به هر مبلغ که مایل است آن را با اجاره واگذار کند؛ اما اگر متولی غیر از موقوف علیه باشد و موقوفه را با اجرة المثل اجاره دهد و بعد از عقد اجاره، میزان اجاره بها افزایش پیدا کند،

نظر مشهور شافعیه این است که عقد اجاره فسخ نمی‏شود (1217)فقهای حنبلی نیز مانند شافعیه در مورد مدت اجاره قایل به توسعه هستند و یادآور شده‏اند که موجر وقف، خواه متولی یا قاضی، لازم است؛ اولا عرف و عادت مستمر را در هر مورد رعایت کند، زیرا احکام عرفی به منزله‏ی شروط واقفان است.

ثانیا توجه داشته باشد؛ در صورتی که شرط واقف با ضرورت و مصلحت مخالف باشد لازم الوفا نیست و مخالفت با آن بلا مانع است، زیرا شروط واقف در مواردی واجب الوفا هستند که با مقصود مشروع واقف ناسازگار نباشند و گرنه لازم الوفا، بلکه جایز الوفا، نخواهند بود.

در مورد اجرت و اجاره بها، فقهای حنبلی غبن فاحش را موجب بطلان اجاره نمی‏دانند اما اگر متولی خود موقوف علیه و منحصر به فرد باشد ضامن ما به التفاوت است (1218)
 

اجرت متولی (حق التولیة)

دیدگاه امامیه

حق تولیت از هزینه‏های تحصیل درآمد وقف است و مختار جمهور فقها این است که؛ متولی، خواه منصوب از جانب واقف باشد و یا از جانب حاکم، برای کارهایی که انجام می‏دهد، حق اجرت دارد. البته صاحب حدائق معتقد است.

در صورتی که واقف برای متولی چیزی را شرط و تعیین و حتی به اجمال هم اشاره‏ای به حق و اجرت برای او نکرده باشد، ظاهر این است که چون تولیت را تبرعا (رایگان) پذیرفته است، حق اجرة المثل ندارد (1219)

صاحب عروه در پاسخ صاحب حدائق یادآور شده است که حق تولیت از هزینه‏های تحصیل درآمد وقف است و باید تأمین شود. اگر واقف آن را در نظر گرفته بود که هیچ،
و گرنه باید اجرة المثل به متولی پرداخت شود (1220)

علامه در تذکره تصریح کرده است که اگر واقف چیزی از درآمد وقف را برای متولی شرط کرده باشد همان، اجرت عمل او خواهد بود، هر چند که کمتر از اجرة المثل باشد و اگر واقف متعرض این امر نشده باشد، اقرب این است که حق متولی اجرة المثل است (1221)

اکثر فقهای امامیه، از جمله، شهید ثانی در مسالک، شهیدین در لمعه و روضة، فیض کاشانی در مفاتیح، صاحب مفتاح الکرامة، سبزواری در کفایه، و از متأخران و معاصران، صاحب وسیله، امام خمینی، آیة الله حکیم و دیگران نیز تصریح کرده‏اند که اگر واقف برای متولی چیزی از درآمد وقف را در نظر نگرفته باشد، حق التولیه، اجرة المثل خواهد بود (1222)


البته صاحب ریاض برای ثبوت اجرة المثل شرط کرده است که، متولی قصد اجرت کرده باشد؛ اما در ادامه پذیرفته است که متولیان عادتا این کار را تبرعا انجام نمی‏دهند (1223)
کاشف الغطاء نیز به نکته‏ی قابل توجهی اشاره کرده است و آن این که؛ اجرت متولی می‏تواند از درآمد مال وقفی باشد و می‏تواند از جای دیگری تأمین شود، اما در هر صورت نباید از عین مال موقوف برداشته شود (1224)

توجه به این نکته نیز خالی از فایده نیست که در بسیاری از موارد متولی برای اداره و تدبیر امور وقف به یک سازمان و نظام تولیتی، با افراد و کارکنان متعدد، نیاز دارد. مسلم است که در این موارد، باید حق تولیت به فراخور و نسبت افراد و هزینه‏های متعارف این نظام در نظر گرفته شود.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

ابوزهره درباره‏ی اصل ثبوت حق اجرت می‏نویسد: اصل در ثبوت اجرت برای متولی،  فعل عمر بن الخطاب، علی بن ابی‏طالب علیه‏السلام و دیگر صحابه و تابعین در مورد صدقاتشان می‏باشد، زیرا اینان در صدقات خود مقداری را هم برای متولی قرار داده بودند (1225)
 

مقدار اجرت

دیدگاه حنفیه

در فقه حنفی اگر واقف مقداری را، هر چند بیش از اجرة المثل، برای متولی قرار دهد، حق وی خواهد بود، حتی اگر بیمار شود تا زمانی که توان امر و نهی دارد مستحق اجرت است،

اما اگر اجرت تعیین شده از سوی واقف، کمتر از اجرة المثل باشد اگر ناظر مطالبه کند قاضی آن را بالا می‏برد، زیرا اجرة المثل، اجرت کاری است که با طلب، مستحق آن می‏شود و اگر مطالبه نکرد نسبت به زیادی - چون متبرع است - حقی ندارد و در صورتی که واقف اجرتی را برای ناظر معین نکرده باشد، قاضی برای او اجرة المثل را در نظر می‏گیرد. همچنین است اگر متولی از طرف قاضی منصوب باشد و اجرتی برای او تعیین نشده باشد (1226)
 

مالکیه

اگر واقف یا قاضی مقدار معین را برای ناظر در نظر گرفته باشند. همان، حق وی خواهد بود و باید رعایت شود، و اگر اجرتی معین نشده باشد، یک قول (از ابن عتاب و...) این است که اجرت متولی (در این فرض) از بیت المال تأمین می‏شود (1227)

ابوزهره در ادامه می‏نویسد: گویا مبنای این قول این است که اداره‏ی اوقاف از اعمال دولت است و از اموری است که محتسب اکبر، یعنی حاکم، مسؤول اداره‏ی آن است، لذا متولی نیز همانند کارمندان دولت حقوقش را از بیت المال می‏گیرد؛ اما این دیدگاه و استدلال مرجوح است؛ برای این که در اوقاف مصالح خاصه بر مصالح عامه می‏چربد (1228)

شافعیه

اگر واقف چیزی را برای متولی تعیین کرده باشد، در صورتی که خودش ناظر نباشد، اجرت تعیین شده، هر چند بیش از اجرة المثل باشد، حق ناظر است؛

اما اگر خود واقف ناظر باشد، اجرتش نباید بیش از اجرة المثل باشد، در صورتی که واقف برای ناظر اجرتی را تعیین نکرده باشد اجرتی برای او نیست تا این که از قاضی مطالبه‏ی اجرت کند که در این صورت، مطابق نظر بعضی از شافعیه، مستحق اجرة المثل است (نیازمند باشد یا نباشد) و بعضی گفته‏اند: تنها در صورت نیاز برای امرار معاش مستحق اجرت می‏شود.

اما در صورتی که مطالبه نکند مستحق اجرت نخواهد بود، زیرا در این صورت متبرع خواهد بود (1229)
 

حنبلیه

در فقه حنبلی اگر واقف، اجرت معلومی را برای ناظر قرار داد مطابق همان شرط واقف عمل می‏شود و اگر چیزی تعیین نکرد (در این صورت) حنابله دو قول دارند:

1-حق استفاده به قدر متعارف دارد، نه بیشتر و این مطلب در وقف نامه‏ی عمر آمده است که «ولی می‏تواند به قدر متعارف استفاده کند». البته گروهی شرط استفاده را، همانند ولی صغیر، فقر متولی دانسته ‏اند.

2-برای متولی اجرة المثل ثابت است. همه‏ی اینها در صورتی است که ناظر از کسانی باشد که غالبا برای انجام این کارها عوض دریافت می‏کنند. در غیر این صورت اگر از کسانی باشد که معمولا تبرعا به این امور می‏پردازند، حق اجرتی ندارد. گویی با قبول اداره‏ی وقف بدون تعیین اجرت، به کار تبرعی ملتزم شده است (1230)

در قانون مدنی ایران نیز آمده است: جایز است واقف از منابع موقوفه، سهمی برای عمل متولی قرار دهد و اگر حق التولیة معین نشده باشد متولی مستحق اجرة المثل عمل است (1231)
 

متولی امین است

فقهای اسلام اتفاق نظر دارند که متولی امین است و جز با تعدی و تقصیر ضامن نخواهد بود. بنابراین باید قول او بدون سوگند (یمین) پذیرفته شود. البته در مواردی که تعدی و تقصیر کرده باشد،

مثل این که غلات مستحقین را حبس کرده و علی رغم مطالبه‏ی آنان، بدون مجوز شرعی از تحویل به آنها امتناع کرده باشد، ضامن است، زیرا در این صورت و موارد مشابه، «ید» او «ید» امانی نیست، بلکه ید متعدی و ضامن است (1232)
 

بیع و استبدال وقف

ادله‏ ی عدم جواز بیع (فی الجمله)

بحث بیع وقف در ابواب گوناگون فقه، مانند باب وقف، باب بیع و کتاب الصلاة، (در مبحث مساجد) مطرح شده است.

در میان اعلام امامیه، صاحب جواهر و شیخ انصاری و به دنبال آنها امام خمینی، در کتاب بیع در بحث شرایط مبیع، مفصلتر از دیگران به این مسأله پرداخته‏اند. توضیح این که؛ یکی از شرایط مبیع، ملک طلق بودن آن است. متفرع بر این شرط، فقها مسأله‏ی بیع وقف را که فاقد این شرط است به میان آورده آن را مورد بررسی قرار داده‏ اند.

شیخ انصاری برای عدم جواز بیع وقف (فی الجمله) به ادله‏ای چون اجماع محقق (محصل) و عموم روایات، استدلال کرده است، روایاتی چون:

«الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1233)، و روایت علی بن راشد: «لا یجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة فی ملکک ادفعها الی ما اوقفت علیه» (1234)«خریداری کردن وقف جایز نیست و درآمد آن ملک تو (مشتری) نخواهد بود، آن را به جهتی که مال برای آن وقف شده است تحویل ده».

و نیز روایاتی که درباره‏ی وقف علی و ائمه علیهم‏السلام حکایت شده‏اند، مانند روایت ربعی بن عبدالله از امام صادق علیه‏السلام در مورد نوشته‏ی امیرمؤمنان علیه‏السلام که در آن آمده است:

«هذا ما تصدق به علی بن ابی‏طالب، و هو حی سوی، تصدق بداره التی فی بنی‏زریق، صدقة لا تباع و لا توهب حتی یرثها الله الذی یرث السموات و الارض»: «این صورت مالی است که علی بن ابی‏طالب آن را تصدق (وقف) کرده است؛ خانه‏ی خود را در بنی‏زریق را صدقه قرار داد تا به هیچ وجه فروخته نشود، هبه نگردد تا آن گاه که وارث آسمانها و زمین آن را به ارث برد».

شیخ انصاری تأکید کرده است که جمله‏ی «لا تباع و لا توهب» وصف و قید برای نوع وقف است، نه برای شخص، و نیز مصداق خاصی است که حضرت در وقف نامه‏ی خود ذکر کرده، از این رو عدم جواز بیع و هبه مقتضای نوع وقف خواهد بود. (1235) صاحب جواهر نیز با عباراتی مشابه، به همین عمومات استدلال کرده و در ادامه اظهار داشته است: ظاهرا تأبید و دوامی که در روایات آمده از مقتضیات وقف و مقومات آن است. آن چنان که نفی معاوضات بر اعیان آن از همان آغاز در وقف لحاظ شده بود، بویژه آن که حق اعقاب و بطون بعدی نیز به آن تعلق گرفته است، حتی می‏توان از جانب عوام از متشرعه، چه رسد به علمای آنان، بر این مسأله ادعای ضرورت کرد. برای همین است که اصحاب به اتفاق آراء نظرشان این است که: اصل در وقف، منع از بیع آن می‏باشد، هر چند درباره‏ی مواردی که با دلیل از این اصل خارج شده‏اند، اختلاف دارند (1236)

شیخ در مکاسب، سپس متفرع بر این ادله و عمومات، برای بیع وقف، سه مانع اصلی ذکر کرده است:
1-حق واقف که به اقتضای صیغه‏ی وقف، این مال را صدقه‏ی جاریه قرار داده است.
2-حق بطون و نسلهای آینده.

3-تعبد شرعی که از روایات استفاده می‏شود، چرا که وقف متعلق حق خداوند است. برای همین است که در آن قصد قربت معتبر است، برای خدا انجام می‏شود و عوض آن نیز بر خداوند است. البته ممکن است گاهی بعضی از این موانع و گاهی تمام آنها برطرف شوند که توضیح آنها خواهد آمد(1237)

امام خمینی پس از نقد و رد استدلال شیخ (و صاحب جواهر) به روایات یاد شده اظهار داشته است: ظاهرا عبارت «لا تباع...» (1238) که در وقف امیرمؤمنان علیه‏السلام آمده است - آن طور که شیخ و صاحب جواهر تصور کرده‏اند، - وصف برای نوع وقف نیست،

بلکه نهی و زجری است که از جانب واقف، نه این که حکایت از زجر تشریعی از جانب خداوند متعال باشد، لذا حضرت به دنبال آن فرمود: «هر کس آن را بفروشد یا هبه کند، لعنت خدا بر او باد!»

به عبارت روشنتر وصف، ظاهر در احتراز است؛ وقتی می‏گوید: «صدقة لا تباع» در حقیقت از مواردی که چنین شرطی در آنها لحاظ نشده و قابل بیع هستند، احتراز شده است، بویژه آن که این قید (لا تباع) در روایت، بعد از انشای وقف و تمامیت آن ذکر شده است. از این رو از مجموع ادله و اقوال استفاده می‏شود که وقف بر دو قسم است:

1-وقفی که واقف، آن را به عدم جواز بیع مقید کرده است.
2-وقفی که واقف، آن را به جواز بیع مقید کرده است.

خلاصه این که؛ وقف در جواز و عدم جواز بیع، تابع جعل آن توسط واقف است، اما اگر واقف قیدی را ذکر نکند باید به دنبال دلیل دیگری بود (1239)

به نظر می‏رسد در این مورد، مدعای شیخ و صاحب جواهر، بیشتر قابل دفاع باشد، زیرا ظاهر قید «لا تباع» این است که وصف برای نوع است نه شخص. این که امام خمینی بیان داشت:

«ظاهر قید، احتراز است» قابل قبول است. اما در این احادیث با این وصف، نوع دیگر صدقه (صدقه‏ی غیر وقف) خارج می‏شود، نه نوع دیگر وقف. به عبارت دیگر می‏توان گفت: صدقه بر دو نوع است:
1-صدقه‏ای که قابل بیع و تملیک است، و آن صدقه‏ی متعارف (غیر وقف) است.

2-صدقه‏ای که مقتضایش عدم جواز بیع آن است، هر چند امکان دارد به عللی موانع بیع بطرف شود و به دنبال آن، بیع وقف، تجویز گردد.

البته امام خمینی نیز در ادامه به نوعی این مطلب را (که عدم نقل، مقتضای ماهیت وقف است) تأیید کرده است، اما نه با استفاده از قید «لا تباع» و یا تعلق حقوق ثلاثه‏ی (حق الله، حق واقف و حق «موقوف علیهم»).

بلکه به این دلیل که؛ وقف با همه‏ی اقسامش (عام و خاص) به هیچ وجه تملیک نیست و فک ملک است، یعنی مال، محبوس و موقوف شده تا منافع آن به مصرف افرادی برسد.

نه این که بر آن افراد ایقاف شده باشد، در حقیقت، وقف ایقاف و حبسی است بدون اضافه، و به عبارت دیگر؛ لام (در وقفت لهم مثلا) برای غایت است (نه برای ملکیت). از این رو حبس عین از نقل و تسبیل منافع آن، جزو ماهیت وقف است (1240)

امام خمینی در منبع یاد شده به جز این دلیل، اجماع و ارتکاز متشرعه را از هر ملت، بلکه ارتکاز همه‏ی عقلا را نیز به عنوان دلیل بر ممنوعیت وقف از بیع، ذکر کرده و یادآور شده است:

می‏توان گفت؛ این ارتکاز ضروری مسلمین در موقوفات، موجب ظهور روایات در منع بیع وقف می‏شود، مانند روایت ابوعلی بن راشد: «لا یجوز شراء الوقف» (1241)
 

آیا وقف با بیع باطل می‏شود یا با جواز بیع؟
اگر به مجرد جواز بیع (به خاطر عروض بعضی از مسوغات) وقف باطل شود بیع آن در موارد تجویز شده در حقیقت بیع وقف نخواهد بود، و گرنه بیع وقف است.
 

صاحب جواهر این نظر را تقویت کرده است که بیع وقف تا زمانی که وقف است، جایز نیست، بلکه جواز بیع با وقف بودن متضاد است و جواز تنها بعد از بطلان بیع خواهد بود.

از این رو در مواردی که بیع وقف به عللی جایز است ابتدا وقف باطل می‏شود و پس از آن بیع، جایز می‏گردد(1242)

اما شیخ انصاری با عنایت به این بیان صاحب جواهر، تصریح کرده است که: جواز بیع با بقای وقف هیچ منافاتی ندارد و وقف با بیع آن، باطل می‏شود نه با جواز بیع؛

بنابراین معنای جواز بیع عین موقوفه، جواز ابطال آن است نه ابطال آن. شیخ ادامه داده است: هر چند در صیغه‏ی وقف، دوام و منع از معاوضه، لحاظ و اعتبار شده است.

اما اشکالی ندارد که با عروض عواملی با این انشاء مخالفت شود، چنان که مقتضای عقد جایزی مانند هبه، تملیک آن به متهب است، تملیکی که مقتضی تسلط متهب بر آن مال می‏باشد و با جواز باز پس گرفتن از او منافات دارد، اما در عین حال می‏توان این سلطنت ناشی از عقد هبه را قطع کرد.

شیخ در ادامه، نظر صاحب جواهر را (که وقف با جواز بیع باطل می‏شود) مخالف اجماع دانسته است، زیرا هیچ یک از کسانی که در بعضی از صور، بیع وقف را جایز دانسته‏اند، قابل به بطلان وقف، قبل از بیع نشده‏ اند.

برای همین است که اگر عامل مجوز بیع برطرف شد، مثل این که نیاز شدید «موقوف علیهم» (بنابر قول به جواز بیع در این صورت) منتفی گردید و یا به هر دلیلی بیع انجام نشد.

وقف به حال خود باقی است شیخ اضافه کرده است: برای همین است که جامع المقاصد تصریح کرده است: رهن وقف، حتی در صورتی که به حد جواز بیع رسیده است، صحیح نیست (1243)
امام خمینی نیز در این جا بحث مفصلی دارد که از طرح آن خودداری می‏شود و تنها به یک نکته از کلام ایشان که بر مبنای خودشان مبتنی است، اشاره می‏شود:

وی در پاسخ صاحب جواهر اظهار داشته است: جواز بیع وقف (در موارد تجویز شده) حکم شرعی است، اما ممنوعیت بیع وقف، منع مالکی است نه شرعی؛ زیرا حبس عین از بیع و هبه و... در دست واقف است و در حقیقت، تحبیس از واقف است نه از شارع و روشن است که جواز شرعی با منع مالکی منافات ندارد (1244)

اما چنان که گذشت این بیان، مبتنی بر مبنای ایشان است که؛ ممنوعیت از بیع را مجعول واقف می‏داند نه شارع. در گذشته این مبنا به اختصار نقد و بررسی شد در این جا یادآور می‏شود:

همچنان که در بیع و مانند آن تملیک از جانب بایع، اما حکم به لزوم و دیگر احکام از جانب شارع است، در وقف نیز تحبیس و وقف از جانب واقف است، اما احکامی چون لزوم وقف، عدم جواز بیع و... از جانب شارع می‏باشد.
 

اقسام وقف و حکم بیع و استبدال آنها

دیدگاه امامیه

در این بخش، تقسیم بندی شیخ انصاری در مکاسب محور بحث قرار گرفته و بر اساس آن، اقوال و انظار اعلام، بررسی شده است:
وقف با مؤبد است یا منقطع (بنابر مشروعیت وقف منقطع)، وقف مؤبد نیز بر دو قسم است:

1-اوقافی که ملک کسی نیستند و همانند تحریر (عتق)، فک ملک هستند، مثل مساجد، مدارس، بیمارستانها و... بنابراین که اوقاف (آن چنان که گروهی می‏گویند) در ملک مسلمین داخل نمی‏شوند و «موقوف علیهم» تنها مالک انتفاع هستند و منفعت را مالک نمی‏شوند. لذا اگر کسی بنا حق در آنها ساکن شود، ضامن اجرة المثل نخواهد بود.

2-اوقافی که در آنها مال موقوف ملک «موقوف علیهم» است و آنها مالک منفعت آن می‏شوند. از این رو حق استیجار و نیز حق گرفتن اجرة المثل را از کسی که بنا حق از آن استفاده کرده است، دارند.

شیخ انصاری قسم اول را اصلا محل بحث و خلاف ندانسته و اظهار داشته است: ظاهرا در عدم جواز بیع این قسم اختلافی نیست، زیرا اختلاف و بحث اعلام در مورد وقفی است که ملک غیر طلق است، نه مواردی که اصلا ملک نیستند. وی در این جهت، بین مسجد و غیر آن (مانند مدارس...) تفاوتی قایل نشده است (1245)

اما برخی از فقها بین مسجد و اموری چون مدارس، بیمارستانها و... فرق گذاشته‏اند که به آن اشاره خواهد شد.
 

مساجد

در این جا ابتدا، حتی الامکان به اختصار، بعضی از احکام مساجد مطرح و بررسی می‏شوند. بحث بیع مساجد در دو مقام انجام می‏شود:
مقام اول: بیع و تصرف در اصل مسجد و عرصه‏ی آن (در صورت خرابی)، مقام دوم: بیع اموال مسجد، مانند فرش، مصالح ساختمانی و...
 

بیع و تصرف در اصل مسجد

نظر جمهور فقهای امامیه این است که نقض و ویران کردن مسجد برای هر هدفی جز توسعه‏ی آن، همچنین در صورت خرابی، آن را جزء راه و خیابان قرار دادن و یا به تملک خود درآوردن و مانند اینها به هیچ وجه و تحت هیچ عنوانی جایز نیست.

شیخ طوسی در خلاف و مبسوط در این باره اظهار داشته است: «هر گاه مسجدی خراب شود و محله یا قریه نیز ویران گردد (آن مسجد) به ملک واقف بازنمی‏گردد». وی در نهایه نیز تصریح کرده است؛ تملک و تصرف در هیچ چیز از اموال مساجد جایز نیست... (1246)

صاحب مفتاح در ذیل عبارت قواعد: «اگر کسی مسجدی را وقف کند و قریه یا محله‏ای که مسجد در آن واقع است، ویران شود، بیع آن مسجد جایز نیست و به ملک واقف نیز بازنمی‏گردد»، تصریح کرده است: در این مسأله کسی جز احمد (بن حنبل) مخالف نیست (1247)

علامه در تحریر و نهایه، سبزواری در کفایه، فاضل هندی در کشف اللثام، محقق ثانی، صاحب حدائق، شهیدین در لمعه و روضه، شهید در دروس، کاشف الغطاء و دیگران تصریح کرده‏اند که با ویرانی و زوال آثار مسجد، عرصه‏ی آن از مسجدیت خارج نمی‏شود و همه‏ی احکام مسجد بر آن جاری خواهد بود.(1248)کاشف الغطاء مدارس را نیز در ردیف مساجد ذکر کرده است. در میان فقهای امامیه صاحب عروه (از متأخرین) وقف در مشاهد، مدارس و حتی مساجد را فک و تحریر ملک نمی‏داند و معتقد است؛ بنابر عدم بقای آنها بر ملک واقف و عدم انتقال به «موقوف علیهم»، ملک خدای متعال می‏باشند، همانند ملکیت خداوند نسبت به سدس خمس که در آیه‏ی کریمه آمده است:

«... فان الله خمسه و للرسول و لذی القربی...» (1249) به عبارت روشنتر، وقف مساجد به منزله‏ی مباحات اصلیه نیست تا به دلیل ملک نبودن و با استدلال به «لا بیع الا فی ملک»، بیع آن جایز نباشد. از این رو در مواردی که بیع وقف جایز است، بین وقف بر اولاد و فقرا و وقف بر مساجد و مدارس فرقی نخواهد بود (1250)

این دیدگاه سید درباره‏ی مساجد، چنان که مغنیه (1251) اشاره کرده است، با دیدگاه احمد بن حنبل، از ائمه‏ی اهل سنت، موافق است. در مبحث «بیع مساجد از دیدگاه اهل سنت» نظر احمد بن حنبل نیز مطرح و بررسی شده است.
 

دلایل این دیدگاه

دلیل 1: ملکیت واقف زایل شده و بازگشت آن به دلیل نیاز دارد (1252)
دلیل 2: مقتضای وقف، تأبید است و خرابی مسجد یا قریه موجب بطلان آن نمی‏شود؛ زیرا خرابی آن با بقای وقفیت آن منافات ندارد (1253)

دلیل 3: مقصود و عرض واقف از وقف مسجد، عبادت خداوند است و با ویرانی مسجد، امید آبادانی و رونق مجدد محل و نیز نماز گزاردن رهگذران در آن منتفی نیست (1254)

دلیل 4: قوام مسجد در حقیقت به عرصه‏ی آن است نه به آثار، لذا اگر در اثر آب گرفتگی و مانند آن، زمین مسجد از صلاحیت برای نماز هم خارج شود، کسی حق تملک آن و انجام کاری را که با مسجدیت آن منافی است، ندارد (1255)

دلیل 5: اجماع و عدم خلاف؛ جمهور فقهای امامیه این دیدگاه را قبول دارند (1256)

دلیل 6: وقف در مسجد تملیک نیست، بلکه همانند عتق، فک ملک است. بنابراین نه واقف، مالک آن است و نه موقوف علیه، در نتیجه کسی حق بیع آن را نخواهد داشت (زیرا «لا بیع الا فی ملک») (1257)

دلیل 7: استصحاب بقای وقفیت عرصه‏ی مسجد (1258)

سید محمد شیرازی مدعی شده است که بعد از خرابی و یا در مسیر خیابان و... قرار گرفتن مسجد، آب گرفتگی و مانند اینها، عرف ملکیت را زایل می‏داند، از این رو در مثل مساجد و اماکن مانند آن نیز موضوع استصحاب، منتفی می‏شود. (1259) اما این بیان محل تأمل و تردید است.

دلیل 8: بعضی از اقسام وقف به هیچ وجه بدلیت در آنها معقول نیست. این دلیل از امام خمینی است و توضیح آن چنین است:

آن دسته از مراکز و مواردی که شخص آنها موضوع اثر و حکم شرعی قرار گرفته است مانند، عرفات، مشعر، منی، مطاف، مسعی، مشاهد، و مطلق مساجد، بدل بردار نیستند. برای این که ثمن یا آنچه که با ثمن این اماکن خریداری می‏شود به مجرد معاوضه، مسجد نخواهد شد، زیرا بدل مسجد به مجرد بدلیت مسجد نمی‏شود و اگر به عنوان مسجد، جعل گردد، مسجدی مستقل خواهد بود و بدل این مسجد محسوب نمی‏شود.

گذشته از این که آثار مسجدیت، و محو آثار مشعریت و مسجدیت خواهد بود، نه مبادله‏ی مشعر با مشعر (1260)
دلیل 9: عمومات و قواعد مانع از بیع وقف و عود آن به واقف، مانند: «لا یجوز شراء الوقف» (1261)

به هر حال، در عدم جواز بیع و استبدال اعیانی و عرصه‏ی مسجد تردید و اختلافی نیست و نیازی به بحث بیش از این ندارد.

شایان یادآوری است که امام خمینی (چنان که قبلا اشاره شد) وقف را در هیچ یک از اقسام آن (خاص، عام، مساجد و...) تملیک نمی‏داند بلکه نوعی حبس است برای انتفاع «موقوف علیهم» از درآمد آن (1262)

نکته‏ی دیگر این که شیخ در مکاسب، و محمد جواز مغنیه، موقوفات عامه‏ای چون مدارس، مشاهد، مسافرخانه‏ها و... را نیز در کنار مساجد قرار داده‏اند و ادعای اتفاق نظر فقهای امامیه بر عدم جواز بیع و استبدال آنها کرده‏اند.

دلیل آنها، همان فک ملک بودن این اوقاف و عدم اختصاص آنها به فرد یا گروهی خاص است. در نتیجه بعد از تمامیت وقف، حکم مباحات عمومی را پیدا خواهند کرد و روشن است که بیع جز در ملک، صحیح و نافذ نخواهد بود (1263)

فقها تصریح کرده‏اند که محل خلاف، موردی است که مال، ملک موقوف علیه می‏شود و یا حداقل آنها مالک منفعت آن هستند و حق اجاره دارند و اگر کسی از این ملک بنا حق استفاده کرد اجرتش را به موقوف علیه ضامن خواهد بود.

اما در عدم جواز بیع مواردی چون مساجد، مشاهد، مدارس و... که وقف در آنها فک ملک است، خلافی نیست. در ضمن کسانی چون مغنیه، وقف بر فقرا و مانند آن را (در حکم) از اوقاف خاصه به شمار آورده‏اند که در آنها «موقوف علیهم»، مالک منفعت هستند (1264)

امام خمینی، مسافرخانه‏ها، بیمارستانها، مدارس و مانند اینها را تحت عنوان اوقاف بر جهات عامه ذکر کرده و اظهار داشته است: خواه ما وقف در اینها را فک ملک بدانیم - که حق هم همین است - یا معتقد به مالکیت «موقوف علیهم» شویم، اگر امثال این اوقاف ویران شدند به طوری که امید آبادانی مجدد آنها نمی‏رود، حاکم (که حافظ مصالح عمومی است) می‏تواند آنها را بفروشد و به مشابه تبدیل کند و اگر تبدیل میسر نبود آن را در دیگر مصالح مسلمین صرف نماید.

برای این که هر چند وقف در اینها فک ملک است، اما این امور اموال هستند و دارای مالیت می‏باشند و با وقف شدن - حتی بنابر قول به فک ملک - از مال بودن ساقط نمی‏شوند.

وی یادآور شده است: جواز بیع در اوقاف عامه مانند، مدارس، بیمارستانها و... نیز وقف بر جهات و عناوین کلیه‏ای چون، فقرا، مسلمین و... در صورت حدوث عوارضی چون خرابی، عدم امکان انتفاع و... از بیع اوقاف خاصه، آسانتر است. زیرا مسلما این امور از حسبیات هستند که آنها در دست ولی مسلمین است و بر اوست که نسبت به منافع و مصالح مسلمین اهمال نورزد و حافظ منافع آنان باشد. وی این حق را برای متولی خاص، جز در مواردی که واقف برای او شرط کرده است (در صورت نفوذ شرط واقف) ثابت نمی‏داند و این کارها را خارج از حدود اختیارات او می‏داند (1265)

در بحث این که «متولی بیع اوقاف کیست؟» خواهد آمد که کوتاه کردن دست متولی خاص که از جانب واقف منصوب است، در صورتی که واقف قلمرو اختیاراتش را محدود نکرده باشد، محل تأمل و اشکال است. هر چند حق نظارت حاکم و حتی دخالت او در مواردی که مصالح عمومی را در معرض تلف و نابودی می‏بیند، محفوظ است. البته مسأله‏ی اختیارات و قدرت ولی امر مسلمین و حق اعمال آن به عناوین ثانویه مسأله‏ی دیگری است که در مبحث ولایت و حدود و اختیارات ولی امر مطرح می‏شود.
 

اموال مساجد

بحث اموال مساجد نیز از دو جهت قابل بررسی است: به کار بردن و استفاده‏ی آنها در دیگر مساجد محقق در شرایع و علامه در منتهی و تحریر به طور مطلق تصریح کرده‏اند که صرف آلات مسجد در دیگر مساجد خالی از اشکال است (1266)

شهید ثانی در مسالک این کار را در صورت بی‏نیاز مسجد اول یا عدم امکان استفاده‏ی از آنها در آن و نیز در صورت نیاز بیشتر مسجد دیگر به خاطر کثرت نمازگزاران، بلا اشکال دانسته است. عبارت شهید اول در ذکری نیز مشابه عبارت مسالک است (1267) .

بنابراین به کار بردن اموال و آلات مسجدی در مسجد دیگر نزد فقها فی الجمله خالی از اشکال است؛ هر چند کسانی چون علامه در تحریر و منتهی و محقق در شرایع (چنان که گذشت) و سبزواری (1268) قید و شرطی برای آن ذکر نکرده‏ اند؛.

اما برخی چون شهیدین در مسالک و ذکری، فقیه همدانی (1269)**، قاضی ابن‏براج (1270) آن را به صورت بی‏نیازی مسجد و عدم امکان استفاده در آن و یا نیاز بیشتر مسجد دیگر مقید کرده‏اند.

صاحب مدارک اضافه کرده است که برای جواز این کار باید مطمئن باشیم که در آینده نیز مسجد اول به این نیاز پیدا نخواهد کرد در این صورت صرف آن حتی در مشاهد دیگر نیز جایز است (1271)

علامه در منتهی برای این مطلب چنین استدلال کرده است: مالک همه‏ی مساجد خداست و مصرف آلات و اموال هر یک در دیگری بلا مانع است (1272)

البته این مسأله با این اطلاق محل تأمل است، زیرا رعایت غرض واقف را نیز، حتی الامکان، نباید نادیده گرفت. آن طور که شهید در مسالک، علامه در قواعد و صاحب مفتاح یادآور شده‏اند، صرف آلات و ادوات مشهد در مشهد یا مسجد دیگر جایز نیست؛ زیرا وقف در این موارد به محل معینی تعلق گرفته است (1273)
 

بیع اموال مسجد و...

محقق در شرایع اظهار داشته است که؛ «بیع آلات مسجد حرام است» و صاحب مدارک در ذیل این عبارت یادآور شده است: این حکم به طور مطلق مشکل است، زیرا تحریم بیع در صورت نبودن هیچ مصلحتی ثابت است، در غیر این صورت قطعا جایز،

بلکه در بعضی از موارد واجب است و ناظر، متولی آن خواهد بود. (1274) علامه در قواعد در مورد حصیر کهنه و تیر چوبی شکسته‏ی مسجد چنین تصریح کرده است:

اگر جز به کار سوختن نمی‏آید، بیع آنها و صرف در مسجد جایز است. (1275) شهید اول می‏نویسد: اگر در خود آن مسجد یا مساجد دیگر قابل استفاده نباشد، بیع آن بلا اشکال است. (1276) شهید توضیح نداده است که با ثمن آن چه باید کرد.

شیخ انصاری و به پیروی از وی محمد جواد مغنیه اموال مسجد را بر دو نوع تقسیم کرده ‏اند:

1-اموالی که متولی وقف آنها را از درآمد موقوفات مسجد (مانند اجاره‏ی اراضی آن) تهیه کرده است. فروش چنین اموالی، هر چند قابل استفاده هم باشند برای ناظر جایز است.

2-اموال و اعیانی که مسلمانان خیر آنها را برای مصلحت مسجد یا مدرسه وقف کرده‏اند، که در این صورت چون وقف بر مسلمین گردیده‏اند، حکم اوقاف خاصه را دارند که تنها در صورت بروز یکی از اسباب مجوز بیع می‏توان آن را فروخت. (1277)قبل از شیخ، محقق ثانی نیز این تفصیل را محتمل دانسته است (1278)

در هر صورت رعایت نظر واقف تا آن جا که امکان دارد و با مصالح وقف و مسجد ناسازگار نیست، لازم است؛ در غیر این صورت ظاهرا بیع این اموال بلا اشکال است.
 

مورد مصرف ثمن

قبلا اشاره شد که علامه در قواعد، مورد مصرف ثمن را مصالح مسجد دانسته است. محقق ثانی در ذیل این بیان علامه تصریح کرده است:

در صورت فروش این اموال، واجب است با ثمن آن بدلی خریداری شود. صاحب جواهر این قول را از ایضاح الفوائد و دروس نیز نقل کرده است. صاحب مفتاح نیز خریداری بدل مماثل را موافق با اصول و قواعد شرعیه ذکر کرده است(1279)

دلیل این گروه این است که بدل مماثل به مراد و منظور واقف نزدیکتر است و اگر این کار میسر نشد، ثمن، صرف مصالح مسجد می‏شود. محقق ثانی از علامه در تذکره نقل کرده است که خریداری کردن بدل واجب نیست و همان ثمن به مصرف مصالح مسجد می‏رسد (1280)

به نظر می‏رسد اگر مصالح مال فروخته شده از قبیل قسم اولی باشد که شیخ انصاری و مغنیه ذکر کرده‏اند، تبدیل ثمن آن به بدل مماثل واجب نباشد.

زیرا نظر واقف صرف این درآمدها در هر گونه مصلحتی از مصالح مسجد است؛ مگر آن که شرط خاصی کرده باشد. اما اگر از قبیل قسم دوم باشد، حداقل احتیاط اقتضا می‏کند که با ثمن آن شی‏ء مماثل خریداری شود و تا آن جا که ممکن است نظر و غرض واقف، رعایت شده باشد.

نکته‏ی دیگر این که اگر واقف دارای ناظر خاص باشد، علی القاعده، چنان که صاحب جواهر تصریح کرده است (1281) متولی و متصدی این امور، ناظر خاص خواهد بود. در غیر این صورت اولی و مطابق با احتیاط این است که حاکم، متصدی این امور شود.
 

دیدگاه دیگر مذاهب درباره‏ی مساجد

مقام اول: اصل مسجد
جمهور فقهای اهل سنت، بجز احمد، تملک و بیع مسجد را به هیچ وجه جایز ندانسته‏اند و معتقدند تحت هیچ شرایطی، حتی در صورت ویرانی مسجد و کوچ کردن مردم محله و قریه و به طور کلی بریده شدن پای عابران از آن جا و نبودن هیچ نمازگزاری، بیع مسجد جایز نیست و واجب است مسجد به حال خود باقی باشد و کسی حق تغییر و تبدیل آن را نخواهد داشت.

در اسهل المدارک (فقه مالکی) برای عدم جواز بیع مساجد، ادعای اجماع شده است (1282) فقهای حنفیه تصریح کرده‏اند: به مجرد انعقاد وقف، مسجد تحت هیچ عنوانی از مسجد بودن نمی‏افتد،

هر چند مردم از آن بی‏نیاز شوند و یا ویران شده باشد و بودجه‏ای که با آن، تعمیر شود موجود نباشد. با وجود همه‏ی این شرایط، در نزد ابوحنیفه و محمد بن حسن، مسجد تا قیام قیامت مسجد است، نه به ملک بانی آن بازمی‏گردد و نه کسی حق تبدیل آن را دارد (1283)

ابویوسف، طبق نقل سرخسی، برای عدم عود مسجدی که خراب شده و مردم از نماز گزاردن در آن بی‏نیاز شده‏اند، به بانی آن، استدلال کرده است که: بعد از تمامیت وقف، عین از ملک بانی خارج و خالص برای خدا می‏شود، از این رو به هیچ وجه به ملک بانی بازنمی‏گردد، همانند عتق رقبه. از سویی ممکن است مسافران و رهگذران از این زمین برای نماز استفاده کنند.

اما سرخسی به محمد بن حسن نسبت داده است که اگر مردم اقامه‏ی نماز جماعت را در مسجدی رها کردند آن محل از مسجدیت خارج می‏شود و به ملک بانی بازمی‏گردد. دلیل وی این است که وقف تسبیل منفعت است و در صورت زوال منفعت، حق «موقوف علیهم» نیز زایل می‏شود، در نتیجه ملکیت وی نیز زایل می‏شود.

لطیفه: سرخسی در این مورد لطیفه‏ای را نیز حکایت کرده است: روزی محمد از کنار مزبله‏ای می‏گذشت، به آن جا اشاره کرد و گفت: این مسجد ابویوسف است. کنایه از این که فتوای ابویوسف به عدم عود مسجد خراب شده به بانی آن، مسجد را به مزبله تبدیل می‏سازد.

متقابلا وقتی ابویوسف از کنار اصطبلی عبور می‏کرد به آن اشاره کرد و گفت: این مسجد محمد (بن حسن) است. کنایه از این که فتوای محمد به بازگشت مسجد ویران شده به ملک بانی، اصطبل شدن آن را در پی خواهد داشت(1284)

شربینی، از فقهای شافعیه نیز ضمن مطرح کردن این نظر برای آن چنین استدلال کرده است: امکان نماز گزاردن در آن (توسط رهگذران) و نیز امکان عود آن منتفی نیست، لذا
مسجد در صورت انهدام نیز به هیچ وجه نباید فروخته شود (1285)

اما در مذهب احمد بیع و تبدیل مسجد در بعضی از احوال بلا اشکال است؛ در صورتی که مسجدی از غرض و هدف اصلی واقف بازبماند.

مثل این که جا برای نماز گزاردن تنگ شود و توسعه‏ ی آن هم میسر نباشد یا منطقه‏ای که مسجد در آن واقع است، ویران و خالی از سکنه شود از حیز انتفاع بیفتد، بیع مسجد و صرف ثمن آن در ایجاد مسجدی دیگر جایز است (1286)

ابن‏قدامه برای این دیدگاه به فعل عمر استناد کرده است؛ دستور نقل مسجدی را در کوفه به محل دیگر صادر کرد. همچنین این کار موجب استمرار و استبقای وقف در نگهداری آن از ضایع شدن می‏شود (1287)

در پاسخ استدلال اول ابن‏قدامه می‏توان گفت: این رفتار عمر (به فرض حجت بودن فعل او چنان که اهل سنت معتقدند) به هیچ وجه بر جواز بیع مسجد دلالت ندارد.

زیرا در این روایت، برای حفظ بیت المال و نگهداری آن در یک جای امن (زیرا بیت المال در کنار مسجد قرار داشته است) دستور نقل مسجد به جای دیگر داده شده است، اما صراحت ندارد.

که مسجد اول را بفروشد و با بهای آن این کار را انجام دهند. استدلال دیگر وی نیز مخدوش است، زیرا آزاد گذاشتن افراد در نقل و انتقال مسجد، در بسیاری از اوقاف موجب تضییع و از بین رفتن مسجد و وقف و نیز تضییع غرض واقف خواهد شد.

مقام دوم: اموال مسجد
ابویوسف، از فقهای حنفی، نیز درباره‏ی حصیر مسجد و اموال مشابه آن، فروش مصالح و اموال منقول مساجد (اگر در معرض تلف باشند) و صرف آنها را در مسجدی دیگر جایز دانسته است (1288)

در فقه مالکی فروش اموال مسجد، در صورتی که عقار (املاک غیر منقول) باشند،

جایز نیست؛ زیرا امید انتفاع آنها در آینده می‏رود. اما اگر مصالح و اموال منقول داشته باشد که در معرض تلف شدن و فساد هستند، می‏توان آنها را فروخت و ثمن را در مسجد دیگری به مصرف رسانید (1289)

وهبة الزحیلی از فقه شافعی نقل کرده است که اگر مسجدی مصالح ساختمانی اضافی دارد می‏توان با آنها (حتی الامکان در نزدیکی آن مسجد) مسجدی را بنا کرد و اگر مسجدی منبع درآمدی دارد باید با مازاد آن درآمد، املاکی خریداری و وقف همان مسجد کرد.

و در صورتی که برای مصرف خاص، چون گچ کاری و... مالی وقف شده باشد باید در همان مورد به مصرف رساند؛ اما حصیر و فرشهای مسجد و مانند اینها اگر آن چنان فرسوده شده باشند که جز به کار سوختن نیایند فروش آنها برای صرف بهایشان در مصالح مسجد جایز است.

دلیل این کار جلوگیری از ضایع شدن وقف است و البته باید با ثمن آن اموالی مماثل و مشابه، برای مسجد خریداری شود (1290)

ابن‏قدامه (حنبلی) نیز تصریح کرده است؛ آنچه از حصیرها و روغن و زیتون مسجد زیاد آمده باشد و مورد نیاز مسجد نباشد، جایز است به مصرف مسجدی دیگر و یا فقرای همسایه‏ی مسجد برسد. احمد بن حنبل در این مسأله به فروش کسوه‏ی بیت (کعبه) استدلال کرده است (1291)
 

بیع و استبدال در وقف خاص

قبلا اشاره شد که برخی از فقها مورد اختلاف در بیع وقف خاص را شامل عناوینی چون فقرا، علما و... نیز دانسته‏اند. از این رو وقف خاص در این جا منحصر در وقف بر افراد معین و یا اولاد نیست.

در میان فقهای امامیه، ابن‏ادریس، مطلق بیع وقف را ممنوع دانسته است. وی در این باره می‏نویسد: مقتضای مذهب ما این است که بعد از وقف و اقباض آن، رجوع از آن،

تغییر از جهات و طرق تعیین شده و بیع آن جایز نیست. خواه بیع برای «موقوف علیهم» انفع باشد یا نباشد، خراب شده باشد و کسی که آن را تعمیر کند، پیدا نشود یا چنین نباشد، از انتفاع افتاده باشد یا هنوز قابل استفاده باشد (در هیچ یک از این صور بیع جایز نیست).

زیرا همگی اتفاق نظر داریم که این مال، وقف است و تغییر آن جایز نیست و اگر کسی غیر این را ادعا کند، ادعای حکمی شرعی را کرده است که در اثبات آن به دلیل شرعی نیاز است.

از اصحاب هم گروهی بیع را تجویز و بقیه آن را منع کرده‏اند. از این رو اجماع بر وقف بودن محقق است، اما بر خروج از وقفیت به هیچ وجه اجماعی حاصل نشده است.

و در مواردی این چنین (که اجماع محقق است) نمی‏توان به اخبار آحادی که نه موجب علمند و نه موجب عمل، استناد کرد. (1292) از عبارات فخر المحققین، نیز منع مطلق استفاده می‏شود (1293)

شیخ انصاری این قول را از اسکافی نیز حکایت کرده است. (1294)صاحب جواهر، منع مطلق را به گروهی از اصحاب و جواز فی الجمله را به اکثر اصحاب نسبت داده است.

وی یادآور شده است که کلمات مجوزین در مورد تعیین محل و موارد جواز بیع، اختلاف شدید دارند. اختلافی که در کمتر مسأله‏ای رخ داده است، به طوری که گاه یک نفر از اعلام دارای دو نظر جداگانه است.

و حتی گاه، نظر بعضی در یک باب فقهی (مثل وقف) با نظر خودش در باب دیگر همان کتاب (مثل بیع) تفاوت دارد. (1295) پیش از وی، شهید ثانی در مسالک نیز به اضطراب فتاوای اصحاب در مسأله‏ی بیع وقف تصریح کرده است (1296)

از این رو، چنان که پیش از این نیز اشاره شد، برای رعایت انسجام بیشتر در این قسمت متن مکاسب شیخ و در بعضی از موارد، جواهر الکلام، محور بحث قرار گرفته است و اقوال و انظار دیگر فقیهان و اعلام در حول این محور بررسی خواهد شد.
 

صور ده گانه ‏ی جواز بیع

صاحب جواهر دوازده صورت و شیخ انصاری ده صورت را ذکر کرده‏اند که اصحاب
امامیه به طور اشتراک یا اختصاص به آنها پرداخته‏ا ند:خرابی وقف آن گونه که با بقا قابل استفاده نباشد.

اولین صورت موردی است که وقف خراب شود، آن گونه که نتوان با بقا و استمرار عین از آن استفاده کرد. مانند حیوان ذبح شده، تیر شکسته، حصیر (و فرش) مندرس و فرسوده و...

شیخ در مکاسب، جواز بیع را در این صورت تقویت کرده است و صاحب مفتاح چنین اظهار داشته: این از مواردی است که در جواز آن تردیدی نیست. (1297) .

شیخ طوسی در خلاف و مبسوط یادآور شده است: هر گاه نخله‏ای از وقف، از جای کنده شود یا بشکند بیع آن برای ارباب وقف، جایز است. وی قول به عدم جواز بیع را، بدون ذکر قایل، ذکر، اما خود، بیع را تقویت کرده است (1298)

شیخ مفید نیز تصریح کرده است: اگر وقف خراب شود و کسی حاضر به عمارت آن نباشد یا به مرحله‏ای برسد که هیچ نفعی در بر ندارد، «موقوف علیهم» حق دارند آن را بفروشند و از ثمن آن استفاده کنند (1299)

قطب راوندی، (1300) ابن‏جنید و علامه در مختلف،(1301) شهید در دروس، (1302) ابن‏سعید حلی (1303) فیض کاشانی (1304) و فخر در ایضاح، (1305) سید مرتضی در انتصار، (1306)و شهید ثانی (1307) همگی به جواز بیع در این صورت تصریح کرده‏ اند.

در میان فقهای امامیه، ابن‏ادریس بیع وقف را در این صورت نیز ممنوع دانسته و همانند شافعیه معتقد است تنها ارباب وقف حق دارند به همین صورت از آن استفاده کنند.
 

ادله مجوزین

1-اجماع: صاحب مفتاح الکرامة، قول مخالف را تنها به شافعیه نسبت داده (گذشت که ابن‏ادریس، از امامیه هم، مخالف است). سید مرتضی قول به جواز را از منفردات امامیه دانسته است.

صاحب مفتاح، ادعای اجماع را از غنیه، ظاهر مبسوط و قطب راوندی نیز نقل کرده است. البته این اجماعات چون محتمل المدرکیه‏اند نمی‏توانند دلیل مستقل باشند، اما بدون تردید می‏توانند مؤیدات خوبی باشند.

2-جلوگیری از تضییع وقف: با فرض سقوط مال وقف از انتفاع و عدم امکان انتفاع جز از راه بیع، باقی گذارندن آن، تضییع وقف است بدون این که بتوان از آن در جهتی که منظور واقف بوده است، استفاده کرد و به تعبیر شیخ انصاری؛ جواز بیع در این صورت با مقصود واقف نیز منافاتی ندارد.

خلاصه، امر دایر است بین این که مال وقف رها شود تا خود به خود از بین برود و بین انتفاع بطن موجود با اتلاف آن بدون تبدیل و بین تبدیل آن به مال دیگری که می‏توان با بقای عین، از آن استفاده کرد.

روشن است که با انتخاب فرض سوم، حق خداوند، حق واقف و حق «موقوف علیهم» رعایت شده است. می‏ماند اذن بطن غیر موجود که با وجود متولی وقف یا حاکم شرعی این مشکل نیز حل می‏شود.

صاحب عروه در این جا بیانی دارد که می‏توان آن را تعبیر دیگری از دلیل دوم دانست و یا آن را به عنوان دلیلی مستقل مطرح کرد و آن این است که: ادله‏ی منع از بیع وقف، این مورد را شامل نمی‏شوند؛ زیرا وجوب ابقای وقف برای انتفاع از آن است و در این فرض، انتفاع منتفی است (1308)

امام خمینی در این مورد ضمن بحثی نسبتا طولانی و مفصل برای حاکم شرعی جایز دانسته است که اگر مصلحت مستحقین اقتضا کند وقف را بفروشد و آن را تبدیل نماید. (1309)بیان ایشان راجع به این که متولی این بیع چه کسی است در مبحث متصدی بیع وقف خواهد آمد.
 

خرابی وقف آن گونه که استفاده‏ی از آن قابل توجه نباشد در موردی که وقف به این صورت در آید که عرف (با عدم توجه به انتفاع اندک) آن را فاقد منفعت بداند، مانند خانه‏ای که بر اثر ویرانی به عرصه‏ای تبدیل شده که در صورت ایجار آن، اجرت قابل توجهی پرداخت نمی‏کنند، شیخ انصاری اظهار داشته است:

البته اگر ثمن آن دارای منفعتی همانند منفعت عرصه است، در عدم جواز بیع آن اشکالی نیست. بنابراین محل اختلاف، مواردی است که منفعت ثمن از منفعت عرصه بیشتر باشد (1310)
 

علامه در تحریر تصریح کرده است که در صورت انهدام خانه، عرصه‏ی آن از وقف خارج نمی‏شود و بیع آن جایز نیست. (1311) شیخ در مبسوط نیز به همین مضمون تصریح کرده است. (1312)

شهید در دروس (1313)فیض کاشانی؛ (1314) علامه در قواعد و محقق ثانی (1315)و گروهی دیگر از اعلام در این مورد قایل به عدم جواز بیع شده‏اند. صاحب عروه قول به عدم جواز را به ظاهر مشهور نسبت داده است.

زیرا مشهور فقها جواز بیع وقف را بر عدم امکان انتفاع متوقف ساخته‏اند. البته سید به پیروی از شیخ انصاری اظهار داشته است: «مگر این که منظور کلام مشهور از عدم انتفاع، عدم انتفاع معتد به و قابل توجه باشد.» (1316)

منظور شیخ و سید این است که مشهور فقها که شرط جواز را عدم انتفاع دانسته‏اند منظورشان نداشتن منفعت قابل توجه است.

بنابراین اگر دارای منفعتی اندک و غیر قابل توجه باشد نیز ممکن است بیع را تجویز کنند، زیرا ادله‏ی منع از بیع وقف مانند قول امام علیه‏السلام: «لا یجوز شراء الوقف» (1317) از چنین موردی منصرف است.

محقق ثانی برای عدم جواز بیع به حدیث نبوی صلی الله علیه و آله: «لا یباع اصلها و لا یوهب و لا یورث» (1318) استناد کرده است و تنها احمد بن حنبل را قائل به جواز بیع معرفی کرده و یادآور
شده است که به مخالفت احمد اعتنا نمی‏شود (1319)

شیخ انصاری اظهار داشته است که: خروج از ادله‏ی وجوب عمل به مقتضای وقف که حبس عین است و نیز از عموم: «لا یجوز شراء الوقف»(1320)مشکل است.

همچنین حکم فقهای متأخر از شیخ (طوسی) به منع از بیع نخله‏ی ریشه کن شده، در صورتی که قابل استفاده باشد، قول به عدم جواز بیع وقف در فرض مورد بحث را تأیید می‏کند.

اما در ادامه اظهار داشته است: ممکن است بگوییم؛ عمومات مانع از بیع وقف، از مواردی که منفعت وقف آن قدر اندک است که معدوم شمرده می‏شود، منصرف هستند. وی این نکته را نیز یادآور شده است که حکم، شامل موردی که قلت یا عدم منفعت به دلیل دیگری، بجز خرابی، می‏باشد، نیز می‏شود (1321)

با توجه به عمومات و ادله‏ی منع کننده از بیع اوقاف از یک سو و رعایت حقوق «موقوف علیهم» (اعم از بطن موجود و مستحقین بعدی و نسلهای آینده) و نیز رعایت منظور و غرض واقف، که انتفاع و استفاده‏ی «موقوف علیهم» .

یا جهتی است که این مال برای آن وقف شده است، به نظر می‏رسد نزدیکترین اقوال و احتمالات به قواعد در باب وقف، این باشد که در صورت عدم انتفاع (یا شبه عدم انتفاع و یأس از بازگشت وقف به حالت اولیه و سود دهی در آینده) مال وقف با رعایت حداکثر احتیاط و همه‏ی جوانب و اشراف حاکم شرعی به احسن تبدیل شود.

شکی نیست که احتمال خطر نابودی اصل و رقبه‏ی وقف به خاطر در معرض بیع قرار گرفتن کمتر از رها کردن و عدم بیع آن نیست و چه بسا اوقافی که در طول تاریخ وقف به بهانه‏ی تبدیل به احسن کردن از بین رفته و اثری از آنها باقی نمانده است.

از این رو اگر در مواردی، ضرورت، چنین اقتضایی کرد، نظارت حاکم مسلمین (و در صورت عدم امکان، عدول مؤمنین) به جلوگیری وقف از نابودی کمک شایانی خواهد کرد.
 

کم شدن منفعت وقف بر اثر خرابی

منظور کم شدن منفعت است نه در حدی که ملحق به معدوم شود. ظاهرا این صورت با این عنوان را تنها شیخ انصاری مطرح کرده است، هر چند ممکن است مضمون و محتوای آن را بتوان از عبارات اصحاب استفاده کرد.

شیخ انصاری ضمن تقویت منع بیع در این صورت، آن را به ظاهر اکثر نسبت داده است؛ با این بیان که: در مسأله نخله‏ی از جا کنده شده، فقهای امامیه از جمله شیخ؛ (1322)ب

رای جواز بیع آن چنین استدلال کرده‏اند؛ استفاده‏ی از آن جز از راه فروش ممکن نیست. زیرا جهتی که مورد نظر واقف بوده است، منتفی شده و امید بازگشت آن هم نمی‏باشد.

در برابر شیخ، ابن‏ادریس حلی قائل به منع بیع شده است و چنان که گذشت، مورد یاد شده را فاقد انتفاع نمی‏داند و معتقد است می‏توان از آن برای مواردی چون تسقیف و امثال آن، استفاده کرد. (1323) علامه در قواعد و فخر در ایضاح نیز نظر ابن‏ادریس را با همین استدلال تقویت کرده‏اند (1324)

از مجموع عبارات مخالف و مجوز در بیع نخله‏ی مورد بحث، این مطلب به دست می‏آید که همگی معتقدند در صورت قابلیت مال برای انتفاع، بیع آن جایز نیست.

دلیل آن هم روشن است، زیرا چنان که فخر المحققین (1325) تصریح کرده است: وقف برای دوام و استمرار است، یعنی دوام همین جسم خاص (حتی الامکان) نه دوام نوع آن و تا زمانی که این استمرار و دوام امکان داشته باشد همه‏ی ادله و عمومات دال بر عدم جواز بیع، آن را دربر می‏گیرند.
 

انفع بودن بیع وقف برای «موقوف علیهم»

شیخ انصاری ضمن یادآوری این نکته که انفع بودن گاهی برای بطن موجود لحاظ می‏شود و گاه نسبت به همه‏ی بطون (در صورت قول به وجوب خرید بدل یا ثمن آن)، منع از بیع در این صورت را تقویت کرده و آن را به اکثر، بلکه همه‏ی فقها نسبت داده است (1326)

ابن‏فهد حلی جواز را به مفید و عدم جواز را به باقی فقها نسبت داده و خود نیز عدم جواز را برگزیده است. (1327) فاضل آبی (1328) ضمن نقل قول به عدم جواز از استاد خود، محقق حلی، قول به جواز بیع را (در صورت انفع بودن) به مرتضی، شیخ طوسی و سلار نیز نسبت داده است.

به هر حال، جمهور فقهای امامیه در این مورد بیع را جایز ندانسته‏اند و عبارات کسانی که به آنها نسبت جواز داده شده است (از جمله، شیخ مفید) در جواز صراحت ندارند.

دلیل عدم جواز بیع در این صورت همه‏ی ادله و عموماتی هستند که بر عدم جواز بیع وقف دلالت دارند مانند: «لا یجوز شراء الوقف» (1329) و... تنها دو روایت است که ممکن است برای خروج از این عمومات به آنها استناد شود:

1-روایت جعفر بن حنان به این مضمون که: «از امام صادق علیه‏السلام پرسیدم: مردی مالی را بر خویشان پدری و مادری‏اش وقف کرده و نیز برای مردی که از خویشان او نیست و فرزندان آن مرد در هر سال، سیصد درهم قرار داده است. به این صورت که مازاد بر این سیصد درهم بین خویشان او («موقوف علیهم») توزیع شود؟

حضرت فرمود: صحیح است... و خویشان او حق ندارند قبل از دریافت سیصد درهم، توسط آن مرد، درآمد وقف را بین خود تقسیم کنند. (تا آن جا که راوی می‏گوید:) پرسیدم:

آیا ورثه‏ی از خویشان میت حق دارند در صورت نیاز و عدم کفایت درآمد وقف، زمین را بفروشند؟ فرمود: آری در صورتی که همگی راضی باشند و بیع برای آنان بهتر باشد (جایز است) (1330)

2-روایت حمیری که (طبق نقل احتجاج) به امام زمان علیه‏السلام نوشت: خدایم فدایت گرداند. از امام صادق علیه‏السلام روایتی به ما رسیده است که:

«اگر مالی بر افرادی معین و اعقاب آنان وقف باشد و اهل وقف بر بیع آن توافق کنند و این بیع برای آنان اصلح باشد، حق بیع آن را دارند» آیا اگر همه‏ی آنها بر بیع توافق نکردند می‏توان از بعضی از آنها (سهم او را)

خریداری کرد یا جز در صورت توافق کل آنها، جایز نیست؟ و نیز (در این نامه) از وقفی که بیع آن جایز نیست سؤال شده بود. حضرت در پاسخ فرمود:

«اگر وقف بر امام مسلمین باشد، بیع آن جایز نیست و اگر بر گروهی (قومی) از مسلمین وقف باشد، هر گروه نسبت به مقداری که بر بیع آن توانایی دارند (یعنی سهم خودشان) به طور مجتمع یا متفرق، حق بیع دارند» (1331)

شیخ انصاری از روایت اول بدین گونه پاسخ داده است: این روایت بر جواز بیع در صورت نیاز «موقوف علیهم»، و نه مجرد انفع بودن، دلالت دارد. بنابراین جواز بیع، مشروط به دو امر است:

یکی انفع بودن بیع و دیگری نیاز «موقوف علیهم». گذشته از این که برای این قول، جز ظاهر عبارت مفید، قائلی نیافتیم. از این بیان پاسخ روایت حمیری نیز روشن می‏شود.

ایراد دیگر شیخ این است که: مقتضای این روایت این است که ثمن مال وقف برای طبقه‏ای باشد که آن را فروخته است و این مطلب با قواعد، ناسازگار است. زیرا مقتضای مشترک بودن عین وقف این است که بدل آن نیز مشترک باشد (1332)

از این رو جواز بیع وقف در این صورت، گذشته از این که با دیدگاه جمهور فقها مخالف است، با مقتضای قواعد معتبر در فقه، بویژه باب وقف، ناسازگار است. همه‏ی اقوال و ادله بر عدم جواز دلالت دارند و برای خروج از این همه، به دلیل یا دلایل قاطع و خدشه ناپذیر نیاز است که جایشان در این مورد خالی است.
 

نیاز شدید «موقوف علیهم»

گروهی از فقها در این صورت بیع وقف را اجازه داده‏اند. سید مرتضی در انتصار تصریح کرده است: «از منفردات امامیه این است که؛ هر گاه ارباب وقف به ثمن آن نیاز شدید پیدا کنند، برای آنها بیع وقف (به منظور استفاده از ثمن آن) جایز است». (1333) ابن‏زهره در غنیه نیز برای این مطلب ادعای اجماع طایفه (امامیه) کرده است. (1334) شیخ مفید (1335)

شیخ در نهایه و سلار در مراسم (1336)؛ قطب راوندی (1337) و شیخ در مبسوط (1338) بیع وقف را در این صورت، جایز دانسته‏اند. محقق اردبیلی نیز در آغاز، آن را تجویز و در پایان در آن تأمل کرده است (1339)

اما چنان که گذشت شیخ انصاری عدم جواز را به جماعتی از قدما و جمهور متأخران نسبت داد. صاحب مفتاح نیز بعد از ذکر ادله‏ی این گروه، آن را خالی از بأس دانسته است (1340)
 

استدلال مجوزین

1-اجماعی که در انتصار و غنیه ادعا شد ظاهر عبارت شیخ در مبسوط نیز مؤید آن است؛ زیرا تعبیر شیخ «عندنا» می‏باشد.
2-روایت جعفر بن حنان (1341) که متن آن در صورت چهارم گذشت.

صاحب مفتاح یادآور شده است که ضعف سند و دلالت این روایت با شهرت و اجماعات ادعا شده و نیز با موافقت اعتبار، جبران می‏شود. (1342)

ظاهرا منظور صاحب مفتاح از «اعتبار» که محقق اردبیلی (1343)نیز از آن یاد کرده است، این است؛ غرض واقف از وقف، استفاده‏ی «موقوف علیهم» است و اگر موردی پیش آید که نیاز آنها جز با بیع وقف برطرف نشود، بیع آن برای رفع نیازشان با غرض واقف نیز مخالف نخواهد بود.

شیخ انصاری از استدلال به روایت ابن‏حنان چنین پاسخ داده است: ظاهر روایت این است که برای بیع، عدم کفایت درآمد وقف برای هزینه‏ی یک سال «موقوف علیهم»، کافی است و این اقل مراتب فقر شرعی است.
اما مضمون عبارات مجوزین، اعتبار و اشتراط ضرورت و حاجت شدید مستحقین است و بین این دو، عموم و خصوص من وجه است،

زیرا گاهی فقیر هست و نیاز شدید ندارد و گاهی نیاز شدید هست و فقیر نیست (مانند کسی که هزینه‏ی سال خود را دارد، اما به دلایلی نیاز شدید دارد) بنابراین مضمون روایت و دیدگاه مجوزین تلائم و توافق ندارند.

به علاوه ظاهر پاسخ در روایت، جواز بیع به مجرد رضایت کل و انفع بودن بیع است، هر چند نیازی هم نباشد. به هر حال تنها دلیلی که برای مجوزین می‏ماند اجماع انتصار و غنیه است که با فتوای جماعتی تقویت شده است.

اما با این دو اجماع منقول نمی‏توان از دو قاعده‏ی مهم فقهی، یعنی قاعده‏ی عدم جواز بیع وقف و قاعده‏ی وجوب اشتراک ثمن بین همه‏ی مستحقین (بطن موجود دیگر بطون) چشم پوشی کرد و دست برداشت. گذشته از این که این اجماع به دلیل قول متأخران و جماعتی از متقدمان به عدم جواز، موهون است (1344)

منظور شیخ از قاعده‏ی اول عموماتی هستند که بر عدم جواز بیع وقف دلالت دارند، مانند: «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها»، (1345) روایت علی بن راشد: «لا یجوز شراء الوقف» (1346) و خبر ربعی و عجلان که در آنها آمده است:

«لا یباع و لا یوهب و لا یورث»(1347) همچنین عمومات «اوفوا بالعقود» (1348)و مانند آن. صاحب مفتاح برای قول به عدم جواز به اجماع سرائر نیز اشاره کرده است (1349)

بنابراین در صورت پنجم قول به عدم جواز اشبه و اقرب به قواعد فقهی به نظر می‏رسد زیرا: اولا هر دو گروه (مجوزین و مانعین) به ضعف روایت ابن‏حنان اعتراف دارند.

ثانیا ادعای اجماع غنیه و انتصار با اجماع مدعای سرائر معارض است و ثالثا؛ اجماعهای یاد شده از طرفین، مدرکی هستند و نمی‏توانند به عنوان دلیل مستقل، مورد استناد قرار گیرند.

باقی می‏ماند آن همه ادله و قواعد و اصول دلالت کننده بر عدم جواز بیع وقف از یک سو و روایت ضعیف ابن‏حنان (که به طور غیر صریح) بر جواز، دلالت می‏کند از سوی دیگر. روشن است که با چنین دستاویزی از اصول و قواعد مسلم و معتبر نمی‏توان دست کشید.
 

بیع وقف در صورت اشتراط واقف

منظور این است که واقف برای بطن موجود با همه‏ی بطون، یا نیاز خودش و یا در صورت مصلحتی خاص، بیع را شرط کند.

مفید در مقنعه اظهار داشته است: «هر گاه واقف در وقف خود شرط کند که اگر در زندگی خود به دلیل فقر به فروش آن محتاج شد حق دارد، در صورت نیاز، آن را بفروشد و ثمن آن را صرف مصالح خود کند. (1350).

سید مرتضی نیز در انتصار چنین تصریح کرده است: از منفردات امامیه است که اگر کسی مالی را وقف کند حق دارد شرط کند که اگر به آن نیازمند شد بتواند آن را بفروشد و از ثمن آن بهره‏مند شود. (1351)

علامه در مختلف نیز ضمن نقل قول به جواز اشتراط بیع در صورت نیاز واقف، از شیخ در نهایه و مفید و سلار و ابن‏براج و نقل قول به بطلان از ابن‏حمزه، شیخ در مبسوط و ابن‏جنید، خود، قول به صحت عقد و شرط را برگزیده است. (1352)

صاحب عروه نیز با استناد به عموم ادله‏ی شرط: «المؤمنون عند شروطهم» و «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1353) به جواز چنین شرطی، حتی برای مصرف ثمن بدون جایگزین کردن بدل برای وقف، قایل است (1354)

علامه در قواعد در صحت اشتراط بیع در صورت تضرر، اشکال کرده است. فخر المحققین در ذیل عبارت پدر، روایت جعفر بن حنان را ذکر کرده و در توجیه قول به جواز گفته است: وقتی بیع وقف بدون اشتراط واقف جایز باشد .

در صورت شرط او به طریق اولی جایز است. اما در پایان با استناد به این که بیع با تأبید ناسازگار است، قول صحیح را عدم صحت بیع وقف (با شرط واقف) دانسته است (1355)

شیخ در مبسوط نیز شرط بیع را باطل دانسته است. (1356)محقق ثانی در ذیل عبارت قواعد ضمن ذکر چند مثال، اظهار داشته است: دلیل این اشکال (یعنی اشکال علامه در صحت اشتراط واقف) این است که:

از سویی شرط بیع با تأبید و دوام وقف منافات دارد، اما از سوی دیگر بیع مال وقف در حالاتی، چون خرابی، عدم انتفاع، تضرر و... جایز است، هر چند واقف شرط نکرده باشد. از این رو اشتراط آن (در این صور) بلا اشکال است.

در روایت جعفر بن حنان نیز گذشت که امام علیه‏السلام بیع وقف را در صورت نیاز شدید «موقوف علیهم» تجویز کرده است.(1357) قول امام عسکری علیه‏السلام: «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1358) نیز بر جواز بیع در صورت اشتراط دلالت دارد.

محقق ثانی در پایان به این نتیجه رسیده است: هر جا بیع وقف جایز باشد اشتراط آن در عقد وقف نیز جایز است. زیرا در این صورت شرط کردن مؤکد خواهد بود و با مقتضای وقف منافی نیست. در غیر این صورت (یعنی موارد عدم جواز) به دلیل منافات با مقتضای وقف، بیع آن جایز نیست (1359)

خلاصه آن که در این مورد سه دیدگاه اصلی و کلی وجود دارد:

1-عدم جواز شرط و در نتیجه عدم جواز بیع (در صورت چنین اشتراطی)، این مطلب در ضمن بحث این که آیا شرط فاسد موجب بطلان وقف هست یا نه، در مبحث شروط واقف به طور مختصر، مطرح شد.

2-جواز چنین شرطی در وقف، حتی شرط بیع آن برای استفاده از ثمن آن در صورت نیاز.

3-جواز شرط بیع در صور و حالاتی که بیع وقف (بدون شرط نیز) دارای مجوز است مانند: حصول ضرر عظیم، خرابی، غیر قابل استفاده شدن و...
 

دلایل عدم جواز

از ادله‏ی عدم جواز، مخالف بودن چنین شرطی با مقتضای وقف است، زیرا مقتضای وقف دوام و تأبید است و شرط بیع با این مقتضا ناسازگار است. (1360) و نیز می‏توان برای این قول به همه‏ی عمومات و ادله و قواعدی که بر عدم جواز بیع وقف دلالت دارند، استناد کرد.
 

دلایل جواز اشتراط

1-اصل صحت عقد و شرط (1361)
2-عموم: «المؤمنون عند شروطهم» (1362)
3-عموم: «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1363)
4-عموم: «اوفوا بالعقود» (1364)
5-اجماعی که سید در انتصار ادعا کرد.

6-روایات، از جمله، صحیحه‏ی عبدالرحمان بن حجاج مربوط به وقف چشمه‏ی «ینبع» توسط امیرمؤمنان علیه‏السلام که در آن آمده است: «اگر حسن بخواهد.

بخشی از این مال را برای ادای دین بفروشد، گناهی بر او نیست و اگر بخواهد آن را همانند ملک (خود) قرار دهد، می‏تواند. و اگر آن را فروخت به سه قسمت مساوی تقسیم کند. ثلث آن را در راه خدا (فی سبیل الله) قرار دهد، ثلث دوم را بین بنی‏هاشم و بنی‏عبدالمطلب توزیع کند و ثلث آخر را بین آل ابی‏طالب تقسیم کند...» (1365)

شیخ انصاری بعد از ذکر این حدیث، اظهار داشته است: ظاهر این روایت جواز اشتراط بیع در وقف حتی برای بطن موجود است، چه رسد به بیع آن برای همه‏ی بطون. سند روایت نیز صحیح است و تأویل آن هم مشکل (1366)

امام خمینی نیز ضمن بحثی نسبتا مفصل در این مورد و بیان این مطلب که؛ در جای خود اثبات کرده‏ایم که: وقف مطلقا از ایقاعات است و ممنوعیت از بیع در ماهیت آن مأخوذ نیست و به عبارت دیگر ماهیت وقف، مقید به تأبید نمی‏باشد.

از این رو بیع وقف با ماهیت و مقتضای وقف منافات ندارد، هر چند مقتضای اجماع و ارتکازات متشرعه، عدم جواز بیع باشد (بعد از بیان این مطلب)، می‏نویسد:

بنابراین جواز و عدم جواز بیع در وقف تابع شرط واقف و اجازه‏ی اوست و در جای خود نیز گفته‏ایم که مقتضای قاعده، جواز بیع در صورت عروض بعضی از عوارض است (1367)

در گذشته این دیدگاه امام خمینی به طور مختصر نقد و بررسی و اشاره شد که از ادله و روایات وقف استفاده می‏شود که تأبید و دوام مقتضای ماهیت وقف است و در حقیقت از اموری است که شارع، آن را در وقف جعل کرده است و تابع قرارداد و اعتبار واقف نیست.

در این جا آن چه با استفاده از مجموع اقوال و انظار به نظر نگارنده می‏رسد طی چند نکته یادآوری می‏شود:

1-در مواردی که بیع وقف به دلیل عوارضی، چون غیر قابل استفاده شدن وقف، جایز است، اشتراط آن در هنگام عقد در صورت بروز چنین عوارضی به طور مسلم خالی از اشکال است؛ زیرا واقف بر مطلبی که شرعا بلا اشکال است، تأکید کرده است.
2-برای کسانی چون امام خمینی (1368) که تأبید و دو
ام را مقتضای ماهیت وقف نمی‏دانند و جواز و عدم جواز بیع را تابع شرط و اجازه‏ی واقف (و نه شرط و اجازه‏ی شارع) می‏دانند، قول به جواز و صحت چنین شرطی در وقف، به هر شکلی که باشد، مشکلی ایجاد نمی‏کند.

اما مطابق دیدگاه جمهور فقها که تصریحا یا تلویحا در کلمات خود، مقتضای وقف را دوام و استمرار دانسته‏اند، شرط بیع وقف برای رفع نیاز واقف و یا صرف آن در رفع نیازهای بطن موجود و... با مقتضای وقف که حبس عین و تسبیل منفعت، دوام و استمرار و صدقه‏ی جاریه بودن مال وقف می‏باشد، ناسازگار است.

بنابراین در مورد اجماعی که سید در انتصار ادعا کرد، می‏توان گفت: اولا، چنین اجماعی محقق نیست، زیرا همان طور که اشاره شد، بسیاری از بزرگان چنین شرطی را (البته به طور مطلق) باطل و یا محل اشکال دانسته‏اند.

ثانیا، اجماعی که مجمعین آن به ادله‏ای از جمله‏ی روایات استناد کرده باشند، اجماع معتبری که کاشف قول معصوم باشد، نخواهد بود. به عبارت دیگر اجماع مدرکی است.

در مورد عموماتی چون «المؤمنون عند شروطهم» و مانند آن نیز می‏توان گفت: این عمومات با عمومات و ادله و قواعدی که بر منع بیع وقف دلالت دارند معارضند و اگر بنا بر حمل عام بر خاص هم باشد عمومات باب وقف از این عمومات اخص هستند، زیرا این عمومات غیر باب وقف را نیز دربر می‏گیرند.

اما عموم «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1369)گذشته از این که با عموماتی چون: «لا یحوز شراء الوقف». (1370) معارض است، معنایش این است که واقف حق دارد هر شرطی که شرعا صحیح و جایز است .


و با مقتضای وقف منافات ندارد (مانند شرط تشریک، ترتیب، تفضیل، تساوی و...) در وقف خود شرط کند و اگر چنین شرطهایی کرد باید مطابق آنها عمل شود، حال آن که صحیح و جایز بودن شرط مورد بحث ما اول کلام و نزاع است.

روایات مربوط به وقف چشمه‏ی ینبع، توسط علی علیه‏السلام نیز اولا، همان طور که شیخ انصاری بیان داشت، در جواز چنین شرطی صراحت ندارند و تنها ظهور دارند و ثانیا واقف و متولی هر دو معصوم هستند و احتمال این که مورد خاص دارای ویژگی خاصی بوده است منتفی نیست.

3-بیع وقف و صرف ثمن آن در رفع نیازهای واقف یا بطن موجود با حقوق بطون بعدی منافات دارد؛ لذا هر تغییر و تبدیلی که در وقف صورت می‏گیرد باید با توجه به این جنبه‏ی مسأله نیز باشد.

خروج وقف از عنوان مورد نظر واقف این مورد را صاحب جواهر مطرح و تقویت کرده و منظور این است که مال وقف از عنوان لحاظ شده توسط واقف، خارج شود.

به عنوان مثال، کسی بستانی را وقف کرده و در وقف خود، عنوان بستان بودن را لحاظ می‏کند. در این فرض اگر این بستان به طوری ویران شود که از عنوان بستان بودن خارج شود، هر چند منفعت آن باطل نشده باشد؛ اما چون از عنوان وقف (بستان بودن) خارج شده است، عرصه‏ی آن دیگر وقف نخواهد بود.
 

اما این احتمال که چون عرصه هم جزء موقوف بوده و این جزء باقی است، پس عرصه هم بر وقفیت باقی است.

و خرابی عنوان هر چند مقتضی بطلان وقف نسبت به بستان است، اما نسبت به عرصه، موجب بطلان نخواهد بود، (این احتمال) مدفوع است. زیرا عرصه، تنها از آن حیث که بستان است جزء موقوف است، نه به طور مطلق.

بنابراین، عرصه جزو عنوان وقفی است که مفروض، ویرانی آن است. البته اگر فرض این باشد که واقف اراده‏ی وقف آن را به طور مطلق کرده است (خواه بستان یا غیر بستان) در بقای آن بر وقفیت عرصه اشکالی نیست .

و وقف با تغیر احوال، باطل نخواهد شد، چرا که در این فرض عنوان وقف زایل نشده است. مؤید این بیان مطلبی است که در باب وصیت گفته‏اند که اگر کسی به خانه‏ای وصیت کند و قبل از مرگ موصی خانه ویران شود، وصیت باطل می‏شود. زیرا موضوع آن (دار) منتفی است.

صاحب جواهر سپس با بیان چند احتمال برای مالکیت این مال بعد از زوال عنوان، ملکیت آن را برای «موقوف علیهم» تقویت کرده است. از این رو بیع آن برای «موقوف علیهم» بلا اشکال خواهد بود. (1371)شیخ در مکاسب در مقام رد این بیان صاحب جواهر اظهار داشته است:

اولا، فقها اجماع و اتفاق نظر دارند بر این که انعدام عنوان، موجب بطلان وقف و حتی موجب جواز بیع آن نمی‏شود، هر چند در جواز بیع آن در صورت خرابی اختلاف کرده‏اند؛ اما خرابی، غیر از تغیر عنوان است.

ثانیا، دلیلی برای انعدام عنوان وجود ندارد، زیرا اگر منظور از عنوان چیزی است که در جمله‏ی «وقفت هذا البستان» مفعول به قرار می‏گیرد، شکی نیست که این امر همانند «بعت هذا البستان» و مانند آن است .

که این تملیک به هیچ وجه مقتضی زوال ملکیت مشتری با زوال عنوان بستان، نیست. و اگر منظور از عنوان امری دیگر است، از مصطلح اهل عرف و علم خارج است و باید توضیح داده شود که مثلا بستان بودن آن لحاظ شده است.

و اما قیاس به بطلان وصیت در ثمال فوق، قیاس مع الفارق است، زیرا قبل از مرگ موصی هنوز وصیت تمام و لازم نیست. اگر (صاحب جواهر) می‏خواست مقایسه کند،

باید مورد بحث را به وصیت بعد از مرگ موصی مقایسه کند و روشن است که در آن صورت کسی ملتزم به بطلان آن با ویرانی «بستان» و «دار» نخواهد شد (1372)

صاحب عروه ضمن نقل بیان این دو بزرگوار به تضعیف ایراد شیخ پرداخته و یادآور شده است که بین وقف بستان به طور مطلق و وقف آن با عنوان بستان بودن فرق است (1373)

به نظر می‏رسد که نزاع بین صاحب جواهر و شیخ بیش از آن که معنوی باشد، لفظی است؛ زیرا در صورتی که واقف بستانی را بدون هیچ قید و لحاظی، به طور مطلق، وقف کند، صاحب جواهر نیز قبول دارد که با ویرانی بستان، عرصه از وقف بودن خارج نمی‏شود.

و در صورتی که واقف، عنوان بستان بودن را لحاظ کند و لحاظ کردن این عنوان محرز شود، مثل این که لفظا تأکید و تصریح کند که: من این مال را با عنوان بستان بودن (و لا غیر) وقف کردم.

ظاهرا شیخ انصاری هم (چنان که از عبارت وی نیز استفاده می‏شود) مخالفتی با بطلان وقف عرصه بعد از زوال عنوان ندارد. در حقیقت در این صورت آنچه وقف شده اشجار است نه عرصه وگرنه ممکن است در صحت وقف تأمل کرد (چون به وقف منقطع شباهت پیدا می‏کند).

مطلبی که هست این است که فرض مورد بحث و نظر صاحب جواهر که کسی مالی را این گونه و با این لحاظ وقف کند، فرض نادری است و به تعبیر شیخ از مصطلح اهل عرف و علم، خارج است.

علم یا ظن به خرابی وقف در صورت بقای آن این مورد در عبارت بسیاری از اصحاب به «خوف خرابی وقف» تعبیر شده است. سبزواری در کفایه می‏نویسد: کلام اصحاب در این جا مختلف است. بعضی در جواز بیع، وجود اختلاف و خوف خرابی (هر دو) را شرط کرده‏اند و برخی به یکی از این دو اکتفا کرده‏اند (1374)
 

شیخ (1375) و شهید (1376)تصریح کرده‏اند که با خوف خرابی وقف، بیع آن جایز است. علامه در قواعد اظهار داشته است: اگر بین «موقوف علیهم» اختلافی واقع شود که موجب خوف خرابی وقف باشد، بیع آن جایز است. اما اگر هیچ کدام (اختلاف و وف خرابی) نباشد، بیع جایز نخواهد بود (1377)

هر چند در این عبارت، اختلاف «موقوف علیهم» نیز مطرح شده اما کاملا آشکار است که مجوز اصلی بیع در این بیان، خوف خرابی است.

عبارت محقق در شرایع نیز مشابه عبارت علامه در قواعد است. (1378) وی در مختصر (البته با تردید) یادآور شده است: بیع وقف، جز در صورتی که اختلاف موجب خرابی پیش آید، جایز نیست، (1379)فاضل آبی در ذیل این عبارت، آن را نیکو و قریب شمرده است (1380)

در مفتاح الکرامه عبارات اصحاب به چهار دسته تقسیم شده‏اند: گروهی خوف خرابی را مطرح کرده‏اند، برخی خوف ناشی از اختلاف بین ارباب وقف را، گروه سوم صورت خرابی و دسته‏ی چهارم صورتی را که بقای آن (علما) به خرابی بینجامد.

از کسانی که بیع را در صورت خوف خرابی مسبب اختلاف بین ارباب وقف، تجویز کرده است، علامه در ارشاد است. (1381)علامه در تحریر نیز ضمن بیان این مطلب، اظهار داشته است: اصحاب ما نیز آن را روایت کرده‏اند، هر چند ابن‏ادریس به هیچ وجه بیع را جایز نمی‏داند (1382)

به هر حال بسیاری از اصحاب، خوف خرابی یا خوف ناشی از اختلاف را مجوز بیع آن دانسته‏اند. البته همان طور که شیخ انصاری اظهار داشته است.

اگر مال وقف بعد از خرابی همانند سابق یا پیش از آن قابل انتفاع باشد، بیع جایز نخواهد بود، اما اگر خوف خرابی و سقوط آن از انتفاع به طور کلی یا شبه آن باشد، بیع جایز است.

دلیل جواز بیع در این صورت این است که غرض از عدم بیع وقف، عدم انقطاع شخص وقف است. از این رو هر گاه علم یا ظن به انتفاع شخص آن حاصل شود امر دایر می‏شود.

بین انقطاع شخص و نوع و بین انقطاع شخص فقط و بقای نوع، و روشن است که فرض دوم دارای اولویت است و با غرض واقف هم منافاتی ندارد. ادله‏ی شرعیه‏ی مانع از بیع نیز از این صورت منصرفند و این مورد را شامل نمی‏شوند.

می‏ماند اذن «موقوف علیهم» که فرض این است که بطن موجود اذن داده‏اند. برای غیر موجود نیز ناظر خاص یا عام (حاکم) تصمیم می‏گیرد و اذن می‏دهد.
 

اختلاف موجب خوف تلف مال و...

یعنی اختلافی که با آن از تلف مال یا نفس و یا بروز ضرر عظیم ایمن نباشیم، هر چند علم و یا ظن به چنین چیزی هم نباشد. ابن‏ادریس در این صورت نیز بیع وقف را جایز ندانسته است. (1383)شیخ در نهایه اظهار داشته است:

یکی از موارد بیع وقف صورتی است که خوف وقوع اختلافی باشد که به ایجاد فساد بین «موقوف علیهم» منجر می‏شود. (1384) علامه در تذکره نیز یکی از موارد جواز را خوف فتنه‏ای دانسته که موجب فساد جبران ناپذیر می‏شود. (1385)

ابن‏سعید حلی خوف فتنه‏ی موجب تلف انفس را مجوز بیع دانسته است. (1386) علامه در مختلف (1387)، محقق در مختصر؛ (1388) شهید در دروس (1389)محقق ثانی (1390)و صاحب وسیله (1391)

با عباراتی مشابه همین بیان را دارند. صاحب جواهر، جواز را در صورت اختلافی که در آن خوف فتنه و خرابی باشد و سد فتنه جز با بیع ممکن نباشد، اشهر دانسته است (1392)مفهوم این عبارت این است که قول به عدم جواز نیز مشهور است.

به هر حال در این مسأله دو قول مطرح است؛ جواز و عدم جواز بیع.

ادله‏ی مجوزین

1-غرض از وقف، استیفای منافع آن است و در صورتی که این امر ممکن نباشد باید
آن را از این حد خارج است؛ زیرا بقای عین با تعطیل منافع موجب تضییع غرض واقف از وقف است (1393)

دلیل 2- عمده‏ی دلیل مجوزین، صحیحه‏ ی علی بن مهزیار از امام جواد علیه‏السلام است: علی بن مهزیار می‏گوید: به امام جواد علیه‏السلام نوشتم: شخص واقف (که قبلا در این مکاتبه به او اشاره شده است) اظهار داشته است.

که بین «موقوف علیهم» اختلافی شدید رخ داده و او از این که این اختلاف تشدید شود، ایمن نیست؛ اگر شما اجازه می‏دهید این وقف را بفروشد و سهم و حصه‏ی هر یک را به خودشان تحویل دهد؟ حضرت در پاسخ به خط (مبارک) خود نوشتند: «به او اعلان کن که نظر من این است:

اگر چنین اختلافی بین صاحبان وقف رخ داده باشد، بیع آن سزاواتر است، زیرا چه بسا این اختلاف موجب تلف اموال و نفوس شود» (1394)

شهید ثانی در مسالک ضمن استدلال به این صحیحه یادآور شده است که: ظاهرا خوف منجر شدن به تلف اموال و نفوس شرط نیست، بلکه همان قدر که در معرض چنین خوفی باشد کافی است (1395)

علامه در تذکره (1396)؛ محقق ثانی(1397) و صاحب مفتاح (1398) نیز به این صحیحه استدلال کرده‏اند. صاحب مفتاح دلالت این صحیحه را ظاهر دانسته و اظهار داشته است که مشهور از آن جواز را فهمیده ‏اند.

توضیح این که روایت هر چند مکاتبه است اما گواهی شخصیتی چون علی بن مهزیار به این که «حضرت با خط خود پاسخ داد» این مشکل را حل می‏کند.
 

ادله‏ ی مانعین

1-عموم «لا یجوز شراء الوقف و لا تدخل الغلة فی ملکک» (1399): «خریداری کردن وقف جایز نیست و درآمد آن در ملک تو (مشتری) داخل نمی‏شود».

2-عموم «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1400)

3-روایاتی که دلالت دارند بر این که وقف را باید رها ساخت تا آن گاه که وارث آسمانها و زمین (خدای متعال) آن را به ارث برد (1401)

4-استصحاب بقای وقفیت و عدم ملکیت کسی که وقف را خریداری می‏کند.

شیخ انصاری در مورد روایت علی بن مهزیار، ابتدا به تقریب استدلال به آن برای قول به جواز پرداخته و پس از آن، پاسخ داده است که: اختلاف مقید به ایمن نبودن از تلف اموال و نفوس اگر مجوز بیع باشد.

لازمه‏اش جواز بیع در همه‏ی مواردی است که از تلف اموال و نفوس ایمن نباشیم، هر چند این امر از ناحیه‏ی اختلاف «موقوف علیهم» نباشد، در نتیجه باید بیع وقف برای اصلاح هر فتنه‏ای اگر چه ربطی به وقف نداشته باشد، جایز باشد.

مطلب دیگر این که مضمون روایت این است که واقف حق دارد ثمن را بین «موقوف علیهم» توزیع کند و این امر با مقتضای قاعده (یعنی لزوم مشترک بودن بدل وقف بین همه‏ی بطون) منافات دارد. لذا باید روایت را یا بر حبس حمل کرد.

یا بر وقفی که به دلیل عدم حصول قبض ناتمام بوده است؛ چنان که فخر در ایضاح تصریح کرده است. (1402) مؤید این مطلب هم این است که طبق روایت، متصدی بیع وقف خود واقف است.
از این رو نمی‏توان با این روایت با ضعف دلالتش، از آن همه عمومات و قواعدی که بر عدم جواز بیع دلالت دارند، دست کشید.

اما شیخ در پایان نکته‏ای اشاره کرده است که قابل توجه است. وی می‏نویسد: سزاواتر این است که از بین محتملات به قدر متیقن بین آنها اکتفا کنیم و آن، موردی است که اختلاف «موقوف علیهم»،

علما یا ظنا به تلف مخصوص مال وقف و نفوس «موقوف علیهم» (و نه هر مال یا هر کسی) منجر شود و فرق این مورد با آنچه در صورت هشتم گذشت، این است که مناط در صورت هشتم علم یا ظن به تلف وقف به طور کلی است.

چنان که از همه‏ی انتفاعات ساقط شود. اما مناط در این صورت علم یا ظن به خرابی وقف است که با آن مال وقف تلف می‏شود، هر چند وقف به طور کلی از انتفاع ساقط نشود. در اغلب موارد نیز تلف ضیعه (که مورد روایت است) به معنای سقوط آن از منفعت مطلوب است (نه سقوط از منفعت به طور کلی) (1403)

ظاهرا شیخ با این نکته‏ی پایانی بین روایت علی بن مهزیار به دلیل اعتضاد آن به شهرت فتوایی اصحاب و بین ادله و قواعد دلالت کننده بر منع بیع وقف، جمع کرده است.

اما می‏توان بر شیخ انصاری ایراد گرفت که حمل روایت بر حبس صحیح نیست، زیرا مضمون روایت، توزیع ثمن بین «موقوف علیهم» است حال آن که در حبس باید ثمن به حابس بازگردد.
 

وقف منقطع

این صورت در مبحث شرایط وقف ضمن توضیح شرط تأبید (دوام) و این بحث که آیا وقف منقطع جایز و صحیح است یا نه؟ بررسی شد.

نزد کسانی که آن را جایز نمی‏دانند نیز موضوع منتفی است. از این رو، بحث جواز و عدم جواز بیع وقف منقطع بعد از قبول جواز و صحت آن است.

ابن‏ادریس، همان طور که گذشت، در مورد عدم جواز بیع وقف مؤبد ادعای عدم خلاف کرده و اختلاف اصحاب را مربوط به وقف منقطع دانسته است (1404)

صاحب جواهر از صدوق، ابوالصلاح حلبی و قاضی ابن براج نقل کرده است که بین وقف مؤبد و منقطع تفصیل داده‏اند و بیع وقف مؤبد را مطلقا رد کرده‏اند؛ اما بیع وقف منقطع را در بعضی صور مانند اختلاف ارباب به طوری که موجب نابودی وقف می‏شود یا انفع بودن بیع برای آنها و یا نیاز شدیدشان و... جایز دانسته‏اند (1405)

شیخ در مکاسب ضمن نسبت دادن صحت وقف منقطع به معروف (1406)یادآور شده است: در این فرض یا عین موقوفه را ملک واقف می‏دانیم یا ملک موقوف علیه، اگر آن را ملک واقف بدانیم قطعا «موقوف علیهم»، چون مالک نیستند،.

حق بیع ندارند. در مورد واقف نیز اشکال است، زیرا زمان تحویل مبیع (که همان زمان انقراض موقوف است) معین نیست و موجب لزوم غرر می‏شود.

البته بعد از آن که مال در اختیار او قرار گرفت به طور مسلم بیع آن جایز است. اما اگر در وقف منقطع ملک «موقوف علیهم» باشد فروش آن برای واقف مسلما جایز نیست، چون مالک نیست. برای «موقوف علیهم» نیز جایز نیست، چون واقف بقای آن را بر وقفیت تا زمان انقراض آنان در نظر داشته است (1407)

امام خمینی ضمن استفاده‏ی صحت وقف منقطع از ادله، بیع آن را در بعضی از صور، مانند صورت مالکیت واقف، جایز دانسته است و برای آن چنین استدلال کرده است: مقتضی، که مالکیت واقف است، موجود و مانع هم مفقود است.

زیرا بیع عین با استفاده‏ی «موقوف علیهم» از آن منافاتی ندارد. برای این که مال وقف فروخته شده در این صورت مانند عین مستأجره فروخته شده است که علی رغم فروش آن، مستأجر حق دارد تا پایان مدت اجاره از منافع آن استفاده کند (1408)

در این جا امام خمینی بحثی نسبتا مفصلی دارد، اما چون در گذشته در صحت وقف منقطع اشکال شد، از سویی در مبحث حبس نیز به بعضی از مباحث آن اشاره خواهد شد، از ادامه و اطاله‏ی بیشتر کلام خودداری می‏شود.

آنچه در این جا می‏توان گفت این است که: در صورتی که وقف منقطع را جایز و آن را (هر چند موقت) ملک «موقوف علیهم» بدانیم، تا زمانی که وقف است مشمول ادله و عمومات دلالت کننده بر عدم جواز بیع وقف، جز در صورتهای یاد شده، خواهد بود و بیع آن جایز نخواهد بود و در صورت قول به بقای آن بر ملک واقف در حقیقت همان حبس یا شبیه به آن است که در جای خود به حکم آن اشاره خواهد شد.
 

نکته ‏ای از صاحب عروه

دیدگاه امامیه در این مبحث را با بیانی از صاحب عروه به پایان می‏بریم. وی یادآور شده است که: اغراض واقف در وقف حکم قیود و عناوین را دارند. توضیح این که؛ گاه از حال واقف معلوم است.

که غرض وی جماعتی خاص، یا مکان و مورد خاصی نیست. به عنوان مثال، در موردی که کسی بستان یا مزرعه‏ای را وقف کرده است اگر از فحوا یا صریح کلامش فهمیده شود که غرض وی به منافع و مالیت آن تعلق گرفته است (نه به شخص و عین این بستان) تا «موقوف علیهم» از آن بهره‏مند شوند.

در این فرض اگر تبدیل آن به ملک دیگر برای مستحقین اصلح و انفع باشد، جایز است، زیرا فرض این است که غرض او به خصوصیت این بستان تعلق نگرفته است. مثل این است که گفته باشد این بستان را وقف و نیز شرط کردم که «موقوف علیهم» حق تبدیل آن را به احسن داشته باشند (1409)

سید در ادامه می‏نویسد: بعید نیست بگوییم؛ غرض و نظر واقفان در وقف غالبا این چنین است، یعنی هدفشان تنها ایصال نفع به «موقوف علیهم» می‏باشد.

در باب مسجد نیز ممکن است بگوییم نظر بانی آن تهیه‏ی جایگاهی برای نماز است و به یک مکان خاص جمود ندارد. لذا اگر جای دیگری که از حیث وسعت و غیر آن برای نمازگزاران اصلح است، پیدا شود، بعید نیست تبدیل، جایز باشد.

(وی ادامه می‏دهد:) و به جان خودم سوگند! که فقها در تضییق مسأله‏ی بیع وقف و تبدیل آن مبالغه کردند و سخت گرفتند؛ حال آن که از اخبار تا این اندازه استفاده نمی‏شود.

چه مانعی دارد که با ملاحظه و رعایت حقوق همه‏ی مستحقان (موجود و غیر موجود) با صلاحدید کارشناسان امین و تصدیق و اذن حاکم شرعی و تدوین در اوراق و سجلات محکم و غیر قابل خدشه، موقوفات (حتی مساجد) تبدیل گردند؟ (1410)

در این جا یادآور می‏شویم اگر منظور سید غیر از مواردی باشد که فقها بیع و استبدال وقف را در آن موارد تجویز کرده‏اند (که ظاهرا هم همین است) کلامش محل تأمل و نظر است.

مسأله‏ی لزوم استمرار وقف و تأبید که مقتضای وقف است و آن همه ادله و عمومات منع کننده به همراه سیره‏ی متشرعه، بویژه در مورد مساجد، این بیان سید را به طور جدی زیر سؤال می‏برند. نمی‏دانیم.

این فقیه عظیم المنزلة تا چه اندازه آگاهی داشته که علی رغم همه‏ی این سخت گیریهای فقها، در طول تاریخ وقف چه مقدار از رقبات موقوفه به عناوین و بهانه‏های گوناگون از بین رفته‏اند و آثارشان به کلی محو شده است؟

البته مسأله‏ی ولایت امر و قلمرو و قدرت و اختیارات او و اعمال ولایت به عنوان احکام ثانویه، بحثی است جداگانه که در جای خود قابل بررسی است.
 

حکم ثمن مال وقف در صورت بیع

منظور این است که بعد از فروش مال موقوف (در مواردی که بیع آن جایز است) ثمن آن چه حکمی دارد؟

آیا ثمن نیز همانند مال وقفی وقف است یا خیر، و اگر چنین است آیا همه‏ی احکام آن را دارد یا خیر؟ و اگر ثمن آن وقف نیست با آن چه باید کرد؟ آیا لازم است با آن بدلی خریداری شود تا به جای مال وقفی فروخته شده، وقف باشد یا خیر؟

اگر واجب نیست آیا می‏توان ثمن را بین «موقوف علیهم» توزیع کرد یا خیر؟ و اگر خرید بدل واجب است آیا این بدل باید مماثل مبدل (عین فروخته شده) باشد یا غیر مماثل هم اشکالی ندارد؟

پاسخ این پرسشها ضمن بیان چند نکته بررسی و روشن خواهد شد:

1-در بعضی از صور، مانند صورت نیاز شدید «موقوف علیهم» و نیز صورتی که واقف شرط کرده تا در صورت نیاز خودش مال وقف به فروش رود، غرض از بیع این است که «موقوف علیهم» یا واقف برای رفع نیاز خود از ثمن استفاده کنند.

حکم ثمن در این موارد (البته بنابر قول کسانی که بیع وقف را در این موارد جایز می‏دانند) روشن است. زیرا ثمن در اختیار کسانی قرار می‏گیرد که مال وقف برای آنان فروخته شده است، تا با آن نیاز خویش را برطرف سازند.

2-در غیر از موارد یاد شده فقهایی چون مفید (1411)، شیخ طوسی در نهایه، (1412)؛ سید مرتضی در انتصار (1413) تصریح کرده‏اند که ثمن وقف در اختیار «موقوف علیهم» (و لابد در بعضی موارد در اختیار واقف) قرار می‏گیرد تا آنها آن را در مصالح خویش به مصرف رسانند.

مقید در مقنعه اظهار داشته است: در مواردی که وقف خراب شود و کسی که آن را تعمیر کند، نباشد و نیز در موردی که وقف از انتفاع ساقط می‏شود، «موقوف علیهم» می‏توانند آن را بفروشند و از ثمن آن استفاده کنند.

سید مرتضی بر این مطلب ادعای اجماع کرده و آن را از منفردات امامیه به شمار آورده است. ظاهر عبارت ابن‏زهره در غنیه نیز انتخاب همین دیدگاه است (1414)
 

ادله‏ ی این گروه

الف: اجماعی که سید مرتضی در انتصار ادعا کرد.
ب: رعایت هدف و غرض واقف؛ ابن‏زهره در غنیه اظهار داشته است: غرض واقف از وقف، انتفاع و بهره بردن «موقوف علیهم» از آن است.

از این رو در صورتی که جز از راه بیع آن منفعتی برای این مال باقی نماند، برای استفاده‏ی «موقوف علیهم» بیع وقف (و استفاده از ثمن آن) جایز است (1415)

3-همه‏ی فقها (حتی کسانی چون سید مرتضی، مفید و...) که قایل به جواز استهلاک ثمن توسط بطن موجود هستند معترفند که بطون بعدی نیز نسبت به این وقف، استحقاق دارند.

به عبارت دیگر قول به استحقاق بطون بعدی لازمه‏ی قول همه‏ی کسانی است که وقف بر معدوم را به تبع بطن موجود جایز و نافذ می‏دانند. لازمه‏ی اشتراط و اعتبار دوام و استمرار در وقف نیز همین مطلب است.

از سویی واقف نیز (در مواردی که خودش شرط بیع نکرده باشد) اراده کرده است تا این مال به عنوان وقف صدقه‏ی جاریه‏ای باشد که همچنان دوام و استمرار داشته باشد.

بنابراین مصرف و استهلاک ثمن وقف توسط بطن (و مستحقین) موجود، با استحقاق مسلم نسلهای بعدی کاملا ناسازگار است.

اجماع مدعای سید مرتضی نیز گذشته از این که در برابر اقوال بسیاری از فقها قرار گرفته است، اجماع اصطلاحی معتبر که کاشف از قول معصوم علیه‏السلام باشد، نیست، بلکه اجماع مدرکی است.

و نمی‏تواند دلیلی مستقل برای این مسأله باشد. استدلال ابن‏زهره نیز ناتمام است، زیرا غرض واقف، انتفاع همه‏ی بطون (و مستحقان) است (نه تنها مستحقین موجود) و به تعبیر فقهای عظام، آن گاه که رعایت غرض واقف نسبت به عین وقف و شخص آن میسر نباشد اما به جسب نوع ممکن باشد.

اجرای دوام و استمرار به حسب نوع، واجب خواهد بود. (1416)زیرا «المیسور لا یترک بالمعسور» و «ما لا یدرک کله لا یترک کله»

شایان یادآوری است که دیدگاه همه‏ی کسانی که در مبحث بعدی مسأله‏ی لزوم و عدم لزوم تهیه‏ی مماثل و مشابه عین فروخته شده را مطرح کرده‏اند.

این است که نمی‏توان ثمن وقف را برای استهلاک در اختیار گروهی خاص، چون «موقوف علیهم» یا واقف قرار داد و لازم است طوری عمل شود که حقوق بطون بعدی نیز محفوظ بماند.

4-آیا بدل موقوفه به مجرد تبدیل وقف خواهد بود یا خیر؟

امام خمینی یادآور شده است؛ مقتضای قول صاحب جواهر که به مجرد عروض جواز بیع وقف، آن را باطل می‏داند و نیز مقتضای قول کسانی چون شیخ انصاری، که وقف را با بیع آن، باطل دانسته‏اند، این است که بدلیت، اقتضای وقف بودن را نداشته باشد،


زیرا مبادله بین عین غیر موقوفه و ثمن واقع شده است. به عبارت دیگر، در حقیقت مبدل در این مبادله، وقف نیست، چگونه بدل آن وقف خواهد بود؟ (1417)

ایشان در این بیان تعریضی هم به شیخ انصاری دارد که چگونه وی با این که وقف را با بیع آن باطل می‏داند تصریح کرده است: «در بدل نیازی به صیغه‏ی مجدد وقف نیست، زیرا نفس بدلیت اقتضا دارد که مانند مبدل باشد» (1418)

اما در دفاع از بیان شیخ می‏توان گفت: منظور شیخ این است که وقف با بیع باطل می‏شود تا عین و مال دیگری جای آن را بگیرد و بدل آن شود و لازمه‏ی تبدیل، سقوط وقف از وقفیت است.

نمی‏شود که تبدیل صورت گیرد، اما مبدل همچنان به حالت وقفیت خود باقی بماند. بنابراین بطلان وقف با بیع با این مطلب که ثمن آن بدل وقف است منافاتی ندارد.

البته بدل به این معنا که همانند مبدل متعلق حق همه بطون (و مستحقان) است و نمی‏توان آن را در اختیار یک نسل با برخی از مستحقان قرار داد تا عین آن را مستهلک کنند. شیخ نیز اظهار داشته است که حکم ثمن در این که ملک همه‏ی بطون است، حکم وقف است (1419)

5-آیا لازم است با این ثمن، مال و عینی خریداری شود که مماثل عین موقوفه باشد؟ شیخ انصاری در این باره یادآور شده است که:

اگر ثمن از اموالی است که می‏توان همانند مبدل با بقای آن از آن انتفاع برد و مصلحت همه‏ی بطون و مستحقان نیز در بقای همین ثمن باشد، همان را به عنوان وقف نگهداری می‏کنند.

و اگر به مصلحت بطون و مستحقین نیست به یک عین اصلح تبدیل می‏شود و خلاصه خریداری کردن عین مماثل با ثمن عین فروخته شده، واجب نیست. (1420)شیخ عدم وجوب شراء را در حقیقت مقتضای بدلیت ثمن نسبت به مبدل می‏داند.

امام خمینی بعد از بیان چند وجه، وجیه‏ترین آنها را تفصیل می‏داند، با این بیان که: اگر وقف از قبیل وقف منفعت به طور مطلق باشد، یعنی وقف شده باشد تا منفعت آن (بدون تعیین یک منفعت خاص) برای «موقوف علیهم» باشد (در این صورت) مماثلث لازم نیست.

زیرا آن چه توسط واقف لحاظ شده است، وصول منفعت (بدون توجه به منفعتی خاص) به «موقوف علیهم» باشد.

اما اگر وقف از قبیل وقف انتفاع باشد، مانند مدارس برای طلاب، کاروانسراها، بیمارستانها و... خریداری کردن عین مماثل با ثمن آنها واجب است. زیرا غرض واقف، انتفاع «موقوف علیهم» به نحوی خاص از این موقوفات بوده است، نه این که منافع مطلق را برای آنان در نظر گرفته باشد (1421)

محقق ثانی (1422) و شهید ثانی (1423)تصریح کرده‏اند که در صورت امکان باید بدل، مشابه مال موقوف و به غرض واقف، نزدیکتر باشد. عبارت شیخ بهایی این است که: «با ثمن آن مثل آن چیز بخرند» (1424) سبزواری می‏نویسد:

«من برای این دیدگاه دلیلی سراغ ندارم و نص هم بر آن دلالت ندارد.» (1425) علامه در دو موضع (1426)، با ابن‏فهد حلی (1427)، فاضل مقداد (1428)، فیض کاشانی (1429)، محقق اردبیلی و صاحب مفتاح (1430)

با عباراتی مشابه چنین اظهار داشته‏اند: اگر خریداری و تهیه‏ی مماثل عین موقوفه‏ی فروخته شده ممکن است، این کار اولی است و گرنه باید عینی تهیه شود که وقف آن صحیح باشد (یعنی عینی باشد که با بقای آن قابل انتفاع باشد).

به نظر می‏رسد در این مورد با توجه به ادله و عموماتی که بر لزوم رعایت نظر و غرض واقف دلالت دارند همانند «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1431) و... دیدگاه کسانی که حتی الامکان لزوم مماثلث و مشابهت بدل با عین فروخته شده را لازم دانسته‏اند، به قواعد و اصول نزدیکتر باشد.

روشن است که این لزوم مماثلث در صورتی است که در کنار آن، مصلحت وقف و «موقوف علیهم» نیز کاملا رعایت شده باشد.

در غیر این صورت اگر تهیه‏ی مماثل با مصالح وقف یا مستحقان ناسازگار باشد - چنان که عده‏ای از اعلام بیان کرده‏اند - باید آنچه تهیه می‏شود در جهت تأمین مصالح یاد شده باشد. صاحب عروه نیز اعتبار مماثل را احوط دانسته است (1432)
 

یادآوری چند نکته

1-شیخ در مکاسب تصریح کرده است بدل وقف در عدم جواز بیع همانند اصل وقف نیست. زیرا این حکم از احکام وقف ابتدایی است و این بدل تنها در ملک همه‏ی بطون بودن، بدل وقف اصلی است، نه در همه‏ی احکام (1433)

می‏توان براین بیان خرده گرفت که: اگر بدل هم مانند بدل وقف باشد (که فرض همین است) قهرا همه‏ی احکام وقف بر آن مترتب می‏شود و مشمول ادله و عموماتی چون «لا یجوز شراء الوقف» (1434) و... خواهد بود.

همچنین واقف اصلی این بدل در حقیقت همان واقف مبدل است و بنابراین بدل نیز مشمول عموم «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1435) نیز می‏شود، چرا که «الوقوف» جمع محلی به الف و لام و مفید عموم است.

از سویی حکمت این همه سختگیری در بیع وقف، حفظ و صیانت از وقف است تا در طول زمان دچار نابودی و اضمحلال نشود و این حکمت در مورد بدل آن نیز جاری است. و الله اعلم.

با توجه به این مطالب می‏توان گفت ناظر منصوب از جانب واقف، حق نظارت و تولیت بر بدل را نیز دارد.

2-اگر تهیه‏ی بدل میسر نشد و خود ثمن نیز نمی‏تواند وقف باشد، همان طور که شیخ در مکاسب یادآور شده است، لازم است.

برای حفظ و رعایت حقوق همه‏ی بطون و مستحقان و حق نظر واقف، ثمن را در نزد امینی به امانت گذارند تا زمانی که تهیه‏ی بدل میسر شود و به هیچ وجه نمی‏توان آن را برای مصرف در اختیار بطن موجود قرار داد (1436)

بنابراین آنچه در تذکره و مختلف آمده است که «اگر تهیه بدل ممکن نشد، ثمن در اختیار «موقوف علیهم» قرار می‏گیرد تا هر طور خواستند با آن رفتار کنند» (1437) با اصول و قواعد سازگار نیست.

طبق قانون مدنی، بیع وقف در صورتی که خراب شود یا خوف آن باشد که به خرابی منجر گردد به طوری که انتفاع از آن ممکن نباشد، در صورتی جایز است که عمران آن متعذر باشد یا کسی برای عمران آن حاضر نشود. عین موقوفه در موارد جواز بیع به اقرب به غرض واقف تبدیل می‏شود (1438)
 

متصدی بیع وقف کیست؟

از مباحث مطرح شده در باب وقف این است که در موارد جواز بیع وقف، این کار
توسط چه کسی انجام می‏شود؟
البته در بعضی از صور، مثل صورتی که بایع شرط کرده است در صورت نیاز، مال وقف را بفروشد واضح است که متصدی بیع، خود واقف خواهد بود.

هر چند در همین مورد نیز احتمال این که متصدی بیع، خود واقف نباشد، چندان بی‏مورد نیست. در هر صورت در این مسأله، دیدگاهها یکسان نیستند و اقوال گوناگونی وجود دارند:

1-شهید ثانی (1439) و علامه در مختلف (1440) متولی بیع وقف را در مرحله‏ی اول، ناظر خاص دانسته‏اند و اگر وقفی ناظر خاص نداشت نوبت به موقوف علیه می‏رسد. البته در صورتی که غیر محصور نباشند و در غیر این صورت، متصدی بیع، ناظر عام (حاکم) خواهد بود.

دلیل اشتراط انحصار روشن است، چرا که در صورت عدم انحصار آنان به دلیل کثرت آنها، نمی‏توان تصدی بیع را به آنان واگذار کرد.

2-قول دوم این است که اگر وقف دارای ناظر شرعی باشد، متولی بیع آن، ناظر وقف خواهد بود؛ در غیر این صورت، نوبت به حاکم می‏رسد. فاضل مقداد و محقق اردبیلی این نظر را برگزیده‏اند.

محقق اردبیلی اضافه کرده است که در صورت فقدان متولی و حاکم، آحاد مؤمنین این وظیفه را بر عهده خواهند گرفت زیرا این کار احسان و تحصیل غرض واقف است (1441)

3-مطابق قول سوم، موقوف علیه متصدی بیع وقف خواهد بود. نراقی در مستند الشیعة (1442) این قول را برگزیده است و برای آن به دو روایت جعفر بن حنان (1443) و علی بن مهزیار (1444) استدلال کرده است.

در روایت اول، امام علیه‏السلام در پاسخ مردی که می‏پرسد: «آیا ورثه‏ی میت حق دارند در صورت نیاز و عدم کفاف درآمد وقف، زمین را بفروشند؟ می‏فرماید: «اگر همگی آنان راضی باشند و بیع نیز برای آنها انفع (خیر) باشد، می‏توانند بفروشند.»

پیش از این (در مقام استدلال بر جواز بیع در بعضی از صور) گذشت که گروهی از اعلام، این روایت را بر موردی که وقف، به دلیل عدم تحقق قبض، ناتمام است، حمل کرده‏اند و دلالت آن را بر جواز بیع ظاهر ندانسته‏اند. در مورد روایت علی بن مهزیار نیز شایان ذکر است که متصدی بیع وقف، در این روایت، واقف است نه موقوف علیه.

4-قول چهارم از شیخ انصاری است. وی اظهار داشته است: متولی بیع وقف، بطن موجود به همراه حاکم است. بطن موجود از جانب خود و حاکم از جانب بطون و مستحقان بعدی که موجود نیستند، به همراه یکدیگر متصدی بیع وقف می‏باشند.

البته شیخ در ادامه، این احتمال را که متولی وقف، متصدی بیع آن باشد، نیز منتفی نمی‏داند. زیرا متولی از طرف واقف برای معظم امور مربوط به وقف منصوب شده است که ممکن است .

بیع وقف نیز از جمله‏ی آن امور باشد. هر چند این احتمال وجود دارد که وظیفه‏ی متولی تنها تصرف در خود عین باشد و نسبت به تبدیل وقف وظیفه و اختیاری نداشته باشد (1445)

5-قول پنجم این است که متصدی بیع در همه‏ی اقسام وقف (عام و خاص) حاکم و است موقوف علیه و متولی هیچ یک حق تصدی این امر را ندارند.

امام خمینی در کتاب بیع این نظر را برگزیده و آن را این گونه توجیه کرده است: حدود ولایت متولی حفظ اوقاف و صرف آن در مصارف معین است و بیع و استبدال وقف از حدود تولیت وی خارج است. البته اگر واقف، این امور را نیز برای او شرط کرده باشد و شرط وی را نافذ بدانیم، بیع و استبدال نیز برای متولی جایز است. اما این مورد از فرض مورد بحث، خارج است.

از آن جا که مبنای امام خمینی این است که وقف در همه‏ی اقسام آن فک ملک و تحریر آن است و موقوف علیه مالک رقبه‏ی وقف نمی‏شود، تصدی بیع وقف توسط موقوف علیه نیز منتفی است.

در نتیجه حاکم و والی مسلمین که وظیفه‏اش حفظ مصالح عمومی است، در موارد جواز بیع وقف، متصدی این امر خواهد بود، و اصلا حفظ مصالح عامه توسط حاکم از تأسیسات اسلام هم نیست؛ در همه‏ی حکومتها، در مواردی که حافظی خاص برای مصالح عمومی نباشد، حفظ آن مصالح بر عهده‏ی حاکم است (1446)

به نظر می‏رسد در میان این اقوال، نزدیکترین قول به اصول و قواعد در باب وقف، قول دوم است. یعنی مختار فاضل مقداد و محقق اردبیلی که؛ متصدی بیع وقف در مرحله‏ی اول، ناظر شرعی است، و اگر وقف ناظر شرعی نداشت نوبت به حاکم می‏رسد، زیرا موقوف علیه که نمی‏تواند چنین اختیاری داشته باشد، چون اولا، حق او تنها انتفاع و در بعضی از موارد تملک منافع وقف است و نسبت به عین و رقبه‏ی وقف (حتی در صورت قول به ملکیت او) سلطه ندارد؛ ثانیا او نسبت به حقوق بطون و مستحقان بعدی دارای هیچ گونه ولایتی نیست. اما متولی بدون تردید مسؤول حفظ و صیانت از وقف نیز هست و فروش و استبدال وقف کاملا به این وظیفه و مسؤولیت متولی مربوط است بلکه می‏توان گفت مصداق روشن صیانت از اموال موقوفه، دخالت متولی در امور مربوط به بیع و استبدال وقف است تا مبادا وقف در این نقل و انتقال در معرض نابودی قرار گیرد.

از این رو می‏توان نتیجه گرفت که متصدی بیع و استبدال وقف در مرحله‏ی اول متولی منصوب از جانب واقف است و پس از وی نوبت به حاکم می‏رسد. عموماتی چون «الوقوف علی حسب ما یقفها اهلها» (1447) نیز مؤید این نظرند.

البته حاکم به عنوان حافظ مصالح عمومی می‏تواند و بسیار هم خوب است و در مواردی ممکن است لازم باشد که به طور مستقیم و یا با نصب ناظر، بر کارهای متولی وقف (از جمله بر بیع و استبدال آن) اشراف و نظارت داشته باشد. شایان یادآوری است.

(چنان که قبلا اشاره شد) اختیارات حاکم مسلمین تحت عنوان احکام ثانویه مسأله‏ی دیگری است که در بحث قلمرو اختیارات ولی امر مسلمین قابل بررسی است.
 

نکته

اگر ملکی بین وقف و طلق به طور اشاعه مشترک باشد و یکی از آن فروخته شود آیا حق شفعه برای طرف دیگر ثابت است یا خیر؟

در این مسأله اگر ملک طلق فروخته شود، مشهور، عدم ثبوت شفعه برای موقوف علیه است متحد باشد یا متعدد. صاحب عروه از خلاف شیخ برای این مطلب نفی خلاف کرده و از ظاهر انتصار ادعای اجماع بر ثبوت شفعه حکایت کرده است.

او همچنین از گروهی از متأخران (به نقل شهید در دروس) نقل کرده است که در صورت اتحاد موقوف علیه حق شفعه برایش ثابت است، اما خود سید و پیش از وی علامه در قواعد و... شفعه را برای موقوف علیه ثابت نمی‏دانند،

زیرا بنابر عدم مالکیت موقوف علیه، شرط شفعه منتفی است و بنابر ملکیت او شرط اتحاد نیز منتفی است، چرا که در هر صورت بطون لا حقه شریکند. ادله‏ی شفعه نیز از این مورد منصرف هستند (1448)

اما در صورتی که وقف (با مجوز شرعی) فروخته شود مشهور، ثبوت شفعه برای مالک دیگر است. البته در صورتی که یک نفر باشد. در مسالک و غیر آن برای این مطلب نفی اشکال شده است.

مختار صاحب عروه این است که اولی عدم ثبوت است، زیرا در هر صورت اشتراک مال بین دو مالک صادق نیست و حداقل مشکوک است. (1449) .

مختار ابن ادریس و ظاهر و فخر در ایضاح ثبوت شفعه در این فرض است، اما شیخ در مبسوط عدم ثبوت شفعه را برگزیده است. (1450) از فقهای معاصر آیة الله خویی (1451)، آیة الله حکیم (1452) و... ثبوت شفعه را تقریب کرده‏اند.

از آن جا که ثبوت حق شفعه خلاف اصل است و از سویی مالکیت در یک طرف محرز نیست، به نظر می‏رسد مختار صاحب عروة یعنی عدم ثبوت شفعه، موجه‏ترین دیدگاه باشد.
 

بیع و استبدال وقف از دیدگاه دیگر مذاهب

از واژه‏هایی که در متون اهل سنت به چشم می‏خورند، «ابدال»، «استبدال» و «مناقله» هستند. فقها غالبا «ابدال» را به معنای فروش عین موقوفه برای خریداری بدل آن و «استبدال» را به معنای گرفتن عین دوم (در برابر ثمن) به جای عین اول، تفسیر کرده اند.

بنابراین هر یک از ابدال و استبدال در حقیقت، مستلزم معنای دیگری است. اگر بیع عین موقوفه لحاظ شود، ابدال و اگر به شراء بدل آن توجه شود استبدال خواهد بود (1453)

واژه‏ی «مناقله» نیز معنایی نزدیک به استبدال دارد، به طوری که هر گاه یکی از آن دو، اطلاق شود دیگری نیز در معنای آن داخل است. اما اگر هر دو واژه در یک کلام آمده باشند،

منظور از مناقله مقایضه است یعنی فروش وقف در برابر ملک طلق با این هدف که ملک طلق به جای آن وقف شود و منظور از استبدال، بیع وقف است در برابر نقود تا با آن ملکی خریداری و به جای وقف فروخته شده، وقف شود (1454)
 

حکم بیع و استبدال

مذهب زیدیه‏

در البحر الزخار آمده است: مال وقفی که از استفاده افتاده است، مانند مسجدی که ویران شده است از وقفیت نمی‏افتد، زیرا غرض اصلی از وقف همان عرصه‏ی آن است (1455) اما در موسوعه‏ی جمال عبدالناصر از «التاج المذهب و...» نقل شده است که طبق مذهب زیدی تنها در چهار صورت بیع وقف جایز است:

1-خوف فساد و تلف وقف در صورت ابقای آن.
2-خوف ایجاد فتنه و اختلاف در بین «موقوف علیهم» در صورت ابقای وقف.

3-موردی که اصلاح وقف جز با فروش بعضی از آن ممکن نباشد، که در این صورت، آن بعض برای اصلاح باقی به فروش می‏رسد.

4-موردی که غرض مورد نظر واقف منتفی شده باشد. در این صورت مال وقف فروخته می‏شود تا با ثمن آن عینی خریداری شود. این مال خریداری شده به مجرد خریداری، وقف خواهد بود و نیازی به تجدید وقف نیست. (1456)ضمنا در مبحث شروط واقف نیز به مطالبی درباره‏ی ابدال و استبدال، اشاره شد.
 

مذهب حنفیه

استبدال در فقه حنفی دارای سه حالت است:
1-واقف در هنگام انشای وقف برای خودش یا متولی حق استبدال را شرط می‏کند. به این صورت که مثلا بگوید: این زمین را با این شرط که خودم حق استبدال آن به مالی دیگر با بیع آن و جایگزین کردن بدل آن را داشته باشم، وقف کردم.

در این صورت وقف و شرط، هر دو، صحیح خواهند بود. البته در بعضی از روایات از محمد بن حسن نقل شده که (در این صورت) وقف صحیح و شرط باطل است.

دلیل حنفیه این است که چنین شرطی با لزوم و تأبید منافات ندارد، زیرا لزوم و تأبید منوط به عین معین نیست تا با زوال آن، وقف زایل شود، بلکه وقف متقوم به عینی است که مستمرا دارای درآمد باشد.
نکته‏ی دیگر این که در صورت شرط واقف، اذن قاضی هم شرط نیست، زیرا ناظر خاص دارای ولایت خاص است که بر ولایت عام قاضی مقدم است.

2-واقف برای خود یا دیگری استبدال را شرط نکرده است، اما مال وقف به صورتی درآمده که غیر قابل استفاده است، مثل این که خراب شده و هزینه‏ای برای عمارت آن نیست، یا نمکزار شده یا غاصبی آن را غصب کرده و متولی از استرداد آن عاجز است.

اما غاصب به پرداخت قیمت حاضر است. در این صورت نیز فروش و استبدال آن جایز، بلکه گاه واجب است؛ اما باید با اذن قاضی باشد، زیرا در این صورت تنها قاضی است که چنین قدرتی دارد.

3-حالت سوم آن است که، هر چند وقف دارای درآمدی است که از هزینه‏اش زیادتر است، اما می‏توان آن را به موردی که دارای نفع بیشتری است، تبدیل کرد.

در این صورت فقهای حنفیه دارای اختلاف شدید هستند، ابویوسف از کسانی است که بیع و استبدال را در این صورت جایز دانسته است.
 

شرایط استبدال

جمهور فقهای حنفیه برای استبدال شروطی را ذکر کرده ‏اند:
1-فروش وقف با غبن فاحش نباشد، چرا که چنین بیعی ظلم است و تبرع به جزئی از مال وقف برای هیچ کس، حتی قاضی، جایز نیست.

2-قاضی آن را به کسی که شهادتش نزد وی مقبول نیست و یا کسی که از متولی بیع طلبکار است، نفروشد؛ زیرا در این صورت، مستبدل در معرض اتهام قرار می‏گیرد که وقف را با غبن فروخته است.

3-هزینه‏ای برای تعمیر وقف موجود نباشد.
4-تبدیل کننده اگر قاضی است، دارای علم و عمل و تقوا باشد تا کار او به ابطال اوقاف مسلمین نینجامد.

5-مال وقف را به عقار (املاک غیر منقول) تبدیل کنند تا ناظران آن به مرور زمان، اصل و رقبه‏ی آن را با تصرف از بین نبرند.

6-احراز شود که بدل خریداری شده پرسودتر و کم زیان‏تر از عینی است که به فروش رفته است. این شرط در صورتی است که استبدال به شرط واقف نباشد، زیرا در این صورت استبدال برای کثرت نفع در بدل است، لذا باید غبطه‏ی وقف مراعات شود.

در ضمن، کسی که استبدال برای او شرط شده است، جز در صورتی که واقف شرط کرده باشد، حق تکرار آن را ندارد. البته قاضی در صورت تکرار مسوغ، حق تکرار دارد (1457)
 

فقه مالکیه

در مذهب مالک بیع و استبدال وقف در دو صورت با قاطعیت ممنوع شده است:
1-در صورتی که مسجد باشد.
2-در صورتی که مال وقف، عقار (املاک غیر منقول مثل خانه و زمین) باشد که در این صورت نیز بجز در موارد ضرورت، برای توسعه‏ی مسجد، مقبره، راه عمومی و...، بیع وقف جایز نیست.

اما در موارد استثنا شده چون از مصالح عمومی هستند و عدم بیع وقف موجب آزار و اذیت مردم در عبادت و مسیر و دفن امواتشان می‏شود، بیع و استبدال بلا مانع است.

در غیر این دو مورد در مواردی چون: کتب موقوفه، البسه، حیوانات و... در صورتی که قابل انتفاع نباشند، به فروش می‏رسند و با ثمن آنها بدل مماثل تهیه می‏شود.

در «المدونة الکبری» آمده است: چارپایانی که برای «سبیل الله» حبس شده‏اند، اگر غیر قابل انتفاع شدند به فروش می‏رسند و با بهایشان اسبان دیگری برای همین منظور خریداری می‏شوند.

اما در موردی که عقار به خاطر ضرورتهای یاد شده تبدیل شده است؛ اگر «موقوف علیهم» افراد معین (مانند اولاد یا فرد خاص) باشند باید ثمن به آنها پرداخت شود تا با آن املاکی را بخرند که به جای املاک به فروش رفته، وقف باشند.

اما اگر «موقوف علیهم» معین نباشند (مثل فقرا و...) در برابر این املاک پرداخت ثمن لازم نیست؛ زیرا در این صورت حق فرد یا افراد معینی به آن تعلق نگرفته است و برای مصالحی چون توسعه‏ی مسجد (و راه قبرستان) از آن استفاده شده است و برای واقف آن بیش از آنچه منظور و مقصود وی بوده است، اجر خواهد داشت.

شایان یادآوری است که بعضی از مالکیه، استبدال عقار را نیز در صورتی که از حیز انتفاع افتاده باشد، جایز دانسته‏اند (1458)
 

مذهب شافعیه

در مذهب شافعی نسبت به بیع وقف (منقول و غیر منقول) سختگیری شده است. دلیل این سختگیری، جلوگیری از نابودی و ضایع شدن وقف است. فقهای شافعیه در مورد اموال و املاک غیر منقولی که به طور کلی غیر قابل استفاده شده‏اند، اختلاف دارند. گروهی استبدال را جایز دانسته‏اند و برخی آن را منع کرده‏ اند.

سختگیری شافعیه در بیع و استبدال وقف به حدی است که حتی در صورتی که مال وقف جز با استهلاک آن (مثل سوزاندن) قابل استفاده نیست، استبدال را جایز ندانسته اند و تنها به «موقوف علیهم» اجازه داده‏اند برای سوزاندن و... از آن استفاده کنند.

شربینی تصریح کرده است: اگر درختی بخشکد یا بر اثر باد و سیل از جای کنده شود و اعاده‏ی آن به جای خود میسر نباشد به هیچ وجه فروش و هبه‏ی آن جایز نیست و تنها «موقوف علیهم» می‏توانند به همین صورت که هست از آن استفاده کنند.

البته در گوشه و کنار عبارات فقهای شافعیه (چنان که شربینی اضافه کرده است) اقوالی پیدا می‏شود که به موجب آنها در بعضی از مواردی که مال وقف به طور کلی از انتفاع ساقط شده است؛ بیع و استبدال آن جایز است (1459)

ابوزهره یادآور شده است که این سختگیری و افراد شدید شافعیه در بعضی از موارد، به عدم استفاده از وقف و تعطیل و موات شدن اراضی آن و در نهایت، اضرار به مستحقان، جهات بر و فقرا خواهد انجامید (1460)
 

حنبلیه

در مبحث مساجد گذشت که احمد بن حنبل و اصحاب وی، بیع و استبدال مسجد را در صورت ضیق و مانند آن، جایز می‏دانند و معتقدند، مسجد اول، دیگر وقف نخواهد بود. ابن‏قاضی الجبل الحنبلی در رساله‏ی خود (1461) می‏نویسد:

امام احمد که بیع و استبدال مساجد را در مواردی خاص جایز می‏داند، بیع و نقل غیر مساجد را، در صورت تعطل منافع به طریق اولی جایز می‏داند. اگر قرار باشد نقل مساجد که محل طاعت، نماز و قربات است، جایز باشد بدون شک بیع سایر اوقاف، در موارد تعذر انتفاع از آنها، بلا مانع خواهد بود (1462)

در جای دیگر می‏نویسد: امام احمد به جواز بیع وقف در صورتی که جز با ابدال عین آن، قابل انتفاع نباشد، تصریح کرده است. (1463) ابن‏قدامه نیز ضمن بیان همین مطلب تصریح کرده است:

باید با ثمن آن مال دیگری خریداری و به جای ملک فروخته شده وقف شود. وی در ادامه یادآور شده است: اما اگر منفعت و درآمد وقف کم شود و به طور کلی تعطیل و منتفی نشود.

هر چند تبدیل وقف انفع نیز باشد، بیع آن جایز نیست. زیرا اصل، تحریم بیع است و تنها در صورتی تجویز می‏شود که برای جلوگیری از ضایع شدن آن، ضرورت پیدا کند. البته کم شدنی که قابل توجه نیست در حکم تعطیل منافع است (1464)

حنابله دلیل جواز تبدیل را بقا و استمرار هدف واقف، هر چند در صورت مالی دیگر، و نیز روایاتی از جمله روایت عمر و دستور وی به نقل جایگاه مسجدی در کوفه ذکر کرده‏اند (به این حدیث و نقد آن در بحث بیع مسجد اشاره شد) (1465)
 

متصدی بیع

در فقه حنبلی در موارد جواز بیع و استبدال وقف، اگر وقف بر مصالح عامه، چون مساجد، قناطر، مساکن و... باشد، متصدی بیع و استبدال آن حاکم خواهد بود، زیرا استبدال، یعنی فسخ عقد لازم، آن هم در موردی که سخت مورد اختلاف است. لذا بر اذن حاکم توقف دارد؛ اما اگر وقف بر معین (مانند اولاد یا فرد خاص) باشد، متولی بیع، ناظر خاص آن وقف خواهد بود.

البته احتیاط در این است که ناظر خاص بدون اذن حاکم اقدام نکند، زیرا کار وی متضمن تصرف در حق بطون و مستحقان بعدی نیز هست و از این رو به بیع مال غایب شبیه است (1466)
 

نکته‏ ئی پایانی این مبحث

مبحث بیع و استبدال وقف را برای حسن ختام با ماجرای جالبی از «جواهر الاخبار و الاثار» که در پاورقی البحر الزخار چاپ شده است، درباره‏ی فروش زیورهای کعبه‏ی شریف به پایان می‏بریم:

گروهی به عمر بن خطاب (در زمان خلافتش) پیشنهاد کردند که حلی و زیورهای کعبه را (که اموال قابل توجهی بود) بفروشد و بهای آنها را به مصرف سپاه مسلمین برساند و اظهار داشتند .

که اجر و پاداش این کار (برای کسانی که این اموال را برای کعبه آورده‏اند) به مراتب بیشتر است از این که در کنار کعبه باشد، اصلا کعبه چه نیازی به زیور دارد؟

عمر در این باره با علی علیه‏السلام مشورت کرد، حضرت فرمود: قرآن کریم که نازل شد اموال بر چهار دسته تقسیم بودند:

1-اموال مسلمین که رسول خدا صلی الله علیه و آله آنها را طبق فرایض (قرآنی) بین ورثه تقسیم کرد.
2-فی‏ء که رسول خدا صلی الله علیه و آله آن را بین مستحقان تقسیم کرد.

3-خمس که حضرت، آن را نیز در جای خود قرار داد.
4-صدقات که خداوند آنها را برای صرف در مواردی معین شده واجب فرمود.

در همان زمان، زیورهای کعبه هم موجود بود. اما خداوند آنها را رها کرد و این رها کردن از روی فراموشی نبود. تو نیز مانند خدا و رسولش آنها را واگذار. عمر گفت: «لولاک لافتضحنا»: اگر تو نبودی ما رسوا می‏شدیم. و زیورهای کعبه را به حال خود گذاشت(1467)
 

راههای اثبات وقف

بیان راههای اثبات در فقه فریقین

دیدگاه امامیه

فقها برای اثبات وقفیت راههای متعددی را ذکر کرده‏اند. شاید تا آن جا که نگارنده با تتبع نسبی خود دریافته است، کسی که مسنجم‏تر از بقیه به این امر پرداخته است، علامه کاشف الغطاء باشد. از این رو راههای مطرح شده توسط ایشان را به اختصار - و البته با اشاره به ادله‏ی آنها و دیدگاه برخی از فقهای بزرگوار - در این جا می‏آوریم.
 

حصول علم

بدون شک حصول علم (برای قاضی و...) یکی از راهها، بلکه بهترین راه برای اثبات هر موضوعی است و از آن جا که حجت علم ذاتی است نیازی به اقامه‏ی دلیل برای اثبات حجت آن نخواهد بود. همچنین فرقی نمی‏کند که این علم از چه راهی حاصل شده است.
 

بینه‏ ی شرعیه

بینه‏ی شرعیه از ادله‏ای است که، در صورت نداشتن معارض مساوی یا اقوی، برای اثبات موضوعاتی از جمله اثبات وقف، در محاکم مورد توجه قرار می‏گیرد، بلکه از اصلی‏ترین راههای اثبات موضوعات است.

در جای خود (بویژه در مبحث قواعد فقهی) ثابت شده است که بینه از امارات است (نه از اصول). زیرا جنبه‏ی کاشفیت از واقع را دارد. از این رو اصول عملیه توان معارضه و مقابله‏ی با آن را ندارند.


اما آیا وقف با یک شاهد به همراه یمین (سوگند) نیز اثبات می‏شود یا نه؟ محل اختلاف است، عده‏ای شاهد و یمین را مثبت وقفیت نمی‏دانند و گروهی آن را مثبت می‏دانند.

این مسأله مبتنی بر این است که آیا وقف از امور مالی است یا غیر مالی، اگر از امول مالی باشد با شاهد و یمین (که به امور مالی مربوط است و آنها را اثبات می‏کند) ثابت می‏شود.

علامه در مختلف اظهار داشته است که حتی در صورت عدم انتقال مال وقفی به موقوف علیه، وقف از امور مالی است، زیرا موقوف علیه برای تحصیل درآمد و منفعت خویش سوگند یاد می‏کند.

بنابراین چون مقصود از وقف، منفعت است و منفعت، مال است (وقف از امور مالی است) پس با شاهد و یمین (سوگند) نیز اثبات می‏شود (1468)

صاحب عروه بعد از ذکر بیانی مشابه بیان علامه، آورده است: البته اگر «موقوف علیهم» گروهی بودند، برای اثبات وقفیت باید همه‏ی آنها سوگند یاد کنند و گرنه وقفیت تنها به مقدار حصه‏ی حالف، اثبات می‏شود.

همچنین سوگند طبقه‏ی موجود، وقف را برای طبقات بعدی ثابت نمی‏کند، لذا آنها نیز برای اثبات حقشان باید سوگند یاد کنند. زیرا حق یک شخص با سوگند دیگری ثابت نمی‏شود (1469)

این استدلال سید محل تأمل و نظر است. برای این که بعد از اثبات وقفیت، ممکن است بگوییم، برای اثبات مجدد آن نیازی به اثبات و اقامه‏ی دلیل نیست، بویژه اگر شاهد و یمین را هم همانند دو شاهد، از امارات بدانیم.

کاشف الغطاء در اوقاف عام، مانند مساجد، مدارس و...، خبر عادل واحد را نیز، در صورتی که معارض نداشته باشد، کافی می‏داند (1470)
 

اقرار ذی الید

صاحب «ید» اگر دارای شرایط اقرار (که در باب اقرار آمده است) باشد، اقرارش وقف را اثبات می‏کند. همچنین است اقرار مالک، هر چند صاحب ید هم نباشد. دلیل این مسأله، قاعده‏ی «اقرار العقلاء علی انفسهم جائز» است که در بحث قواعد فقهی مطرح می‏شود.

صاحب عروه یادآور شده است که اگر کسی به وقفیت اقرار کرد و بعد ادعا کرد که اقرارش صادق نبوده و برای مصلحتی بوده است، اگر نتواند ادعای بعدی را اثبات کند به همان اقرار خود مأخوذ خواهد شد (1471)

آیة الله حکیم می‏نویسد: اقرار ذی الید، حتی در صورتی که ید، مشترک باشد نیز وقف را اثبات می‏کند. هر چند بقیه‏ی شرکا اعتراف نکنند، اگر آنها ادعای ملکیت کنند لازمه‏اش تعارض و تساقط است.

شهید صدر در حاشیه‏ی این بیان اظهار داشته است: در این فرض وقفیت به همان مقدار از سهم اقرار کننده ثابت می‏شود و نفی وقفیت توسط دیگر شرکا موجب بطلان وقفیت حصه‏ی اقرار کننده نمی‏شود (1472)
 

شیاع

کاشف الغطاء اظهار داشته است: وقف از مواردی است که از دیدگاه فقها با شیاع ثابت می‏شود. شیاعی که موجب ظن نزدیک (متآخم) به علم شود. (1473) .

صاحب عروه اعتبار حصول علم به وسیله‏ی شیاع را تقویت کرده است که در این صورت، شیاع یک راه و دلیل مستقل نخواهد بود، زیرا علم، خود قویترین راه اثبات است و به عنوان اولین راه ذکر شد.
 

استقلال ید موقوف علیه

یعنی موقوف علیه آن را در تصرف و سلطه‏ی خود داشته باشد که در این صورت وقفیت آن مال ثابت می‏شود. البته تا زمانی که خلافش ثابت نشود. (1474) سید در عروه یادآور شده است که باید این مال مدت مدیدی بدون معارض در تصرف وقف باشد (1475)

در صورتی که دلیل سید، قاعده‏ی معروف ید (اماره‏ی ملکیت است) باشد، کم و زیاد بودن مدت آن نباید تأثیری داشته باشد.
 

معامله وقفیت، توسط مسلمین

اگر برخورد مسلمین با موردی همانند برخورد و رفتار با اوقاف باشد، این خود نیز از نشانه‏ها و علایمی است که وقف را اثبات می‏کند، مثل این که در آن جا نماز می‏خوانند یا اموات خود را به خاک می‏سپارند و یا احترامی برای آن قایلند که این گونه احترامها جز برای مساجد و مشاهد و... انجام نمی‏شوند.
 

وجود علایم

اگر در مواردی علایم و نشانه‏هایی باشد و یا نحوه‏ی خود ساختمان و بنا طوری باشد که موجب اطمینان انسان نسبت به وقفیت آن مورد شود، وقف ثابت می‏شود، مثل این که ساختمان دارای محراب باشد یا نشانه‏های خاصی دارد که از مدرسه بودن آن حکایت می‏کند و یا گنبد و مناره‏ای دارد که اموال غیر وقفی ندارند و...
 

کتابت

اگر وقف بودن موردی بر روی ورق یا اوراقی ثبت شده باشد و آن کتابت مضبوط و مرسوم باشد، به طوری که صحت آن روشن باشد، این نوشته نیز می‏تواند مثبت وقفیت آن مورد باشد. (1476)

امام خمینی یادآور شده است که اگر کتاب یا قرآنی و یا... در دست کسی باشد که ادعای ملکیت آن را دارد، اما بر روی آن نوشته شده که این مال وقف است،

به مجرد این نوشته حکم به وقفیت آن نمی‏شود و می‏توان آن را از او خریداری کرد. البته این نوشته ظاهرا نقصی است که برای خریدار آن (اگر از آن بی‏اطلاع بوده) موجب ثبوت خیار عیب می‏شود(1477)

آیة الله حکیم و آیة الله خویی نیز در فرض یاد شده ادعای ملکیت صاحب ید را مقدم دانسته‏اند. البته با این شرط که او برای این کتابت عذر مقبولی ارائه نماید.

اما اگر این نوشته معارض نداشته باشد ظاهرا حکم به وقفیت می‏شود. شهید صدر در حاشیه منهاج حکیم شرط کرده است: لازم است وثوق و اطمینان باشد و این نوشته از جانب صاحب ید بوده که البته غالبا این گونه است (1478)
 

اشاره به دو نکته

1-موارد متعددی از راههایی که برای اثبات وقف ذکر گردیدند، ممکن است
متداخل باشند، یعنی در عنوان «حصول علم یا اطمینان» داخل باشند.
2-ظاهرا دلیل اصلی تقدم ادعای مالکیت صاحب ید بر نوشته‏ی روی کتاب و امثال آن، قاعده‏ی ید است. ید اماره‏ی مالکیت است و در بسیاری از موارد بر امارات دیگر نیز مقدم است. برای توضیح بیشتر به کتب «قواعد فقهی» مراجعه شود.

3-صاحب عروه تصریح کرده است که اگر در میان ترکه‏ی میت ورقه‏ای پیدا شد که روی آن نوشته بود؛ فلان ملک، وقف است و قبض و اقباض هم صورت گرفته است، حکم به وقفیت آن نمی‏شود، هر چند به خط میت و مهر او باشد، زیرا احتمال می‏رود که وی آن را نوشته تا (بعدا) وقف قرار دهد، اما فراموش کرده و یا منحرف شده است (1479)

منظور سید این است که محتمل است این نوشته در واقع پیش نویس بوده باشد نه سند اصلی وقف. اما به نظر می‏رسد اگر بخواهیم تا این اندازه به احتمالات بعید ترتیب اثر بدهیم، ممکن است سندهای بسیاری از اوقاف که مستندشان تنها دستخط واقف است، زیر سؤال روند. از طرفی یک نوشته‏ی این چنینی غالبا برای انسان موجب اطمینان به وقفیت می‏شود.
 

دیدگاه دیگر مذاهب

زیدیه

در البحر الزخار، آمده است: اگر دو عادل گواهی دهند که فلان شخص، فلان زمین را وقف کرده است، اما ورثه‏ی او می‏گویند: زمین وقفی فلان زمین است نه زمینی که دو شاهد می‏گویند (در این صورت) وقفیت هر دو زمین ثابت می‏شود، اولی با شهادت و دومی با اقرار. (1480) برای توضیح بیشتر این مباحث به ابواب اقرار و قضا و شهادات مراجعه شود.

فقهای اهل سنت نیز برای اثبات وقفیت راههایی را ذکر کرده‏اند، مانند: شهادت. در المصطلحات الوقفیة آمده است:

از آن جا که در نزد اکثر فقها در وقف قربت شرط و از حقوق الله است، به همین دلیل، شهادت در آن بدون دعوا نیز پذیرفته است. البته در وقف بر معین، مثل وقف بر اولاد یا فرد خاص دیگری، راجع در نزد فقها این است که شهادت جز با دعوا پذیرفته نیست(1481)

در اثبات وقف، شهادت بر شهادت، شهادت زنان با مردان، شهادت به شهرت (در وقفیت)، شهادت به تسامع (مثل این که بگوید: بر آنچه شنیده‏ام گواهی می‏دهم) حتی تسامع نسبت به بیان مصرف، مثل این که بگوید: برای فلان مسجد، یا فلان مورد و افراد... غیر قابل قبول است.

وهبة الزحیلی می‏نویسد: اما خط برای حجیت صلاحیت ندارد، چون خطها به هم شبیه‏اند (1482) اما این بیان محل تأمل است. زیرا در بسیاری از موارد، نوشته‏ها اطمینان‏آور و حتی مطمئن‏تر از بینه هستند، بویژه با امکانات امروزی که تشخیص دستخط افراد کار مشکلی نیست.

زحیلی از خصاف نقل کرده است: اوقافی که رسوم و آثارشان در دفاتر دیوان و قضا موجود و در دست اربابان آنهاست، مطابق آنچه در همان دفاتر آمده است، عمل می‏شود (1483)

الصاوی در بلغة السالک (فقه مالکی) می‏نویسد: وقف با اشاعه، و شهادت سماع، که مثلا چهل سال است که از انسانهای عادل و غیر عادل شنیده است که فلان ملک وفق است، ثابت می‏شود (1484) .

وی در جای دیگر یادآور شده است: اگر بر پشت کتابی نوشته شده باشد: «این کتاب برای خدا بر طلاب علم وقف است» وقفیت آن ثابت نمی‏شود. اما اگر مطلق نباشد، یعنی مثلا نوشته شده؛ وقف بر طلاب فلان مدرسه، در صورتی که آن مدرسه مشهور باشد که دارای کتب است، وقفیت، ثابت می‏شود وگرنه ثابت نمی‏شود (1485)

ابن‏حجر عسقلانی نیز مواردی را از صحابه نقل کرده است که برای اوقاف و صدقات خویش، مبادرت به اشهاد و کتابت می‏کرده‏اند (1486)
 

توضیح نکته ‏ای بسیار مهم

گروهی از فقهای معاصر از جمله، صاحب عروه و امام خمینی تصریح کرده‏اند: اگر ملکی در دست کسی باشد که در آن تصرف مالکانه می‏کند، اما معلوم و روشن است که این ملک سابقا وقف بوده است.

تا زمانی که وقفیت آن در حال حاضر ثابت نشود، نمی‏توان آن را از دست او گرفت؛ یعنی حکم به مالکیت ذوالید می‏شود. بله، اگر ذوالید در برابر دعوای خصم، به وقفیت سابق اقرار و ادعا کند که بر اثر بروز مسوغ بیع وقف، این ملک به او منتقل شده است.

ید او از اعتبار ساقط و این مال از او گرفته می‏شود.(1487) صاحب عروه اضافه کرده است، ممکن است قولش مقدم باشد، زیرا هر چند ید خودش با اقرار، ساقط شده، اما اعتبار ید پدر و یا جد، باقی است.

این مسأله، بر تعارض قاعده‏ی ید و اصل استصحاب، مبتنی است. کسانی که ذوالید را مالک می‏دانند، استدلالشان این است که در این مورد ید ذوالید با استصحاب وقفیت (یا استصحاب عدم ملکیت او) متعارضند و در جای خودش (در اصول) ثابت شده است که در تعارض «ید» و استصحاب، «ید» بر استصحاب مقدم است، دلیل این تقدم هم روشن است، زیرا ید اماره است و استصحاب اصل و همیشه اماره بر اصل مقدم است (1488)


در برابر، کسانی چون آیة الله نائینی (1489)و آیة الله بجنوردی (1490) چنین یدی را اماره‏ی ملکیت نمی‏دانند. زیرا اولا، اماریت «ید» پس از فراغت از آن است که قابلیت نقل و انتقال مال احراز شود و در مورد وقف چنین نیست.

چرا که عین موقوفه اصولا قابلیت نقل و انتقال ندارد، بلکه می‏بایست نخست، یکی از مجوزات فروش وقف پدیدار شود، سپس به دیگری انتقال یابد و اماره‏ی «ید» تنها متکفل جهت دوم یعنی انتقال به ذوالید است و نمی‏تواند جهت اول را (که اساس و زیربنای جهت دوم است) تأمین کند. برای اثبات جهت اول به دلیل دیگری غیر از «ید» نیاز است.


ثانیا، در این مورد، اصل، ناظر به موضوع اماره است و به عبارت دیگر بر آن حاکم است، زیرا جهت اول (قابلیت نقل و انتقال) در حقیقت موضوع برای جهت دوم است.

و اصل استصحاب این موضوع را برطرف سازد. به عبارت روشنتر «ید» در موارد مشکوک الحال اماره است، و استصحاب حالت سابقه در این جا، مورد را، به حکم شارع، از مشکوک الحال بودن خارج می‏کند. در نتیجه مورد و مجرایی برای جریان قاعده‏ی «ید» باقی نمی‏ماند.


و ثالثا، دلیل عمده‏ی حجت «ید» به عنوان یک اماره، بنای عقلاست، چنان که در جای خود به اثبات رسیده است و واضح است که عقلا در مواردی این چنین که حالت سابقه‏ی مورد ید وقفیت است، یعنی حالتی که بسختی مجوز انتقال پیدا می‏کند، بسادگی تسیلم ید نمی‏شوند.

و آن را نشانه ملکیت نمی‏دانند، بلکه اگر (مثلا) بخواهند آن را خریداری کنند. به فحص و جستجو می‏پردازند و به مجرد ید اکتفا نمی‏کنند (491)


البته کسانی چون مکارم شیرازی ضمن تضعیف ادله نظریه‏ی دوم، در یک صورت آن را می‏پذیرند و آن صورتی است که «ید» ذوالید مسبوق به غصب باشد. و به عبارت دیگر سابقه‏ی ید عدوانی داشته باشد (1492)

علی رغم تضعیف دیدگاه دوم توسط عده‏ای از اعلام، با توجه به ادله‏ای که ذکر شد و نیز با توجه به بازار داغ موقوفه خواری که در گذشته کشورهای اسلامی وجود داشته است، به نظر می‏رسد اگر در این شرایط چنین موردی پیش آید، «ید» صاحب ید حق تقدم نخواهد داشت و حاکمیت با استصحاب وقفیت است.

*این مقاله در تاریخ 1402/1/21 بروز رسانی شده است.