مباني تطبیق پذيري قوانين اسلامي با تحولات اجتماعى (1)

چكیده

تاریخ, نظامهای حقوقی فراوانی را سراغ دارد كه پس از یك دوره حاكمیت درخشان، به علت عدم قابليت سازگاري با تحولات اجتماعى، مسیر افول را طی كرده, از خاطرة جوامع بشری محو شده اند. اما حقوق اسلام دارای جوهره اي پويا و مكانيسمي دروني است كه هماهنگي آن را با تحولات زندگي تضمين مى كند. قابلیت انعطاف قوانین اسلام و امكان انطباق آن با شرایط زمانی و مكانی هر دوره، سبب می شود كه حقوق اسلامی همواره در قالبهای تراز زمان ارائه شود و بدون آنكه اصول و مبانی آن مخدوش گردد، قوانین آن در برآوردن نیازهای جوامع مختلف بشری در طول اعصار، توانایی لازم را داشته باشد. در واقع, نظام حقوقی اسلام موجودی زنده است كه با حفظ هویت اصلی و ثابت خود، بر اساس متغیرهای گوناگون زمانی و مكانی به حیات خود ادامه می‌دهد.
در این مقاله, عوامل و اهرمهایی كه قابلیت انطباق قوانین اسلامی با تحولات اجتماعی نتیجه كاركرد آنهاست, مورد بررسی و تحلیل قرار گرفته‌اند.
واژگان كليدى: حقوق‌اسلامى، قانون گذارى، انعطاف قوانین، سكوت قانونى، اجتهاد

مقدمه

یكی از موضوعات بنیادین فلسفه هاي حقوقى، تقابل نظریه هاي حقوقى با تحولات و شرايط اجتماعي است. دگرگونیها و تحولات اجتماعی چنان سريع و گسترده است كه هيچ نهاد اجتماعى, حتي قوانين و مقررات حقوقي نيز نمى تواند خود را به یك سو بكشد. در نتیجه, حقوق ناچار است با این تحولات و دگرگونی ها همگام گردد و یا دست كم چون سایه‌ای آن را تعقیب كند.
اين مسأله در مورد حقوق اسلامى, بسيار جدى تر از حقوق عرفی خود را نشان داده و واكنش حقوق دانان اسلامی را برانگیخته است; چه اینكه این حقوق دارای اوصافی چون تقدس، خاتمیت، جامعیت، جاودانگی و وحیانی بودن است; ویژگیهایی كه با مقولة تغییر و تحول سازگاری چندانی ندارد. از این رو همواره اين پرسش مطرح است كه چنين حقوقي چگونه با تحولات اجتماعي رويارو مى گردد؟ آیا اساساً حقوق اسلامی دگرگونی ناپذیر است یا بدون اینكه به اصول و مبانی آن خدشه ای وارد شود, مى تواند با پیشرفت و تحول، همراه گردیده, در هر عصری كارآمد باشد؟
طرح این مسأله و بررسی امكان انطباق حقوق اسلام با شرایط اجتماعی هر دوره، اگرچه مسأله‌ای دیرپاست, هنوز موضوعی سرآمد است; به ويژه در دو دهة اخير كه در پرتو انقلاب شكوهمند اسلامى، این حقوق پس از چندین قرن، از محدودة مباحث نظری به صحنة اجرا و عمل پای نهاده و خود را در بوتة آزمایشی سخت و سرنوشت ساز قرارداده است.
در پاسخ پرسش یاد شده, به طور كلی دو دیدگاه وجود دارد:
دیدگاه اول حاكی از آن است كه حقوق اسلامی با توجه به ماهیت آن، تغییر ناپذیر بوده, نمى توان آن را با تحولات اجتماعی دگرگون ساخت; زیرا مفهوم وجه آمریت الهی و مطلقیت آن، اجازة هيچ نوع دگرگوني در مفاهيم و موازين اسلامي را نمى دهد. در واقع, اعتبار آن به ضمانت الهی و لازمه اش بسته بودن راه تغییر در آن است.
دیدگاه دوم با تكیه بر پاره اي قواعد و اصول حقوقى، بر این باور است كه حقوق اسلامی قابل انطباق با تحولات اجتماعی و شرایط زمان و مكان است. شمار زیادی از فقیهان، اصلاحگران، محییان و برخی ‌از حقوق دانان ‌خارج ‌جهان ‌اسلام, ‌از جمله ‌رنه‌داویدRene David)) پیرو این نظریه‌اند. در عصر حاضر, متفكران و اندیشمندانی از سراسر جهان اسلام به دفاع از این نظریه پرداخته, و سعی در تبیین مبانی آن داشته اند:
محمد قطب، اقبال لاهورى، دكتر صبحی صالح، علامه طباطبايى، شهید محمد باقر صدر، شهيد مطهرى، علامه محمدتقى جعفرى، امام خمینی (ره)، محمد جواد مغنیه، دكتر صبحى محمصانى، دكتر محمد مصطفي شبلى، دكتر يوسف قرضاوى، محمد عبده و دیگران. هدف این نوشتار اثبات دیدگاه دوم است.

مهمترین عوامل موجب انعطاف در قوانین اسلام

مهم ترين عواملي كه موجب انعطاف و مرونت قوانين اسلام و در نتیجه, قابليت انطباق آن با جاريهاي زمان مى گردد, عبارتند از:

الف) وجود قوانین ثابت و متغیر

قديمي‌ترين ديدگاه در زمينة انطباق شريعت اسلامي با دنياي متحول انسانى، تقسیم قوانین اسلام به ثابت و متغیر است. با اين تقسيم‌بندي در ناحية احكام شرعي و فقهى، مشكل عدم انطباق بر طرف مى شود; زيرا تحولات زندگي در قلمرو نيازهاي متغير انسان رخ مى دهد كه دارای احكام متغیراست; اما درناحية ثابت زندگى، تحولی نیست تا نیاز به دگرگونی احكام باشد.
علامه طباطبایی در این باره مى گوید: «اسلام مقررات خود را به دو قسم متمایز و جدا از هم تقسیم كرده است: مقررات ثابت و متغیر. مقررات ثابت مقررات و قوانینی است كه در وضع آنها واقعیت انسان طبیعی در نظر گرفته شده, يعني طبىعت انساني … و نظر به اينكه ساختمان وجودي انسانها يكي است و در خواص انسانيت يكي مى‌باشند, بدون تردید نیازمندیهای آنها نیز مشتركاً یك طبیعت داشته و مقررات یكنواخت لازم دارند … همان طور كه انسان یك رشته احكام و مقررات ثابت و پابرجا كه به اقتضای نیازمندیهای ثابت طبیعت و یكنواخت او وضع شود لازم دارد، همچنین به یك رشته مقررات قابل تغییر و تبدیل نیازمند است و هرگز اجتماعی از اجتماعات انسانی بدون این گونه مقررات, حالت ثبات و بقا را به خود نخواهد گرفت… . ایشان مقررات ثابت را موادی تغییر ناپذير مى داند كه به وحی آسمانی به عنوان دین ابدی نسخ ناپذير بر رسول اكرم (ص) نازل شده و براي هميشه در مىان بشر واجب الاطاعه است … ولي مقررات متغير در بقا و زوال خود, تابع مقتضیات و موجبات وقت است و حتماً با پیشرفت مدنیت و تغییر مصالح و مفاسد، تغيير و تبدل پيدا مى كند» (طباطبائي: ج 1 صص 181-180 و ج 2 صص 42-39).
شهید مطهری معتقد است: «انسان به عنوان مخاطب اصلی قوانین اسلام، هم ثابت است و هم متغیر; زیرا دوگونه نیازمندی دارد: يكي نيازمنديهاي اولي كه از عمق ساختمان جسمي و روحي بشر و از طبىعت زندگي اجتماعي سرچشمه مى گیرد و تا انسان انسان است و تا زندگي وي اجتماعي است, این نیازها در سه شكل جسمی (مانند خوراك و پوشاك), روحی (مانند علم، زيبايى، پرستش), و اجتماعی (مانند معاشرت، تعاون، عدالت، آزادی و…) وجود دارد. ديگري نيازهاي ثانوي كه از نيازهاي اولي ناشي مى شود; مانند نياز به انواع وسايل زندگي كه در هر عصر با عصر ديگر فرق مى‌كند. اسلام برای احتیاجات ثابت بشر، قوانين ثابت و براي احتياجات متغير وي وضع متغيري در نظر گرفته است (مطهرى، 1370: ص129).
استاد مطهری با معیار قرار دادن انسان و نیازمندیهای دو گانه اي كه از فطرت و سرشت وي مى جوشد, به وجود ثابتها و متغيرها و ربط متغير به ثابتها در قوانين اسلامي حكم مى‌كند. وي مى گوید اگر يك دين بخواهد جاويدان بماند, باید به انسان و ساختار شخصیت او توجه داشته باشد.
در واقع, در سیستم قانون گذارى اسلام، اصل فطرت و سرشت انسان مورد توجه قرار گرفته و چون طبیعت و سرشت انسانها در همة زمانها و مكانها یكسان است, يعني ويژگيها و اصول انسانيت مىان تمام افراد بشر از سياه و سفيد، عرب و عجم و زن و مرد مشترك است و در این جهت بین انسان عصر حجر و عصر رایانه تفاوتی نیست، قوانين اسلام در این قسمت دچار تغيير نمى‌گردد.
بنابراین قوانین و حقوقی كه اساس و مبنایی فطری داشته و از یك دینامیسم زنده بهره‌مند باشد و خطوط اصلی زندگی را ترسیم كند و به شكل و صورت زندگی كه وابسته به درجة تمدن است نپردازد، مى‌تواند با تغييرات زندگي هماهنگي كند، بلكه رهنمون آنها باشد و در عین حال, دوام و بقا نیز داشته باشد. البته قانون هر اندازه جزیی و مادی باشد, یعنی خود را به رنگ و شكلهای مخصوص در آورد, شانس بقا و دوام كمتري دارد و هر اندازه كلي و معنوي باشد و توجه خود را نه به شكلهاي ظاهرى, بلكه به روابط اشیاء و اشخاص معطوف كند, شانس بقا و دوام بىشتري پيدا مى‌كند.
قوانین اسلام از نظر ثبات و تغییر, مانند ستاره‌ای است كه هم ثابت است و هم متحرك. متحرك است, یعنی در دو لحظه در یك نقطه نیست و ثابت است, يعني مدار و مسير ثابتي دارد و از مدار خود يك مىليمتر هم تخلف نمى كند. آن شرايطي كه مدار و مسير حركت را در زندگي بشر تعيين مى كند, باید ثابت بماند; اما شرایطی كه مربوط به مراحل زندگی است, بايد تغيير كند (مطهرى، 1374: ص 112).
استاد مطهرى قوانين اسلامي را از نظر ثبات و تغيير به چهار دسته تقسيم مى‌كند:
1- قوانین مربوط به رابطة انسان با خدا (عبادات);
2- قوانین مربوط به رابطة انسان با خود (اخلاق);
3- قوانین مربوط به ارتباط انسان با طبیعت;
4- قوانین مربوط به رابطة انسانها با یكدیگر (قوانین اجتماعی).
ایشان آن گاه معتقد است تغییر و تحول درقوانین دسته اول و دوم راه ندارد, ولی دستة چهارم قوانین كه از همه مهم تر نیز است, بیش از ساير قوانين دستخوش تغيير و تحول مى‌شود (همان، ج 2: صص42-41).
استاد مغنیه, ثابتها را عبادات، مباحث ارث، ازدواج و طلاق مى داند و معاملات را حوزة متغیر دانسته است (مغنیه، 1411 ق: صص96-94).
رنه داوید معتقد است حقوق اسلام دو ویژگی تغییرناپذیری و قابلیت انعطاف را با هم جمع كرده است; زیرا آنچنان نقشی برای عرف و عادت، قرارداد و توافق طرفین و نظامات اداری قائل شده كه امكان یافتن راه حلهایی برای ایجاد جامعه‌ای نو, بدون لطمه زدن به اصل حقوق, وجود دارد. وی آن گاه حيله‌هاي حقوقى و مداخلة حاكم را نيز از ديگر عوامل هماهنگ كننده به حساب مى آورد (رنه داوید، 1369: صص458-455).
ملاحظة قوانین ثابت و متغیر به لحاظ مدخلیت زمان و مكان در شیوة استنباطی علمای حقوق اسلامی متأخر، مورد توجه شایانی واقع شده است و راهكارهای بسیار متنوع و در عین حال, دینامیكی را به عنوان قواعد فرامنطقی در افق استنباطات حقوقی به ارمغان آورده است.

ب) اختیارات حاكم

یكی دیگر از اهرمها در مكانیسم هماهنگی حقوق اسلام با تحولات، اختیارات وسیع حاكم شرعی است. علامه طباطبايى مى گوید: در اسلام اصلي داريم كه ما از آن به «اختيارات والي» تعبىر مى‌كنيم و اين اصل است كه در اسلام به احتياجات قابل تغيير و تبديل مردم در هر عصر و زمان و در هر منطقه و مكان پاسخ مى‌دهد (طباطبائي، 1371: ص80).
در نظام حقوقی اسلام، شئون پیامبر (صلّی الله علیه و آله و سلّم) دوگونه است:
یكی شأن ابلاغ و رسالت، ودیگری شأن اجرا و ولایت.
بر اساس مقام رسالت، پيامبر وحي الهي و احكام آسماني را كه قوانين ثابت و تغيير ناپذير است به مردم ابلاغ مى‌كند. مخالفت مردم با این دسته از احكام، مخالفت با خدا به شمار مى‌آید نه مخالفت با پيامبر (ص). علاوه بر این، پیامبر (ص) بر اساس مقام ولایت و به عنوان رهبر امت, اوامر و نواهي ديگري دارد كه بحسب مصلحت وقت وضع و اجرا مى‌گردند. اين دستورات كه از آن به «حكم حكومتي» تعبىر مى‌شود, بنابر مفاد آیة «اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منكم» (سوره نساء _ آیه 59) در ردیف احكام اولی قرار دارد; زیرا حاكم اسلامی بر اساس اجازه‌ای كه قانون گذار به او داده و اطاعت از دستوراتش را لازم دانسته است، در مواردی كه مصلحت ایجاب كند, طبق اختيارات خودش عمل كرده و اوامري صادر مى-نماید. اين اختيارات از پيامبر (ص) به امام (ع) منتقل مى شود و از امام (ع) به حاكم شرعی مسلمین.
بنابراین فقیه در دوران غیبت امام زمان (عج) مسؤول ادارة جامعه است و اختیارات او همان اختیاراتی است كه برای امام معصوم(ع) در جهت ادارة جامعه وجود دارد, مگر آنچه دلیلی بر اختصاص آن به امام معصوم (ع) گواهی دهد (خمینی(ره)، 1375: ص496). این توهم كه اختیارات حكومتی رسول اكرم (ص) بیشتر از حضرت امیر (ع) بود یا اختیارات حكومتی حضرت امیر (ع) بیش از فقیه است, باطل و غلط است (خمينى، 1373: ص40).
حاكم در مورد شأن قانون‌گذارى, با توجه به شرایط زمان و مكان, به استنباط حكم اقدام نمى كند; بلكه اساساً به وضع قانون اقدام مى نماید. در واقع, حكم حكومتی از اصل «تفریع فروع بر اصول» حقیقتاً خارج است. حاكم در این شأن, خود یك قانون گذار است, نه یك مستنبط حكم قانون گذار دیگر. به عبارت دیگر, احكام فقیهان در تفریع فروع بر اصول، از سنخ قضایای هستی و نیستی است و لذا قابلیت اتصاف به صدق و كذب دارد; ولی احكام حكومتی از سنخ قضایای بایستی است و قابلیت اتصاف به صدق و كذب ندارد. در این موارد, شیوة وضع حكم به دست حكام, همانند شیوة هر قانون گذار دیگر بر احراز مفاسد يا مصالح موجود در موضوعات در ظرف زمان و مكان و شرايط خاص زماني و مكاني است. مثال بارز این احكام، قوانين راهنمايي و رانندگى، آيين دادرسي مدني و كيفرى، قوانين مالياتى، قوانین گمركات، قوانين ارزي و مرزى, قوانين مربوط به اسناد رسمى, قانون خدمت نظام وظيفه و دهها قوانين ديگر در جمهوري اسلامي ايران است و علت اينكه امام راحل (ره) دربارة قوانين راهنمايي و رانندگى با قطعيت كامل بىان مى‌فرمايند كه امروز تخلف از قوانين راهنمايي و رانندگى تخلف از حكم خداست, این است كه اگر اصل ولایت فقیه پذیرفته شود، این احكام حكم خداست, نه اجتهاداً كه احتمال خطا داشته باشد _ چنان كه مخطئه قائلند _ بلكه وضعاً و به سبب اختیار وضع قانون كه از طرف خدا به او تفویض شده است ( بر اساس اصل ولایت فقیه). از این رو در این موارد, حاكم اگر بر اساس عدالت و احراز مصالح و مفاسد نوعیه, حكمي نماید و قانوني تصويب كند, همواره مصیب است (رجحان، 1378: صص73-72).
حكم به پرداخت ماليات (مطهرى، ج 2: ص86)، حكم به تحدید مالكیت (همان: ص86)، حكم به كنترل مواليد (خمينى، ج 4، ص 39)، حكم به طلاق زوجه در صورت استنكاف زوج از پرداخت نفقه و طلاق (حلّى، 1415: ص210)، حكم بر تعطيلي حج بطور موقت (خمينى، ج 2: ص171)، حكم به ثبوت هلال (يزدى، ج2: ص54) و دهها مورد دیگر, نمونه‌هايي از احكام حكومتي به شمار مى روند[2] از نظر تاریخي نيز مثال بارز آن, حكم مىرزاي شيرازي, مبني بر تحریم تنباكوست (تيمورى، 1361: ص103).
استاد عبدالقادر عوده در این باره مى گوید: «ولي امر مى تواند كارهایی را ممنوع و یا واجب سازد و نیز حق دارد افرادی را كه از فرمان او سرپیچی كنند مجازات كند. او مى‌تواند در مورد جرم واحدي مجازات واحد يا متعددي در نظر بگیرد و حد اعلي و ادناي آن را مشخص نماید, مشروط بر اينكه از حدود و نصوص شرعي و اصول اولية شارع و يا روح تشريع اسلامي خارج نشود… ولي امر مى تواند قضاوت را تنها در اختیار قضات خاصی قرار دهد و یا به بعضی در مواردی خاص برای قضا و فصل دعاوی اجازه دهد و بعضی دیگر را در بخش دیگری از حقوق به كار وادارد ... حاكم مى‌تواند جرايمي را كه موجب تعزير است عفو كند (عوده، 1402ق: ص410).
حاكم اسلامي در تزاحم مصالح فرد و اجتماع و يا در تزاحم بىن احكام اولي و احكام حكومتى، آن را كه اهم است مقدم مى دارد. امام خمینی (ره) در نامه ای كه به مقام معظم رهبری در دوران ریاست جمهوری ایشان نگاشتند. به این مطلب تصریح كردند. ایشان در این نامة راه گشا، حكومت اسلامي را از اهم احكام الهي و مقدم بر جميع آنها و اختيارات حاكم اسلامي را فراتر از چارچوب احكام الهي مى‌دانند (خميني، ج 20، صص 173-170).
احكام حكومتی را نباید بدعت و تشریع به حساب آورد و چنین پنداشت كه حاكم از این رهگذر با شارع به مقابله برخاسته و در برابر او دكانی دیگر گشوده است; زیرا این اشكال در صورتی بروز خواهد كرد كه احكام مزبور به عنوان حكم شرعى، الزامی گردد وگرنه بدون اقتران‌ به عنوان مذكور، هيچ نوع الزام و التزامي بدعت و تشريع نخواهد بود (نائينى، 1358: ص74).
به نظر بعضي از فقيهان (خمينى، ج 2: ص174)، احكام حكومتی از نوع احكام اولیه است، ولی این بدان معنی نیست كه حاكم اسلامی حق ندارد بر اساس عناوین ثانوی حكم كند; زيرا در مسايل اجتماعى، تشخیص عناوین ثانوی و حكم بر اساس آن به عهدة حاكم اسلامی است, او با اشرافی كه بر مسایل و مشكلات دارد, يا خود به تنهايي عنوان ثانوي را تشخيص مى‌دهد و يا با مشورت متخصصان به آن دست مى یابد و بر اساس آن, حكم ثانوي را صادر مى كند.
علامه طباطبايي در بىان تفاوت احكام اولي با احكام حكومتي مى‌گوید: مقررات نامبرده (احكام حكومتی) لازم الاجرا و همانند مقررات شریعت دارای اعتبار است; با اين تفاوت كه قوانين آسمانى, ثابت و تغییرناپذیر است, ولی مقررات موضوعه تغییرپذیر و در ثبات و بقا تابع مصلحتی است كه آنها را به وجود آورده است و چون پیوسته زندگی جامعة انسانی در تحول و رو به تكامل است، طبعاً این مقررات به تدریج, تبدیل و تغییر پیدا كرده, جاي خود را به احكام بهتر مى‌دهد (طباطبايي: ص83).
گسترة نفوذ حكم حاكم, همة اشخاص, حتي مراجع ديگر را نيز شامل مى شود. فقها و دیگر مراجع, گرچه به سبب برخورداری از قوة اجتهاد نباید از دیگران تقلید كنند, باید از حكم حاكم پیروی كنند و حق مخالفت ندارند; زيرا ادلة حجيت و نفوذ حكم حاكم عام است و آنان را نيز شامل مى شود. بنابراين هيچ فقيهي نمى تواند به اجتهاد و فقاهت خویش تمسك جوید و بنای مخالفت با حكم حاكم را گذارد. این قاعده ای است مسلم و مورد قبول تمامی فقیهان.
از این رو همه علمای نجف, از جمله مىرزا حبىب الله رشتي، فاضل اردكانى، مىرزا حسین تهراني، زين العابدين مازندرانى، شرابىاني و ممقاني در پاسخ علاء الدوله كه به نمايندگي از سوي ناصرالدين شاه به عراق رفت تا فتوا به جواز استعمال تنباكو بگیرد و رستاخير برخاسته از فتواي مىرزاي شيرازي را فرو نشاند اعلام كردند : «آنچه مىرزاي شيرازي فرموده, حكم است نه فتوا و اطاعت از آن بر همه لازم است» (تيمورى، 1361: صص120-119).
امام خميني(ره) نيز با اشاره به حكم تاریخي مىرزاي شيرازي مى فرمايد: «حكم مىرزاي شيرازي در حرمت تنباكو، چون حكم حكومتی بود, براي فقيه ديگر هم واجب الاتباع بود» (خمينى، 1373: ص113).
شهيد صدر مى‌گوید: «اگر حاكم اسلامی به چیزی فرمان دهد, پیروی از آن بر همة مسلمانان واجب است, حتی كسانی كه معتقدند مصلحتی را كه حاكم تشخیص داده است، اهمیتی ندارد, نمى‌توانند مخالفت كنند» (صدر: ص116).
با توجه به آنچه گذشت, روشن مى گردد كه فقيه مبسوط اليد در هر موردي كه مصلحت ببىند مى تواند دخالت كند و امور را سامان دهد. بنابراين بايد گفت پويايى, شادابی و نقش آفرینی حقوق اسلام به حكم حاكم بستگی دارد.

ج) مىدانهاي آزاد حقوقي

میدانهای آزاد حقوقی كه با تعابیر دیگری چون «منطقة الفراغ»، «منطقة العفو»، «مالانص فيه» و «قلمرو آزاد احكام» نيز از آن نام برده مى‌شود، یكی دیگر از عوامل انطباق حقوق اسلام با شرایط روز است. این تعبیر, اگرچه تازه مى نماید, بسياري از مطالبى كه در سخن فقيهان گذشته و حال مطرح است به آن بر مى گردد و هر كدام نقطه اي از آن را روشن مى كند.
استاد مطهرى مى‌گوید: «اسلام هرگز به شكل و صورت و ظاهر زندگی نپرداخته است. تعليمات اسلامي همه متوجه روح و معنا و راهي است كه بشر را به آن هدفها و معاني مى‌رساند. اسلام هدفها و معاني و ارائة طريق رسيدن به آن هدفها و معاني را در قلمرو خود گرفته و بشر را در غير اين امر آزاد گذاشته و به اين وسيله از هرگونه تصادمي با توسعة تمدن و فرهنگ پرهيز كرده است» (مطهرى، 1375: ص59).
شهید صدر در این باره مى‌نويسد: طبیعت متغیر و متطور دسته اي از وقايع و نيازهاي بشر باعث مى شود كه «منطقه فراغ تشریعی» وجود داشته باشد كه البته شارع, آن را مهمل نگذاشته, بلكه والی موظف است حكم مناسب آن را وضع كند (صدر، 1987م: ص378)
مستند حقوق دانان اسلامي بر وجود میدان هاي آزاد حقوقي در سیستم قانون گذارى اسلام، روایاتی است كه بر سكوت شارع در مقام قانون گذارى دلالت مى كند; از جمله:
ان الله افترض علیكم فرائض… و سكت لكم عن اشیاء و لم یدعها نسیاناً فلا تتكلفوها (صالح، 1395ق: ص487)
- ان الله تبارك و تعالی… سكت عن اشیاء لم یسكت عنها نسیاناً فلا تتكلفوها رحمة من الله لكم فاقبلوها (ابن بابویه، ج 2، ص57).
- ما احل الله فهو حلال و ما حرمّ فهو حرام و ما سكت عنه فهو عفو فاقبلوا من الله عافيته فان الله لم يكن ينسيء شيئاً (جعفري لنگرودى، 1370: ص66)
روایات مزبور كه با اندكی تفاوت, تقریباً دارای یك مضمون اند، بر این نكته تصریح دارند كه شارع مقدس و خداوند متعال در مقام قانون گذارى، تكالیفی را برای مردم تعیین فرموده است; لیكن در مواردی نیز سكوت اختیار كرده كه از سر فراموشی نیست; بلكه به سبب عفو و رحمت نسبت به مردم و بازگذاشتن دست آنان در حوزة سكوت قانون است.
ميدانهاي آزاد حقوقي كه حوزة وسيعي را در سيستم حقوقي اسلام تشكيل مى‌دهد, به منزلة خلاء و نقصی در شریعت نیست; بلكه ویژگی و امتیازی برای حقوق اسلام است كه چنین حوزه‌هایی را برای تشریع در پرتو شرایط متغیر خالی گذاشته است تا حاكم اسلامی آن را با توجه به مقتضیات زمان و مكان پر كند.
خداوند انسان را آزاد آفریده و در بسیاری از اعمال دست او را باز گذاشته است تا خودش تصمیم بگیرد; چه اينكه اگر احكام الزامي تمامي اعمال انسان را در بر مى گرفت، انسان در تنگنا واقع مى‌شد و زندگي برايش دشوار مى گشت.
شیوة پركردن منطقة الفراغ, مورد بحث فقهاست. عده‌ای آن را به حاكم واگذار كرده اند و عده‌ای به عرف و امت; ولی در هر حال باید دانست كه مساوی دانستن اختیارات حاكم با منطقة الفراغ اشتباه است; زیرا نه دایره اختیارات حكومت به پر كردن منطقة الفراغ منحصر است و نه منطقة الفراغ, تنها با اختيارات حاكم پر مى شود. به اصطلاح منطقیان, نسبت مىان آن دو عموم و خصوص من وجه است. بخشی از اختیارات حكومت، پر كردن بخشی از منطقه الفراغ است و بخشی دیگر از آن، اعمال احكام ثانویه است.
مردم نیز در پر كردن منطقة الفراغ نقش دارند. فقیه نواندیش, شهید محمد باقر صدر در كتاب الاسلام يقود الحياة در این باره مى‌گوید: سكوت عمدی در سیستم حقوقی اسلام در مورد خصوصیات لازم حكومت در این زمینه, طبعاً مىدان آزاد حقوقي و آزادي اراده را پديد مى آورد; یعنی مردم با رأی خود, موارد سكوت را اشغال مى كنند (ازباب حكومت نه از باب تشریع) و این گشایشی است كه در نصوص راجع به سكوت عمدی پیش بینی شده است و لازمة جاودانگی شرع و اقتضای لاضرر است (صدر: ص 22 به نقل از: رحیمیان، ص201).
بنابراين وجود مىدانهاي آزاد حقوقي در سيستم حقوقي اسلام، دست قوة مقننه را باز مى‌گذارد. اساساً پذیرش مجالس قانون گذارى بر اساس اين ديدگاه قابل توجيه است.

پی نوشت:

1- دانشجوی دكتری فقه و مبانی حقوق دانشگاه تهران .
2_ براي ديدن نمونه‌هاي ديگري از احكام حكومتى, رك: استادى، رضا، «ده فتواي مذهبى و سياسي»، مجله نور علم، ‌شماره 5، دورة دوم و رحمانى، محمد، «منطقه الفراغ» مجله نقد و نظر، سال دوم، شماره 5، 1374.

/خ