مقايسه عدالت با قاعده لاضرر(1)

پيش گفتار

فقه اماميه برمبناي کلامي خاصي ،از جمله عدالت خداوند مبتني است.فقه اصولي ها نيز با فقه اخباري ها ، تفاوت هايي از جمله در حجيت دارد. با بررسي واقع بينانه در تأثيرمباني عدالت وحجيت عقل برفقه اصوليان امامي درمي يابيم که اين دومبنا ، نمود پررنگي درتمايز مکاتب فقهي ياد شده نداشته است . بررسي عوامل اين پديده ، نيازمند مطالعات گسترده جامعه شناختي وفلسفه فقه است ولي شايد مهم ترين اين عوامل را در امور زيربتوان بيان کرد :
اول اينکه در نگاهي کاملاً درون فقهي ،ادله لفظي مربوط به عدالت ،بيان مولوي و در مقام انشاء نيستند ، بلکه صرفاً بيانگر مسئله اي کلامي ، و حداکثر ازمقاصد شريعت شمرده مي شوند .از اين رو،عدالت تشريعي خدا را بيشتر داراي حيثيت ثبوتي دانسته اند تا حيثيت اثباتي .
دوم آنکه شوق به پاسداري ازشريعت وخوف از بدعت گذاري و تأسيس فقه جديد باعث شده تا باب فراروي از ادله ي لفظي به سختي گشوده شود و حتي تحقيق و کاوش در زمينه هاي مربوط به فضاي مجاز تأثير عدالت و عقل در فقه کمتر صورت گيرد.
اما سزاوار است که نقش عدالت در استنباط را بيش از اين کاويد و جايگاه معتبر آن را احيا کرد؛ چرا که هر تفريطي در اين زمينه، زماني عکس العمل افراطي را به دنبال خواهد داشت ، چنان چه طليعه هاي اين افراط نمايان است. پس شايسته است جايگاه لايق آن ،با مباني مکتب اهل بيت (ع) و با پرهيز از دخالت هرگونه عامل غير علمي شناخته شود.
پژوهشکده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامي در گام نخستين،با انتشار مجموعه گفت و گوهاي «قاعده عدالت در فقه اماميه »تلاش کرد تا ديدگاه هاي مختلف در اين زمينه را مطرح کند .در آن مجموعه سه ديدگاه ارائه شد:
الف)ديدگاه غير فقهي :شارع فقط عدالت را واجب و ظلم را حرام کرده است ؛يا حتي اين وجوب و حرمت را نيز بيان نکرده بلکه تنها انسان ها را به عدالت دعوت کرده واز ظلم پرهيز داده است.به هر حال ،در شريعت هيچ حکمي راجع به مصاديق آن وجود ندارد ودر هر زماني مصاديق عدالت و ظلم توسط خود مردم بايد تشخيص داده شود.
ب)ديدگاه فقهي عدالت عرفي :شارع احکام شريعت را بر اساس عدالت جعل کرده است ودر مواردي شناخت بشر از عدالت را معياري اثباتي براي شناخت احکام خود قرار داده است.اين موارد در جايي است که عرف ،حکمي را عدل يا ظلم بداند و شارع با نص صريح (نه ظاهر)آن را ردع نکرده باشد .پس اگر نصي نبود و ظواهر متعددي در مورد ظلم عرفي وجود داشت ،آن ظواهر کنار مي روند .اين ديدگاه ميان عدل و ظلم شارع و عدل و ظلم مستحدث فرقي نمي گذارد.
ج)ديدگاه فقهي عدالت واقعي :در اين ديدگاه نيز شناخت عدل و ظلم در مواردي مي تواند معيار اثباتي براي شناخت احکام شارع باشد ولي موارد آن از ديدگاه دوم محدود تر است .اين ديدگاه موضوع عدل و ظلم را در ادله ي آن ،عدل و ظلم واقعي مي داند و عدل و ظلم عرفي را فقط در برخي شرايط ،کاشف از عدل و ظلم واقعي مي داند.
از آنجا که گفت و گوي حاضر ،به نوعي ادامه گفت وگوي استاد محترم حجةالاسلام والمسلمين محمد تقي شهيدي در تبيين ديدگاه فقهي عدالت واقعي است ،مواردي که در اين ديدگاه براي شناخت عدل و ظلم اعتبار اثباتي دارد را بيان مي کنيم :
1.هرگاه عقل به قطع حکمي را عدل يا ظلم دانست ،حکم شارع براساس آن شناخته مي شود.
2.هر گاه ارتکاز عقلا،حکمي را عدل يا ظلم دانست ،و هيچ دليل خاصي به وفاق و خلاف آن وجود نداشت ،سکوت شارع در بعضي از صور ،آن ارتکاز را امضا مي کند ؛يعني اگر ارتکاز زمان شارع براي ما محرز بود و با سکوت شارع امضا شده بود ،بنابر مبناي ثبات احکام شريعت ،ديگر ممکن نيست ارتکاز جديدي که مخالف با ارتکاز زمان شارع است امضا شود ؛ولي بنابر برخي مباني در مسئله علم امام (ع)،اگر
ارتکازي در زمان شارع وجود نداشت ،ارتکاز جديد توسط سکوت شارع امضا مي شود.
3.هرگاه ارتکاز زمان شارع ،حکمي را که از عموم يا اطلاق کلام شارع به دست مي آيد ظالمانه بداند ،وما آن ارتکاز زمان شارع را احراز کنيم ،اين عموم يا اطلاق توسط آن ارتکاز ظلم شکسته ،و به غير مورد ظلم منصرف مي شود ؛ولي اگر ارتکاز زمان شارع ،حکمي را که از نص کلام شارع (نه اطلاق يا عموم آن )به دست مي آيد ظالمانه مي دانست ،آن نص ،رادع و ابطال کننده ارتکاز ظلم خواهد شد.
4.اگرحکمي که از اطلاق يا عموم کلام شارع به دست مي آيد توسط ارتکاز جديد عقلا ظالمانه انگاشته شود ،و فرض اين باشد که در زمان شارع ارتکاز ظلمي نسبت به آن حکم وجود نداشته ،و يا ما آن را احراز نکرده باشيم ،در اين صورت ،آن اطلاق يا عموم رادع و ابطال کننده ارتکاز جديد ظلم مي شود.
در مصاحبه حاضر،قاعده «عدالت»با قاعده «لا ضرر»مقايسه مي شود.قاعده لا ضرر از چند جهت با قاعده عدالت شبيه است.اول اينکه هر دو ،در تمام ابواب فقهي صلاحيت جريان دارند ؛دوم اينکه در هر دو ،حيثيت نفي حکم واضح تر از حيثيت اثبات حکم است ؛و سوم اينکه هر دو ،در موارد جريانشان مقدم بر ادله احکام مي شوند .از سوي ،ديگر ،چون قاعده لا ضرر داراي پيشينه بحث هاي مفصل و پر دامنه است ،اميد است مقايسه قاعده عدالت با آن در شفاف سازي مختلف قاعده عدالت بتواند مفيد باشد.

سؤالات پيش رو:

مهم ترين مطالبي که در اين مقايسه بررسي شده اند عبارتند از :
-آيا کارکرد قاعده عدالت و قاعده لا ضرر فقط نفي حکم است يا اين دو قاعده اثبات حکم هم مي کنند؟و فرق اين دو قاعده در اين زمينه چيست ؟
-ارتکازات جديد ظلم و ضرر،چه جايگاهي در تقييد خطابات شرعي دارند؟
-مرجع تشخيص مصداق عدل و ظلم و ضرر چه کسي
است ؟
-ضرار به چه معناست ؟
-عدالت و ضرر چه نقشي در حکم حاکم شرع دارند؟
-قاعده عدالت از چه راه هايي مي تواند در حکم تأثير بگذارد ؟
-ظلم و ضرر مستحدث ،چه نقشي در استنباط شارع دارند؟
*بحث مقايسه قاعده عدالت با قاعده لا ضرر مسبوق به بحثي است که پيش از اين درباره عدالت انجام شده است.در قاعده عدالت گاه به جنبه سلبي نظر دارند و آن در جايي است که به حکم عقل يا عرف يا ارتکاز عقلا ،حکمي ظالمانه انگاشته شود و آثاري را مترتب بر آن مي کنند ؛و يا درجايي است که هيچ نصي وجود ندارد و با قيد و شرطهايي اثري را بر ارتکاز ظلم يا ظلم عرفي يا ظلم عقلي مترتب کنند.
و گاه به جنبه ايجابي قاعده عدالت نظر دارند و برآنچه که از ديد عقل يا عرف يا ارتکاز عقلا عدل دانسته مي شود ،اثري فقهي بار مي کنند .اگر آن جنبه سلبي را «قاعده عدم ظلم »يا «نفي ظلم »و آن جنبه ايجابي را «قاعده عدالت »نام گذاريم ،آيا چنين قاعده هايي در فقه وجود دارد؟اگر وجود دارد چه تعريفي براي آن مي توان ارائه داد و اگر اين قاعده را با جنبه هاي مختلف قاعده مشهور «لاضرر»مقايسه کنيم تا افق هايي را براي عدالت و نفي ظلم بگشاييم و اين دو قاعده را تنقيح بيشتري کنيم ،کدام يک از اين دو قاعده را مناسب بحث مي بينيد؟

تفاوت هاي« قاعده عدالت» و «قاعده نفي ظلم »

*به عنوان مقدمه ،مختصري درباره قاعده عدالت و يا قاعده نفي ظلم صحبت مي کنم و سپس درباره اينکه آيا مي توان براي تأمين نتايجي که ممکن است از قاعده عدالت گرفته شود از قاعده لاضرر کمک گرفت ،سخناني بيان مي کنم .
شهيد مطهري در کتاب نظام حقوق زن در اسلام درباره مواردي که شوهرش زنش را طلاق نمي دهد و مشکلات زندگي براي زن به حدي مي رسد که بقاي زوجيت براي او از نظر عقلا ظلم است ،مي گويند چگونه مي توان پذيرفت که اسلام اين ظلم را ببيند و فکري براي برطرف کردن آن نکند .سپس مي فرمايند اگر در اين موارد حق طلاق را به اين زن -ولو با مراجعه به حاکم شرع -ندهيم نوعي ظلم در حق اين زن است لذا ،بنابر قاعده اصالة العداله کشف مي کنيم که اسلام چنين حقي را براي اين زن قائل شده است .(2)
در اين رابطه قاعده اي در مجامع علمي فقها پذيرفته شده است و آن اينکه :اگر در زمان صدور خطابات شرعيه ،يک حکم شرعي مخالف ارتکاز عقلا نبود ولي بر اثر اختلاف فرهنگ ها (پيش رفت يا پس رفت فرهنگ ها )ارتکازها عوض شد ،و آنچه را که ديروز در زمان شارع قبيح و ظلم نمي دانست امروز ظلم بدانند ،اين نمي تواند موجب انصراف آن خطابات شرعيه شود.مثلاًدر رابطه با تعدد زوجات ،خداوند متعال مي فرمايد :«فانکحوا ما طاب لکم من النساءمثني و ثلاث و رباع »،(3)فرهنگ آن روز اين را ظلم تلقي نمي کرد اما امروز ازدواج مجدد بدون رضايت زن اول را يا خلاف معاشرت به معروف و يا ايذاء زن اول مي دانند ؛به هر حال فرهنگ جوامع بشري امروز آن را نوعي بي عدالتي به زن اول تلقي مي کنند.
اما با پذيرفتن اصل صغرا نمي توان اطلاق آن آيه را تقييد زد .حتي اگر در آن نيز يک ارتکاز عقلايي وجود داشت و نص خاص معتبري آن ارتکاز عقلا داشتيم ،طبيعي بود که نص را به معني ردع آن ارتکاز عقلا تلقي مي کرديم .ولي در خطاباتي که اطلاق و عمومش خلاف مرتکز قوي عقلايي است اگر اين مرتکزعقلايي در زمان شارع باشد طبيعي است که اين ارتکاز منشأانصراف آن اطلاق يا عموم مي شود.همان گونه که بزرگان در اصول مطرح کرده اند ،«لا تقف ماليس لک به علم »(4)از عمل به خبر ثقه انصراف دارد؛چون در همان زمان در ارتکاز عقلا خبر ثقه مقبول بود ووقتي در چنين محيطي خطاب مي شود که «به غير علم عمل نکنيد »،اين ارتکاز بر حجيت خبر ثقه به منزله قرينه متصله،مقيد آن عموم يا اطلاق مي شود ؛اما اگر اين ارتکاز در زمان شارع نبود و بعداً به وجود مي آمد طبيعي است که اين به منزله قرينه متصله نيست .
گاهي ارتکاز ظلم از قبل بوده ولي مصداقي نداشته و اينک مصداق پيدا کرده است ،در اينجا مي توان پذيرفت که اين ارتکاز که برخلاف عموم يا اطلاق وجود داشته ،موجب تقييد اطلاقات يا عمومات بشود .اما اگر ارتکازهاي جديدي بر خلاف ارتکاز قبلي تشکيل شد ويا اينکه قبلاًهيچ ارتکازي نفياً يا اثباتاًنبود والآن ارتکاز منفي در مورد موضوعي به وجود آمده نمي تواند ظهور اين خطاب را عوض کند.
گاهي گفته مي شود که اطلاق خطابات در فرض ارتکاز ظلم جديد هم شکسته مي شود؛مثلاًاطلاق اين خطاب که «شهادت زن در غير دعاوي ماليه و شبه ماليه مقبول نيست ودر دعاوي ماليه هم شهادت دو زن در حکم شهادت يک مرد است »،در اين زمان که ارتکاز عقلا تاب تحمل اين مطلب را ندارد و آن را نوعي تبعيض فاحش در مورد زنان مي پندارد ،ثابت نيست .اما اين مطلب درست نيست زيرا آنچه اطلاق را از بين مي برد يا قرينه منفصله است يا قرينه متصله .قرينه منفصله يعني مخصصي داشته باشيم تا آيه«فإن لم يکونا رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداءأن تضل احداهما فتذکر احداهما الأخري»(5)را تخصيص بزند ولي چون ارتکاز جديد حداقل با وجود اطلاق آيه اعتباري ندارد ،چنين مخصص نداريم .آنچه مي ماند قرينه متصله است.ارتکاز يک قرينه لبيه متصله است .وقتي در زمان صدور خطاب از شارع ،ارتکاز مخالفي وجود نداشت -حتي اگر ارتکاز مخالفي هم بود چون آيه نص در عدم قبول شهادت زنان ،هم سان با شهادت مردان است ،آن ارتکاز را ردع مي کرد-وجهي ندارد که ما اطلاق اين خطاب را تقييد زده و انکار کنيم.
نتيجه مي گيريم که در قاعده عدالت در صورتي ارتکاز عام عقلايي مي تواند حکمي را ظلم بداند و خطابات مطلق و عام را تقييد بزند که اين ارتکاز در زمان صدور خطابات شرعيه موجود باشد.مثلاًدر باب ديه ،اگر جاني جراحتي بر چشم انساني وارد کند که درمان آن هزينه داشته باشد ،ممکن است گفته شود در همان زمان هم ارتکاز بر اين بوده که ديه نبايد از مخارج نوعي درمان جراحتي که وارد شده کمتر باشد .اين ارتکاز مقبول است.
يا در مواردي که خطاب شرعي وجود ندارد مثل حق ابتکار و تأليف ،قاعده عدالت مي تواند کارگشا باشد ؛يعني اگر عقلا از نبودن حکمي احساس کنند که به کسي ظلم مي شود،با توجه به آيه«ان الله يأمر بالعدل»(6)حکم را مي فهمند ؛زيرا ظهور عرفي اين آيه بيش از يک شعار در مدح خداوند است که بگويد هر چه خدا مي گويد عدل است ولو شما مردم فکر کنيد ظلم است .اين ظهور با آيه اي که براي مردم جنبه دستورالعملي دارد متناسب نيست بلکه ظاهر آيه مي خواهد به مردم الگو بدهد تا دنبال عدل بروند. حال اگر کاري در ارتکاز عقلا ظلم بود و نص خاصي هم نداشتيم که اين ارتکاز عقلايي را بفهماند ،مقتضاي «ان الله يأمر بالعدل »اين است که بايد عدالت مراعات شود.
فرقي نمي کند اين را قاعده عدالت نام بگذاريد يا قاعده نفي ظلم .شايد کساني که قاعده عدالت را از نفي ظلم تفکيک مي کنند ،تصورشان اين است که گاهي از عدم حکم ،ظلم به وجود مي آيد يا عدالت نفي مي شود ،در حالي که اين دو فرقي نمي کنند .حتي اين مبحث در قاعده لا ضرر و لاحرج هم مطرح شده است .مرحوم آقاي خويي(7)و مرحوم صدر هم اين مبحث را دارند (8)ظاهر اين لاضرر ولاحرج و اگر قاعده عدالت را بپذيريم اين است که موقف شارع ،چه موقف ايجابي وجه موقف سلبي ،موقفي نيست که موجب ضرر و حرج يا منشأظلم شود.
*نکته تفکيکي بين اين دو قاعده يا دو تعبير از قاعده عدالت اين است که گاهي احساس مي شود عرف يا ذهن انسان مي تواند ظلم بودن چيزي را تشخيص دهد اما مصداق عدلش را نمي تواند تشخيص دهد.
*فرقي نمي کند .قاعده عدالت نيز ظلم را نفي مي کند اما انتخاب يکي از گزينه هاي ديگر که باعث تحقق عنوان عدالت مي شوداز عهده اين قاعده خارج است.
* آيا به نظرشما لسان نفي يا اثباتش هم فرقي نمي کند؟نفي ظلم مانند لاضرر و لاضرار فقط مي خواهد حکم را نفي کند ولي عدالت حکم را اثبات مي کند.
*فرقش اين است که در لاضرر و لاحرج که قواعدي تعبدي هستند مي گويند ما به مقدار دلالت آنها اکتفا مي کنيم .قاعده لا ضرر نفي حکم ضرري مي کند ولي اثبات حکمي که از عدمش ضرر لازم مي آيد ،از عهده قاعده لا ضرر خارج است .البته اين حرف صحيح نيست زيرا قاعده لاضرر اثبات حکم هم مي کند؛چون بنابرقاعده لاضرر ،ضرر ناشي از موقف شارع مرفوع است ،چه موقف ايجابي باشد و از اثبات حکمي ضرر توليد شود يا موقف سلبي باشد و از عدم اثبات حکمي ضرر به وجود آيد ومثلاًشارع ظلم به ديگران را تحريم نکند و مردم از اين عدم تحريم ،دچار ضرر شوند ؛بدين بيان که شارع مي توانست با تحريم ظلم از اين ضرر جلوگيري کند ولي نکرد و اين موقف سلبي شارع سبب ضرر براي مردم شد. قاعده لا ضرر اين را هم مي تواند نفي کند.
به هر حال اين بحث در لاضرر و لاحرج يک بحث استظهاري است ؛اما در بحث قاعده عدالت طبق ادله اي که داريم لسان اين قاعده «ليقوم الناس بالقسط»(9)و«إن الله يأمر بالعدل»است .(10)هدف اسلام ،و هدف مشترک همه انبيا هدايت مردم به سمت عدالت است و خدا هم به عدالت امر مي کند .عادل بودن به معناي انجام کارهاي مستحب نيست ؛زيرا اين مرحله زايد برعدالت است.عادل بودن يعني ظالم نبودن و اين بدان معناست که هرجا از موقف ايجابي مان ظلم لازم آمد ،ترک کنيم و هرجا از موقف سلبي مان ظلم لازم آمد ،ترک نکنيم .مثلاًاز ترک نفقه براولاد و از ترک حفظ نفس اجتناب کنيم .اگر طبيبي ببيند که فردي در حال جان دادن است ،نمي تواند بگويد دليلي بروجوب حفظ نفس وجود ندارد ؛زيرا بنابر ارتکاز عقلا که نجات ندادن را ظلم مي داند کشف مي کنيم که نجات آن بيمار واجب است و اگر طبيب جان بيمار را حفظ نکند ظلم است .شارع نيزاگر در اينجا حفظ جان اين بيمار را واجب نکند با «ليقوم الناس بالقسط»يا «إن الله يأمر با لعدل»منافات دارد.
بنابراين ،آن شبه اي که در قاعده لاضرر مطرح است و مي گويد اين قاعده شامل اثبات احکام نمي شود ،پيش نمي آيد.
*آيا مي خواهيد بگوييد قاعده عدالت تعبدي نيست و قاعده لاضرر تعبدي است؟
مقصودم از آن تعبير اين بود که در لاضرر شارع حکم ضرري را نفي کرده وما نمي دانيم جايي که از عدم حکم ،ضري لازم بيايد نيز مشمول خطاب هست يا نيست ؟يکي مي گويد هست يکي مي گويد نيست .سخن من اين است که بدون ترديد بين جايي که از موقف سلبي شارع و عدم حکم ،ظلم لازم بيابد ،و جايي که از وجود حکم ،ظلم لازم بيابد فرقي در تطبيق ادله عدل نيست.به عبارت ديگر ،هدف انبيا اين است که مردم قسط را اقامه کنند ،«ليقوم الناس بالقسط»«ان الله يأمر بالعدل»،در اينجا خطاب کلي است و بحث لسان اختصاص به احکام وجوديه مطرح نيست.
*شما در قاعده «لاضرر»مي فرماييد جاي اين شبهه هست که لاضرر فقط نفي حکم و اثبات حکم نکند ولي در قاعده«عدالت »جايي براي شبهه نمي بينيد زيرا عدم ظلم مساوق با عدالت است .چرا اين را در لاضرر نمي گوييد؟
بحث است که اگر مثلاً از عدم حکم به ضمان در حبس حر کسوب ،ضرري متوجه او شود آيا واقعاً مي توان ضمان را اثبات کرد يا خير؟
اين يک بحث اختلافي است و بزرگاني مثل آيةالله سيستاني معتقدند که براي اثبات ضمان در حر کسوب مي توان به قاعده لاضرر تمسک کرد .(11)اما راجع به ظلم و عدل اگر واقعاً ثابت شود که پرداخت نکردن خسارت به اين محبوس ظلم است ،آياتي که مي گويد«ظلم نکنيد »و«بين خودتان به عدل رفتار کنيد»،بدون هيچ شکي حکم ضمان را اثبات مي کند .
پس اگر ترک کاري ظلم باشد طبعاًآن کار واجب است .مرحوم خويي(12)و محقق همداني (13)در بحث استيلاءبر مال کافر مي فرمايند که اين استيلاء،ظلم عقلايي است لذا تا دليل معتبر پيدا نکنيم که شارع اين ظلم عقلايي را ترخيص کرده «چون ظلم عقلي نيست تا قابل ترخيص نباشد»،بر اساس همان اصالت منع درظلم عقلايي بايد اجتناب کنيم .همچنين مي گويند اگر درباره کسي که مال او را به قهر و غلبه مي گيريم شک کرديم که مسلمان است يا کافر ،جاي اصالت برائت نيست بلکه جاي اصالت حظر در تصرفات مخالف با ارتکاز عقلاست .وقتي عقلا تصرفي را ظلم مي بينند ،تا روشن نباشد که نظر شارع خلاف آن ارتکاز عقلايي است ،اصالت حظر جاري مي شود.
*آيا ارتکازجديد ظلم مي تواند در تقييد خطابات شارع دخالت کند ؟
چنان چه ارتکاز معاصر با خطاب شارع مخالف نباشد،مشکلي با خطابات شرعيه ايجاد نمي کند .ولي اگر مخالف باشد و اصل ارتکاز در زمان خطاب وجود داشت و خطاب شارع نيز به اطلاق و عموم نبود خطاب به شکل غير قابل توجيه در مقابل آن ارتکاز عقلايي قرار گرفت ،طبيعي است که ما مي فهميم نظر شارع با ارتکاز عقلا اختلاف دارد.اما اگر اطلاق يا عموم خطابي در مقابل يک ارتکاز عقلايي قوي موجود در زمان خطاب قرار گرفت طبيعي است که آن ارتکاز عقلا موجب انصراف مي شود.مثلاًدر روايات داريم که خون دزد هدر است .(14)حال اگر جواني دزدي کند و فرض کنيد مي توان سريع او را دستگير کرده و تحويل پليس داد يا با ضربه زدن به گيج گاهش او را بيهوش و دستگير کرد،اگر کسي بگويد اطلاق دليل عدم احترام خون دزد اقتضا مي کند که او را بکشند ،اين خلاف مرتکز عقلاست؛چون به ارتکاز عقلا،عدم احترام خون دزد به ملاک دفاع از مال است و دفاع از مال به مقداري موجب عدم احترام خون مهاجم مي شود که دفاع بر آن توقف داشته باشد .کسي که مورد هجوم قرار مي گيرد بايد دفاعش به اندازه اي باشد که دفاع بر آن توقف دارد والا اگر بگوييم هدر بودن خون دزد اطلاق دارد وبه بهانه آن دزد را بکشيم -ولو اينکه مي شود به کمترين مراتب در دفاع اکتفا کرد-اين خلاف ارتکاز عقلاست.
*اينکه مي بينيم شارع در برخي از موارد عرف يا عقلا را در تشخيص ظلم تخطئه کرده ،آيا دليل نمي شود که بگوييم عدالت و ظلم کلاًبر اساس تعبد و نصوص است؟
اين گونه نيست بلکه در دو صورت تشخيص عرف و عقلا از عدل و ظلم صحيح است:يکي اينکه شارع درباره مورد ارتکاز عقلا نفياًو اثباتاً هيچ سخني نداشته باشد و در واقع ارتکاز عقلا را امضا کرده باشدو ديگري اينکه با اطلاق وعموم ،آن ارتکاز را نفي کرده باشد .در اينجا نيز ارتکاز عقلاي زمان خطاب مي تواند باعث انصراف اطلاق عموم شود.
پس اين گونه نيست که بگوييد ارتکاز عقلايي کاملاً بي ارزش است زيرا اگر اين ارتکاز عقلا بي ارزش بود،آن اطلاق وعموم معتبر مي شد.
*ولي اين ارتکاز تا به مرحله امضا نرسد بي ارزش است .
بدون شک ارتکاز عقلا تا امضا نشود براي ما که تابع شرع هستيم اصالت ندارد و ما نمي توانيم نظر شارع را با آن به دست آوريم .اما ارزش استشکافي دارد.
مشکلي که در رابطه با قاعده عدالت وجود دارد اين است که آيا نظر عرف در تشخيص مصاديق عدل و ظلم معتبر است يا نه؟شارع درباره حکم عدل و ظلم مي گويد ظلم حرام و عدل واجب است .عرف هم مفهوم عدل وظلم را اين گونه بيان مي کند :ظلم يعني تضييع حق و عدل يعني حق هر صاحب حقي را دادن ؛اما آيا مي شود در تشخيص مصداق به عرف رجوع کرد؟براي مثال اگر حق ابتکار شخصي را به رسميت نشناسيم اين ظلم است يا عدل ؟
گروهي معتقدند که رجوع به عرف در تشخيص مصداق درست نيست .شهيد صدر در رابطه با ضررهاي اعتباري مشکلي را مطرح کرده است(15)که مي توان از آن در ظلم نيز استفاده کرد.مثلاًتضييع حق ابتکار از ظلم هاي اعتباري است نه ظلم عقلي محض؛يعني حق ابتکار به اعتبار عقلا وضع شده است.حق ابتکار ،يک حق تکويني وحق فطري محض نيست بلکه يک حق عقلايي است.عقلا حق ابتکار را بر حسب نيازهايي که براي حفظ نظام جامعه احساس مي کردند به طوري که در طول اعتبار اين حق ،تضييع آن ظلم يا ضرر محسوب مي شد.مرحوم صدر از آن به ضررهاي اعتباري تعبير مي کند.
اشکال اينجاست که آيا ما در تشخيص مصداق مي توانيم به عرف رجوع کنيم ؟
عرف گاه زمان شارع است مثلاًعرف زمان شارع تضييع حق تحجير يا تضييع حق حريم روستا را ظلم و ضرر مي دانست ،در اين صورت نياز به عدم ردع شارع وکاشفيت از امضا نداريم ،بلکه عموم دليل «ليقوم الناس بالقسط»(16)و«إن الله يأمر بالعدل »(17)حکم را اثبات مي کند.به تعبير شهيد صدر عموم لاضرر ولاضرار مي تواند اين را اثبات کند که حق عقلايي معاصر شارع بايد رعايت شود ولي مشکل ما بيشتر در نظرهاي مستحدث عرفي است که آيا مي توان در تشخيص آن به عرف مستحدث رجوع کرد يا خير؟(18)
البته تعبير آقاي صدر در خصوص ضررهاي عقلايي و اعتباري است والا ايشان در غير اين موارد معتقد است که ما نمي توانيم دين را دنباله رو عقلا در طول تاريخ قرار دهيم ؛چرا که هر روز يک ارتکاز درست مي شود وبا تأثير تبليغات وجوسازي ها در شکل گيري ارتکازهاي جديد ،آن وقت ما دين اسلام را تابع ارتکازهاي متغير مردم قرار خواهيم داد.
در مقابل اين نظر عده اي معتقدند که در مصاديق مي توان به عرف مراجعه کرد .مثلاًدر نهي از «اکل مال به باطل »،باطل يک امر تکويني نيست ،زيرا امور تکويني حق و باطل ندارد،بلکه امري اعتباري است حال اگر در مصداق «لاتأکلوا اموالکم بينکم بالباطل »(19)شک کنيم ،به عرف رجوع مي کنيم و همين طوراست در مصداق عدل ،ظلم و ضرر(20)حضرت امام را مي توان از طرفداران اين نظريه دانست.طبق نظر امام ، بين قانون هاي کشورها وارتکازها ي عقلايي بايد تفکيک کرد. در عمومات امر به عدل وقسط مانند«ولا تظلموا فيهن انفسکم» « إن اللله يأمربالعدل ئالاحسان وايتاء ذي القربي وينهي عن الفحشاء والمنکروالبغي» مرجع تشخيص مصداق عرف است؛ زيرا مصاديق بغي،ظلم، عدل وقسط عمدتاً مصاديق اعتباريه اند وبايد براي تشخيص اين مصاديق به عرف رجوع کرد،ولو عرف مستحدث ، واين يک ظهور التزامي درست مي کند در اينکه آنچه عرف آن را ظلم وبغي مي داند نظر عرف حجت است مگر وقتي که حکم به صورت حقيقيه است و ارتکاز مخالف هم در گذشته نبوده که با آن قضيه حقيقيه تعارض کند ؛مثلاًارتکاز در آن زمان ،حکم مذکور را عدل مي دانست ولي امروز آن را ظلم مي داند .طبيعي است که اگر ارتکاز در آن زمان حکم مذکور را عدل مي دانست خطاب به آن زمان متوجه شده است و امضاي ارتکاز آن زمان اصل است وارتکاز امروز ارزشي ندارد.همچنين اگر درموردي هيچ نصي نباشد وارتکاز آن زمان هم بر عدل بودن آن فعل نباشد ،به دليل اينکه چنين موضوعي اصلاًنبود تا ارتکازي باشد،مانند اينکه موضوع جديدي به نام حق ابتکار پيدا شود،دراينجا حضرت امام از اينکه عرف درتشخيص مصاديق مرجع است به روشني مي توانند دفاع کنند.
مرحوم آيةالله تبريزي (23)نيز در بحث فروش اموال بي ارزش همين نظر را دارد.واي آقاي خويي (24)مي فرمايند در «لا تاکلوا اموالکم بينکم بالباطل »(25)بايد ديد نظر شارع در تشخيص مصداق باطل چيست .نظر شارع در «احل الله البيع »(26)بيان شده است .در اين آيه ،بيع اطلاق دارد وحتي شامل بيع حشره هم مي شود وکشف مي کنيم که نظر شارع اين است که حشره مصداق باطل نيست .«احل الله البيع»يعني پول گرفتن بايع در مقابل فروش مبيع ،اکل مال به باطل نيست .مرحوم آقاي تبريزي در پاسخ به آقاي خويي فرموده اند وقتي به نظر عرف پول گرفتن در مقابل فروش حشرات -که ارزش ندارند -اکل مال به باطل است ،واطلاق آيه هم مي گويد «(لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل »،معامله حشرات باطل مي شود.
*اعتباري بودن را بيشتر توضيح دهيد.منظور از باطل اعتباري چيست ؟
حق و باطل را درآيه «لا تأکلوا اموالکم بينکم بالباطل»عرض کردم وحق اعتباري در مقابل حق فطري مثل حق اطاعت قرار دارد.خدا حق است و شريک الباري باطل است .از امور اعتباري نيستند بلکه حقوقي فطري هستند.بيشتر حقوقي که مطرح است ناشي از اعتبار عقلا ويا اعتبار شارع است اين گونه نيست که عقل فطري محض ،نبودن حق ابتکار را قبيح بداند.ملکيت کارگر هم اعتباري است والا چرا عبد منافعش مال مولي است ؟چطور عبد مملوک مولي شد وماحريم؟اينها اعتباراتي است که ناشي از استحسان هاومصالح عقلايي است .حق تحجير نيز يک حق اعتباري است لذا به نظر آقاي سيستاني اگر بدون اذن حاکم يا نهي حاکم باشدحق پيدا نمي کند.
چه فرقي است ميان حق فطري واعتباري ،چون در حق اعتباري هم يک واقعيت وجود دارد که بر مبناي آن واقعيت ،عرف و عقلا حکم مي کنند.
فرق در ملاک ها ومصالح است.اين مصالح است که منشأ شده تا دست فروشي که کنار بازار بساط پهن مي کند حق سبق پيدا کند.پس اکثر حقوق اعتباري اند مگر حق اطاعت از خدا که اعتباري نيست؛چون مولويت خدا ،مولويت ذاتي است.
*آيا حق حيات فطري نيست؟
مراد از حق حيات اين است که هيچ کسي بدون اذن مولاي حقيقي نمي تواند حيات کسي را سلب کند اما اگر آن مولاي حقيقي گفت کافر حربي حيات ندارداين خلاف حق فطري نيست ،با اينکه عقلا براي کافر حربي حق حيات قائلند.
مشهور فقها گفته اند حرمت دم ،ناشي از اسلام است البته مستأمن ،ذمي ومعاهد هم مادامي که اين گونه اند حق حيات دارند،لذا مي گويند دم کافرهدر است «بالاسلام حقنت الدماء».(27)پس حق حيات ،فطري محض نيست.البته ما آن را قبول کرديم وگفتيم جان ومال کافر ولو ذمي نباشد وبه تعبيري حربي باشد احترام دارد مگر در جنگ مشروع ؛اما در غير جهاد مشروع مقتضاي ارتکاز عقلايي آن است که جان يا مال کافر حربي محترم است.مثلاًمردم ارمنستان از نظر فقهي کافر حربي اند و کافر حربي يعني غير معاهد و غير ذمي وغير مستأمن.

پي نوشت :

1.تهيه :پژوهشکده فقه وحقوق ،مصاحبه کنندگان حجج اسلام آقايان :رضا اسلامي ،علي شفيعي ،سيف الله صرامي ،سعيد ضيائي فر،حسنعلي علي اکبريان.
2.مرتضي مطهري ،نظام حقوقي زن در اسلام ،ص271-274،طلاق قضايي.
3.نساء،3.
4.اسراء،36.
5.بقره ،282.
6.نحل ،90.
7.استاد محترم ،رأي مرحوم خوي (ره)را مستند به مصباح الاصول ،ج2،بحث «لاضرر»مي داند.براي بررسي استناد اين قول به ايشان ،ر.ک:مصباح الاصول،ج2،ص529و560.
8.محمد هاشمي ،بحوث في علم الأصول ،ج5ص491،چاپ دوم :انتشارات مرکز الغديرللدراسات الاسلامية،1417قمري
9.حديد ،25.
10.نحل ،90.
11.سيد علي حسيني سيستاني ،قاعده لاضرر ولاضرار (محاضرات آيةالله العظمي سيستاني )،ص294،چاپ اول:انتشارات مکتب آيةالله العظمي السيد علي الحسيني السيستاني ،قم 1414قمري.
12.ابوالقاسم خويي،کتاب الخمس،ج1،ص81.
13.آقا رضا همداني ،مصباح الفقيه ،ج3،ص118،انتشارات مکتبةالصدر.
14.«عن جعفر بن محمد عن أبيه آبائه عن علي (ع)أنه قضي في رجل دخل علي إمرأة فاستکرههاعلي نفسها وجامعها وقتل إبنها فلما خرج قامت المرأةعليه بفأس فأدرکته فضربته به فقتلته فأهدردمه وقضي بعقرها وديةإبنها في ماله».
«وقال جعفر بن محمد (ع):إذا أراد الرجل المرأةعن نفسها فدفعته عن نفسها فقتلته فدمه هدر،قال ودم اللص هدر،ولا شيءعلي من دفع نفسه ».«قاضي نعمان ،دعائم الإسلام ،ج2،ص426،حديث1481».
ونيز :«عن الرضا (ع)قال :سألته عن لص دخل علي امرأةوهي حبلي فقتل ما في بطنها فعمدت المرأة إلي سکين فوجأته به فقتلته ،قال :هدر دم اللص»(شيخ صدوق ،من لايحضره الفقيه ،ج4،ص164،حديث5375)
15.بحوث في علم الأصول ،ج5،ص485.
16.حديد ،25.
17.نحل ،90.
18.بحوث في علم الأصول ،همان،ص485.
19.همان ،ص 487.البته شهيد صدر (قده )،از دو راه ،به صورت محدود ،برخي از ارتکازات جديد ضرر را مشمول لا ضرر مي داند.(ر.ک:همان ،ص488).
20.«(المعروف أن عمدة دليل وجوب التقليد هو ارتکاز العقلاً،فإنه من فطريات العقول رجوع کل جاهل إلي العالم ...وهاهناک شک:وهو أن ارتکاز العقلأ بنأهم علي أمر ...إذا کان بناؤهم علي عمل في موضوع مستحدث لم يتصل بزمانهم ،فلا يمکن استکشاف إمضأالشارع لمثاه.ومانحن فيه من هذا القبيل ...وهذا الشک لا يرتفع إلا بإثبات أحد الامرين علي سبيل منع الخلو ...ثانيهما :إثبات أن الردع عن ارتکاز رجوع الجاهل إلي العالم حتي فيما نحن فيه ،کان لازما عليهم لو کان غير مرضي ،ومع عدمه يکشف عن کونه مرضيا...أما الامر الثاني ...فهو أيضا واضح ،ضرورةأن ارتکازية رجوع الجاهل في کل شيءإلي عالمه ،معلومةلکل أحد،وأن الائمة(ع)قد علموا بأن علمأالشيعة في زمان الغيبة وحرمانهم عن الوصول الي الامام ،لا محيص لهم من الرجوع الي کتب الاخبار و الاصول والجوامع ،کما أخبروا بذلک ،ولا محالةيرجع عوام الشيعة إلي علمائهم بحسب الارتکاز والبنأ العقلائي المعلوم لکل أحد.فلولا ارتضاؤهم بذلک لکان عليهم الردع ،إذا لا فرق بين السيرة المتصلة بزمانهم وغيرها ،مما علموا وأخبروا بوقوع الناس فيه ».(امام خميني ،الاجتهاد والتقليد ،ص63-82)
21.توبه ،36
22.نحل ،90.
23.جواد تبريزي ،إرشاد الطالب الي التعليق علي المکاسب،ص15و108،انتشارات مؤسسه مطبوعاتي اسماعيليان ،1416قمري.
24.محمد علي توحيدي ،مصباح الفقاهه،ج1،ص68؛ج2،ص166وج4،ص46،انتشارات مکتبةالداوري ،قم.چاپ اول .
25.نساء،29.
26.بقره،275.
27.«قلت لأبي عبدالله (ع)...فقال :الإسلام شهادة أن لا إله الاإلله والتصديق برسول الله (ص)،به حقنت الدماء...»(شيخ کليني ،الکافي ،ج2،ص25،کتاب الايمان والکفر،باب إن الإيمان يشرک الإسلام و الاسلام لا يشرک الإيمان ،حديث1)ونيز :(همان ،ص26،حديث5).
ونيز «عنه صلوات الله عليه :أنه سئل عن الإيمان والإسلام فقال :الإيمان ما کان في القلوب والإسلام ما تنوکح عليه وورث وحقنت به الدماء»(قاضي نعمان ،دعائم الاسلام ،ج1،ص12).

منبع:کاوشي نو درفقه اسلامي
/س