حرمان فقيهان، از ولايت برحدود

چکيده
 

جواز يا عدم جواز اقامه حدود توسط فقيهان شيعي در دروان غيبت امام معصوم عجل الله فرجه، از جمله مسائلي است که بخش عمده اي از گفتمان جاري در حوزه ي فقه سياسي را به خود اختصاص داده است. تخصيص جواز اقامه حدود به معصوم صلوات الله عليه يا الغاي خصوصيت از اقامه کننده ي حد و موضوعيت بخشيدن به نفس حدود، آراي متفاوتي است که هر يک از انديشمندان حقوق اسلامي به پذيرش يکي از دو ديدگاه متمايل گشته اند.
اهميت آثار مرتبت بر پذيرش هر يک از اين دو انديشه فقهي، که يکي منتهي به تعطيلي حدود در دوران غيبت امام (عليه السلام) و ديگري منتج به يکسان انگاري گستره اختيارات ولي فقيه جامع الشرايط، با ولي معصوم در اقامه حدود خواهد شد، ضرورت تبيين مستقل اين موضوع و بازخواني انديشه هاي اقامه شده پيرامون آنرا آشکار مي سازد.
اين رساله بر آن است با مداقه در موضوع اقامه حدود در عصر غيبت امام عصر عجل الله فرجه، با بازانديشي در آراي فقهي ابراز شده در اين باره رهيافتي بديع و مستدل در ارتباط با اين مسأله به ارمغان آورد؛ بديهي است اين گام تنها آغازي بر پيمودن راهي دشوار خواهد بود که رسيدن به مقصد مطلوب آن نيازمند همراهي انديشه ها و نقادي هاي ديگران است.
کليد واژه ها: حدود، اصل عدم ولايت، عصمت، بازدارندگي، استصلاح.

مقدمه
 

استقرار حکم حدود در منظومه احکام دين مبين اسلام در چنان غايتي از بداهت است که آنرا به عنوان «ضروري دين» مطرح ساخته است؛ ضرورتي که انديشه «تعطيل ناپذير بودن حدود» بر مبناي آن شکل گرفته است. با وجود قطعي بودن تشريع خدود از ناحيه شارع مقدس، از جنبه اثباتي مسأله کيفيت اقامه حدود و خصوصيت اقامه کننده آن، نيازمند تحليلي جامع مي باشد. در ثبوت اين گزاره که تشريع حدود به مثابه ي ساير احکام اسلام مبتني بر مصالح و مفاسد مي باشد اشکالي نيست؛ ليکن مسأله آن است که جلب اين مصالح و دفع مفاسد آيا بر نفس اقامه حدود مترتب شده است يا اينکه تأثيرگذاري حدود مشروط به وجود شرايطي از جمله شخص اقامه کننده ي آن مي باشد. اکثر فقيهان اماميه در پاسخ به اين پرسش، کلي بودن حکمت تشريع حدود و ضرورت آنرا نه تنها دليلي بر الغاي خصوصيت، از اقامه کننده ي حد دانسته، بلکه تخصيص جواز اقامه حدود به دوران حضور معصوم عليهم السلام را نگرشي بر خلاف مقاصد شريعت قلمداد نموده اند؛ لذا با جعل ولايت براي فقيه نسبت به اقامه حدود، مانع از تعطيل شدن آن در زمان غيب شده اند.
اعتبار و نفوذ انديشه تعطيل ناپذيربودن حدود در ادوار گوناگون فقه شيعي تا آن حد بوده است که بر حکم جواز اقامه حدود در عصر غيبت از سوي برخي از فقيهان ادعاي اجماع شده است.(نجفي، ج21، ص394) خاستگاه اين اتفاق رأي را مي بايست در فرا زماني ديدن حکمت وضع حدود توسط دسته اي از فقيهان عظام دانست؛ تطهير بزهکار و جامعه از آثار وضعي ارتکاب جرم حدي و همچنين اثر بازدارندگي مترتب بر اقامه حدود نسبت به خاص و عام در عداد حکمت ها و علل تشريع حدود برشمرده شده است. علت هاي تامي که نه تنها در دوران حضور معصوم عليه السلام، که در مکان و زمان محروم از نعمت حضور وي نيز مقتضي تشريع و اقامه حدود مي باشد؛ چرا که حدود واکنشي به ارتکاب جرم است و جرم به عنوان يک واقعيت اجتماعي در محدوده زماني به قدمت تاريخ بشر و در تمامي جوامع انساني وجود داشته است. اين تبيين از حدود، آنرا در عداد امور حسبيه قرار مي دهد؛ اموري که شارع مقدس از آنها فروگذار نکرده است و رضايت شارع بر عدم معطل ماندن آنها تعلق گرفته است.
دسته ي ديگري از فقيهان عظام که سطح تحليل ديگري را در تبيين احکام اتخاذ کرده و از چشم انداز «فقه حکومتي» به منظومه احکام اجتماعي و انتظامات پرداخته اند با حکم کردن به ثبوت ولايت براي فقيه جامع الشرايط در امور عامه و مديريت جامعه اسلامي گستره ي اين ولايت را مطلقه فرض نموده اند؛ به اين معنا که ولايت فقيه بر مطلق و عموم احکام ثابت دانسته شده و شأن والايي فقيه در اجراي احکام، همسان شأن ولايي امام معصوم (ع) قلمداد شده است. هر چند که اين انديشمندان شيعي بر تفاوت ميان دو قوه «عصمت» و «عدالت» اذعان کرده اند، ليکن عدالت را «بدل اضطراري» عصمت دانسته و اصل را بر يکساني گستره ي ولايت معصوم و فقيه قرار داده اند؛ مگر آنکه امري از شمول اين اطلاق و عموميت با دليل مستقل خارج شود. مبرهن است که از اين منظر اقامه ي حدود شأني از شئون مقام ولايت خواهد بود که در ميان معصوم و فقيه مشترک است. زيرا هيچ خصوصيتي، موجب تخصيص اين شأن به قوه عصمت، نيست.
در مقابل، معدود فقيهاني اختيار اقامه حدود را مختص امام معصوم (ع) دانسته اند؛ که البته انديشه ي ايشان از طعن صاحب آن رأي ديگر بي نصيب نبوده است.
نوپايي تجربه عملي فقه حکومتي شيعي و لزوم تقويت پايه هاي نظري اين تجربه گران سنگ عيني، که در بستر نظام جمهوري اسلامي ايران فراهم آمده است و گذشت چند دهه از عينيت يافتن تئوري هاي مرتبط با فقه حکومتي، شرط لازم را براي به نقد گذاشتن ديدگاه هاي نظري تجربه شده، جهت سره از ناسره شناسي آن، حاصل کرده است. همچنين اهميت و جايگاه خاص حدود در تدوين يک سياست جنايي جامع، که حضور يا غيبت آن موجب تحصيل دو رويکرد متفاوت در اين تدوين خواهد بود، ضرورت انجام يک پژوهش مستقل در اين باره را آشکار مي سازد.
به اين واقعيت نيز مي بايست عنايت مبذول داشت که پژوهش هايي که تاکنون در اين باره انجام شده است، معدود و ناکافي است. «رساله اقامه الحدود في هذه الاعصار» مرحوم محمدباقر شفتي، پايان نامه کارشناسي ارشد آقاي بهزاد رضوي فرد تحت عنوان «اقامه حدود در عصر غيبت» و نوشته هاي کوتاه دکتر مصطفي محقق داماد (محقق داماد ، صص 281-297) عمده مطالب پژوهشي صورت پذيرفته در پيرامون اين مسأله است. ليکن عدم تمام بودن آراي ابراز شده در اين باره نه تنها نتوانسته است به مناقشات موجود در اين حوزه خاتمه دهد، که در ايجاد گفتماني نو در اين باره نيز قاصر بوده است. اين نقيصه خود راهنمايي است بر تحقيقي بودن اين مسأله و ضرورت ورود محقق به آن.
نوشتار حاضر با رصد ضرورت هاي موجود سعي بر آن دارد که با بازخواني آراي فقيهان صالح سلف در اين باره، به استکشاف حقيقت حاکم بر اين مسأله بپردازد. بديهي است که اين رساله نه ختامي بر گفتمان شکل گرفته در اين حوزه، بلکه آغازي دوباره در آن است که مي تواند در بستر يک فضاي علمي رسانه اي به غناي ادبيات اين بخش مهم فقه حکومتي کمک شاياني نمايد.(1)

1. رصد انديشه هاي فقهي در باب اقامه حدود
 

سيري در آراي فقهي انديشمندان شيعي، در پيرامون مسأله اقامه حدود در دوران غيبت مشخص مي سازد که دامنه اين مسأله نيز به مانند عمده مسائل فقهي آراي متفاوتي را در خود جاي داده است. نظرات متفاوت تقرير شده در اين حوزه را مي توان به شرح ذيل دسته بندي نمود.

1. 1. جواز اقامه حد براي مولا
 

برابر اين رأي اقامه حدود از اختياراتي است که تنها براي معصوم (ع) و منصوب خاص از قبل او جعل شده است، پس در دوران غيبت احدي مجاز به اقامه حد الهي نمي باشد. با اين حال اين عموميت عدم جواز اقامه حد با دليل خاص نسبت به مولا و مالک تخصيص خورده است که بر اساس آن مالک مي تواند نسبت به مملوک خود به طور مطلق اقامه حد نمايد اعم از آنکه مولا فقيه جامع الشرايط باشد يا خير؛ بدون آنکه در اين امر نيازي به اذن گرفتن از امام معصوم (ع) داشته باشد.
مرحوم ابن ادريس حلي از صاحبان اين انديشه است. ايشان در کتاب گران سنگ «السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي» پس از بيان يکي از اقوال شيخ طوسي در باب اقامه حدود، رأي خود را چنين تقرير مي فرمايد: «الاقوي عندي انه لا يجوز له ان يقيم الحدود الا علي عبده دون ما عداه من الاهل و القرابات لما قد ورد في العبد من الاخبار»؛ در نزد من اقوي آن است که براي (غيرمعصوم) جايز نيست که حدود را اقامه نمايد مگر تنها نسبت به بنده اش و نه نسبت به غير او از خانواده و خويشانش، به واسطه اخباري که درباره عبد وارد شده است. (ابن ادريس حلي، ج2، ص24) مراد از اخبار وارده رواياتي است که از آن جواز اقامه حد توسط مولا بر عبد خود استنباط مي شود. آن دسته از فقيهان که سند و دلالت اين روايات را تمام دانسته اند، با استناد به عموم و اطلاق روايات مزبور، قائل به جواز اقامه حد توسط مالک در تمامي اعصار و از آن جمله دوران غيبت شده اند. به عنوان نمونه مي توان به روايتي که شيخ طوسي آنرا در «الخلاف» به صورت مرسل نقل فرموده اند اشاره کرد: «روي عن علي ان النبي (ص) قال: اقيموا الحدود علي ما ملکت ايمانکم». (طوسي، ج5، ص396)
پس ملاحظه مي شود که انعقاد ظهور کلام مرحوم ابن ادريس در حرمان فقيهان از ولايت بر حدود تمام است و انتساب اين رأي به ايشان در ميان فقيهان مشهور و ثابت است؛ به عنوان نمونه مرحوم ابن فهد حلي در «مهذهب البارع» مي فرمايد: «للفقها اقامه الحدود... (الي ان قال)... و منع ابن ادريس». با اين حال مرحوم محمدباقر شفتي صاحب «رساله ي في اقامه الحدود في هذه الاعصار» انتساب اين رأي به جناب ابن ادريس را توهمي در برداشت از کلام ايشان دانسته اند و معتقدند که مرحوم ابن ادريس خود از موافقين جواز اقامه حدود توسط فقيهان مي باشد. (شفتي، صص138-139) که البته اثبات و يا رد اين مدعا خارج از موضوع اين مقال است، لکن ادعاي ايشان به دليل مغايرت با ظاهر کلام مذکور مدعايي است که نيازمند اثبات مي باشد.
مرحوم ابن زهره حلبي نيز در کتاب «غنيه النزوع الي علمي الاصول و الفروع» اين قول را برگزيده اند. ايشان در اين کتاب ارزشمند مي فرمايند: «يجوز للسيد اقامه الحد علي من ملکت يمينه بغير الاذن الامام و لا يجوز لغير السيد ذلک الا باذنه» (ابن زهره حلي، ص425)

1. 2. جواز اقامه حد براي زوج، مولا و پدر
 

در افق انديشه، اصل اولي در مسأله اقامه حدود در دوران غيبت، عدم جواز اجراي حد توسط غير معصوم است. البته روايات وارده سه دسته را از شمول اين اصل خارج ساخته است که عبارتند از: زوج نسبت به همسرش، مولا نسبت به عبدش و پدر نسبت به فرزندش. مرحوم شيخ طوسي در کتاب «النهايه في مجرد الفقه و الفتاوي» اين رأي خود را چنين تقرير فرموده اند: «فأما اقامه الحدود فليس يجوز لا حد اقامتها الا لسلطان الزمان المنصوب من قبل الله تعالي او من نصبه الامام لاقامتها و لايجوز لاحد سواهما اقامتها علي حال و قد رخص في حال قصر ايدي الائمه الحق و تغلب الظالمين ان يقوم الانسان الحد علي ولده و اهله و مماليکه اذا لم يخف في ذلک ضرر من الظالمين»، اما اقامه حدود، پس جايز نيست براي احدي جز سلطان منصوب از سوي خداوند متعال و يا کسي که از طرف امام منصوب براي اقامه حدود گرديده است، که به اجراي حد بپردازد و در زمان مضبوط اليد بودن پيشوايان حق و چيرگي ظالمين رخصت داده شده است که انسان بر فرزندش و زوجه اش و مملوکش اقامه حد نمايد؛ هر گاه که از اضرار ضالمين در امان باشد. (طوسي، صص 300-301)
بنابر تقرير فوق، اختيار اقامه حد بالاصاله براي معصوم (ع) و به تبع آن، براي منصوب خاص ايشان جعل شده است. لازم به يادآوري است خاستگاه نظريه قابل رد جواز قتل در فراش(2) همين انديشه جواز اقامه حد توسط زوج مي باشد که بر مبناي آن زوج مي تواند بر اساس علم خود، که تحصيل شده از مشاهده عيني مي باشد، حد زناي محصنه را بر همسرش جاري سازد. اما اتقان اين نظريه در نهايت خدشه و در تعارض با مبنايي است که اکثر فقيهان اماميه به آن معتقد هستند؛ مبني بر انحصار جواز اقامه حد در فقيه.

1. 3. جواز اقامه حد براي فقيه و مولا
 

ديدگاه ديگري که درباره ي حکم اقامه حدود بيان شده است، عبارت است از ثبوت جواز اقامه حد براي فقيه به نحو مطلق؛ بدان معنا که فقيه جامع الشرايط مي تواند به هر کسي اعم از عبدش و يا سايرين اقامه حد نمايد و همچنين عدم ثبوت اين اختيار براي غير فقيه، مگر مولا نسبت به بنده اش. اين نظر، مختار مرحوم شهيد ثاني است. ايشان در کتاب «مسالک الافهام الي تنقيح شرائع الاسلام» در باب جواز اقامه حد توسط فقيه مي فرمايد: «و هو أقوي» (عاملي، 1409، ج3، ص108) و از سوي ديگر در باب جواز اجراي حد بر عبد چنين بيان مي نمايد: «جواز اقامه السيد الحد علي مملوکه هو المشهور بين الاصحاب لم يخالف فيه الا الشاذ».(حر عاملي، 1409، ج3، ص 105) مرحوم علامه حسن بن يوسف حلي نيز در عمده آثار خود به پذيرش اين رأي متمايل شده اند. (حلي، تذکره الفقها، ج9، ص445)
اين مسأله که آيا مال مي تواند بر اساس علم خود اقامه حد نمايد يا اجراي آن نيازمند اثبات از طريق بينه شرعي است محل اختلاف مي باشد که ورود به آن خارج از چارچوب پژوهش حاضر است. اما به عنوان نمونه مي توان عنوان کرد که شهيد ثاني جواز اقامه حد براي مولا را منصرف به مواردي مي داند که جرم حدي عبد با اقرار يا مشاهده عيني خود مولا ثابت شده باشد نه در موارد اقامه بينه شرعي؛ که اثبات از طريق آن مختص به حاکم شرعي است. (عاملي، 1409، ج3، ص 108)

1. 4. اختصاص جواز اقامه حد به فقيه
 

دسته اي از فقيهان اماميه اگر چه اقامه حدود را حق اولي و اختصاصي امام معصوم (ع) مي دانند، ليکن بر اين عقيده جازم هستند که در دوران غيبت امام سلام الله عليه اين اختيار از باب ضرورت براي فقيه و تنها براي وي جعل شده است. به عبارت ديگر از چشم انداز اين انديشه اقامه حدود بر مرتکبان جرايم حدي در دوران غيبت، از اختيارات مختص به فقيه جامع الشرايط مي باشد و اين اختيار تنها براي فقيه به دليل قوه فقاهتش اعتبار شده است. به عنوان نمونه مرحوم شيخ مفيد در کتاب «المقنعه» در باب اين مسأله مي فرمايد: «فأما اقامه الحدود فهو الي سلطان الاسلام المنصوب من قبل الله تعالي و هم ائمه الهدي من آل محمد عليهم السلام و من نصبوه لذلک من الامرا و الحکام و قد فوضا النظر فيه الي فقها شيعتهم مع الامکان»؛ اما اقامه حدود به دست سلطان اسلام است که از طرف خداوند متعال منصوب شده باشد و ايشان ائمه هدي از خاندان پيامبر عليهم السلام و کساني از اميران و حکام، که از جانب ايشان بر اين امر منصوب شده اند و همانا اين امر به فقيهان شيعه در فرض امکان تفويض شده است.(مفيد، المقنعه، ص 810) مداقه در اين بيان شيخ مفيد نشان مي دهد که در نظر ايشان صرف انتصاب يک شخص از سوي امام (ع) به مقام امارت و حکومت دليل بر جواز تصدي وي بر اقامه حدود نمي باشد؛ بلکه اين جواز نيازمند دليل و جعل خاص و مستقل مي باشد.
اين رأي مختار غالب متأخرين از فقيهان شيعي است. بداهت اين امر، يعني لزوم اقامه حدود در دوران غيبت و جواز فقيه براي تصدي آن، در نظر فقيه بزرگي چون مرحوم محمدحسن نجفي و راسخ بودن ايشان بر اين عقيده، تا آن حد است که ايشان مخالفين اين نظر را چنين توصيف مي نمايد: «بل کأنه ما ذاق من طعم الفقه شيئا و لا فهم من لحن قولهم و رموزهم امرا و بالجمله فالمسأله من الواضحات التي لا يحتاج اي الادله»؛ گويا اصلا ايشان طعمي از فقه نچشيده اند و از لحن کلام ادله و اسرار ايشان چيزي نفهميده اند و خلاصه آنکه مسأله، از امور روشني است که نيازي به اقامه دليل ندارد.(نجفي، ج21، ص397)

1. 5. حرمان فقيهان از ولايت برحدود
 

تعدادي از فقيهان عظام شيعي با مخص دانستن اختيار اقامه حدود به ائمه معصومين عليهم السلام در حکم کردن به ثبوت تبعي اين حق براي فقيه در دوران غيبت توقف و يا تشکيک کرده اند.
مرحوم ابن ادريس و ابن زهره بنا بر آنچه گذشت قائل به حرمان فقيه از ولايت بر حدود بوده اند. مرحوم محقق نجم الدين حلي در کتاب هاي «شرايع الاسلام في مسائل الحلال و الحرام» و «مختصر النافع» به هنگام تبين آراي اقامه شده در باب حدود مي فرمايد: «قيل: يجوز للفقها العارفين اقامه الحدود في حال الغيبه الامام عليه السلام». (محقق حلي، شرايع الاسلام، ج1، ص 312) استعمال لفظ «قيل» توسط اين فقيه بزرگ و عدم بيان راي خود در اين باره قرينه اي است که ظهور کلام ايشان را در عدم قطع ايشان به ثبوت ولايت فقيه بر حدود منعقد مي سازد؛ ظهوري که قرينه صارفه اي در برابر آن نيز اقامه نشده است.
مرحوم علامه حلي نيز اگر چه در عمده تأليفات فقهي خويش حکم به جواز اقامه حد توسط فقيهان شيعي نموده، ليکن در کتاب «منتهي المطلب في تحقيق المذهب» پس از بيان قول جواز تصدي اقامه حد توسط فقيه مي فرمايد: «عندي في ذلک التوقف»(3) مرحوم ميرزاي قمي نيز به مجاز نبودن فقيه براي اجراي حدود در دوران غيبت متمايل است. ايشان در کتاب «جامع الشتات» تصريح مي فرمايد: «حقير در جواز اجراي حدود در عصر غيبت توقف و تأمل دارم»(4)
مرحوم آيت الله احمد خوانساري نيز قائل به محروميت فقيه از ولايت بر اقامه حدود مي باشد. ايشان در کتاب «جامع المدارک في شرح مختصر النافع» که مورد اهتمام حضرت امام خميني نيز بوده است(5)، مي فرمايد: «و اما اقامه الحدود في غير زمان الحضور و زمان الغيبه فالمعروف عدم جوازها». (خوانساري، 1405، ج5، ص412) ايشان در ادامه اين بيان به ايراد جرح نسبت به ا دله موافقين مي پردازد، که در ادامه به برخي از آنها اشاره خواهد شد.
لازم به ذکر است برخلاف برداشت ناصحيح برخي نظر آيت الله يوسف صانعي نيز بر ثبوت ولايت فقيه بر اقامه حدود استوار است؛ ليکن ايشان در باب کيفيت اقامه حدود، ادله اثباتي جرايم حدي را محدود به اقرار و بينه شرعي دانسته و علم قاضي را از عداد دلايل مثبته آن خارج مي داند. نظر معظم له درباره ي حکم اجراي حدود در دوران غيبت چنين است: «به نظر اينجانب تبعاً للمشهور اختصاص به زمان حضور ندارد و اطلاق ادله اش دليل بر عموميت است».(6)

2. تأسيس اصل
 

2. 1. فايده ي تأسيس اصل
 

يک راهبرد مناسب براي رساندن انديشه صحيح به ساحل صلاح آن است که پيش از ورود تحليلي به يک مسأله اقدام به «تأسيس اصل» نمود. به بيان ديگر پيش از مراجعه به ادله خاص مرتبط با يک مسأله با نگاه بيروني اصلي تأسيس کرده، آنگاه با نگاه دروني وارد حوزه ادله خاص شد. بر تأسيس اصل فوايد بسياري مترتب است؛ مجراي اعمال اصل به هنگام حدوث شک است، بنابراين با تشکيک در ثبوت يک حکم و فقدان دليل علمي مي بايست با جاري کردن اصل يا همان دليل علمي به آثار آن ملتزم شد. همچنين در مقام تفسير سعه و ضيق يک دليل، تحديد دلالت دليل مي بايست منطبق و سازگار با اصل اولي حاکم بر مسأله باشد. فايده ديگر تأسيس اصل آن است که کيفيت ورود و خروج به يک بحث را مشخص مي سازد؛ چرا که با تأسيس اصل آنچه که خلاف دلالت اصل خواهد بود مدعايي است که نيازمند اثبات مي باشد. بنابراين در يک گفتمان علمي پيرامون يک مسأله مخالف اصل، مي بايست به اقامه ادله اثباتي بپردازد و بار اثبات دعوا متوجه اوست، که «البينه علي المدعي» در حاليکه موافق اصل تنها مي بايست بر رد ادله رقيب دليل اقامه کند نه بر اثبات رأي خود.
بنابراين اصل تأسيسي در يک مسأله به عنوان يک پارادايم (7) عمل مي کند که چارچوب مفهومي يک مسأله را مشخص مي سازد. لذا تحليل ماهوي يک مسأله مي بايست با عنايت به چارچوب نظري و مفهومي آن و التزام به آثار مترتب بر آن صورت پذيرد.

2. 2. اصول حاکم بر مسأله
 

بر اساس فايده پيش گفته در موضوع پژوهش حاضر نيز لازم است اقدام به تأسيس اصل، جهت تنسيق ادله مثبته يا نافيه در اين باره نمود؛ به نظر مي رسد در ما نحن فيه دو اصل حاکم و جاري است.
جان، مال و عرض مسلمان داراي حرمت مسلم عقلي و شرعي است و هم ادله اجتهادي هم ادله فقاهتي بر «اصل حرمت مسلمان» دلالت مي کند. اين حرمت هم تکليفي است و هم وضعي و ضمان آور است. بر اساس همين اصل در فقه خصوصي «قاعده احترام» وضع شده که بر اساس آن اتلاف مال غير از موجبات ضمان است. مجازات و کيفر نيز به عنوان اقدامي که مخل به حرمت مسلمان است مباح نخواهد بود و اصل بر حرمت آن است، مگر آن که با دليل خاص از شمول اين اصل خارج شده باشد. حد به عنوان قسمتي از مجازات ها در صورتي مشروعيت دارد که اِصدار و تشريه آن از ناحيه شارع مقدس قطعي و يقيني باشد، چرا که براساس ظن و گمان نمي توان حرمت قطعيه مسلمان را به مخاطره افکند که «... إِنَّ الظَّنَّ لا يُغني مِنَ الحَقّ‏ِ شَيئًا...».(يونس، 36)
ارزش وجودي انسان ها با يکديگر مساوي است و انسان (بما هو انسان) بر انسان ديگري برتري و رجحاني ندارد. بنابراين هيچ انساني با هر خصيصه اي که باشد بر هم نوع خود ولايتي ندارد؛ چرا که ولايت متضمن برتري بر ديگري، جهت تصرف در امور اوست. اين مساوات در ارزش وجودي، از آنجا که ناشي از امر خلقت و آفرينش است «ذاتي» انسان مي باشد. ولايت تنها از آن ذات اقدس الهي است چرا که او ولي مطلق است «...فَاللّهُ هُوَ الوَلِيُّ...» (شوري، 9) و تنها اوست که مي تواند ولايت بر انسان را براي انسان ديگر جعل نمايد. پس ولايت انسان بر انسان نه يک امر ذاتي بلکه يک امري اعتباري و جعليه است که يگانه مرجع صالح براي اعتبار و وضع آن ذات اقدس الهي است، اما اصل بر عدم ولايت و عدم جعل ولايت است. يکي از آثار اصل عدم ولايت آن است که هيچ انساني نمي تواند خود را تحت ولايت ديگري قرار دهد. مرحوم ميرعبدالفتاح مراغه اي صاحب کتاب «العناوين الفقهيه» در تبيين اصل عدم ولايت مي فرمايد: «فلا ريب ان الاصل الاولي عدم ثبوت ولايه احد من الناس علي غيره لتساويهم في المخلوقيه و المرتبه ما لم يدل دليل علي ثبوت الولايه و لان الولايه تقتضي احکاما توقيفيه الا ريب في ان الاصل عدمها الا بالدليل»؛ شکي نيست که اصل اولي بر عدم ثبوت ولايت شخصي بر مردم است، زيرا همه انسان ها در عالم خلقت و داشتن رتبه انساني مادامي که دليل بر ثبوت ولايت بر ايشان دلالت نکند، مساوي هستند؛ زيرا در پي ثبوت ولايت احکامي خود به خود به وجود خواهد آمد که بي شک مقتضاي اصل، بر نبود آن است مگر آنکه دليلي در کار باشد. (مراغي، بي تا، ج2، ص556) نتيجه ي اين اصل را مي توان به لسان يکي از صاحبان انديشه معاصر چنين بيان نمود: «مقتضاي فهم عقل که حکم به مملوک بودن واقعي همه چيز از جمله انسان مي کند، آن است که تکليف کردن بر بندگان حق خداست، چون مالکيت حقيقي ويژه ي اوست و هيچکس با او در اين حق شريک نيست. بنابراين به حکم عقل هيچکس حق حکم و تکليف بر ديگران را ندارد.» (8)
مقتضاي اصل عدم ولايت از نظر وضعي عبارت است از نافذ نبودن احکام و قوانين جعل شده از سوي شخص نسبت به افراد ديگر و از حيث تکليفي عبارت از واجب نبودن اطاعت شخص از احکام صادره توسط ديگران است. عقلاني بون اصل عدم ولايت موجب مي شود که مفاد اين اصل نيز به مانند ساير احکام عقلي داراي اوصاف کلي، ضروري، دائمي و ذاتي بودن باشد.
همانطور که اشاره شد مبناي اصل عدم ولايت برابري انسان ها در خلقت است که آنرا ذاتي ايشان کرده است. بنابراين هيچ صفت کمالي در انسان ها نمي تواند موجب اين ولايت باشد، مگر آنکه تعلق ولايت بر عنوان آن وصف، از سوي خداوند متعال جعل شده باشد. بر همين اساس است که حضرت امام خميني مي فرمايند: «لا اشکال في ان الاصل عدم نفوذ حکم احد علي غيره قضاء کان او غيرها نبياً کان الحاکم او وصي نبي او غيرهما و مجرد النبوه و الرساله و الوصايه والعلم باي درجه کان و سائر الفضائل لا يوجب ان يکون حکم صاحبها نافذاً و قضاده فاصلاً. فما يحکم به العقل هو نفوذ حکم الله تعالي شأنه في خلقه لکونه مالکهم و خالقهم و التصرف فيهم بأي نحيء من التصرف يکون تصرفاً في ملکه»؛ اشکالي در اين نيست که اصل، عدم نفوذ حکم کسي بر ديگري است چه حکم قضائي باشد چه غير آن؛ چه حکم کننده نبي باشد يا وصي نبي يا غير آنها؛ چرا که مجرد نبوت و رسالت و وصايت و علم به هر درجه که باشد موجب نفوذ حکم صاحب آن فضايل نمي شود. آنچه که عقل بدان حکم مي کند نفوذ حکم خداوند نسبت به خلقش است، چرا که او مالک و خالق ايشان است و تصرف او در ايشان به مانند تصرف در ملک خويش است.(9)
«حدود» به عنوان نوعي از مجازات مغاير با اصل حرمت مجازات است. بنابراين نفس «ثبوت» حدود نيازمند اقامه دليل و اثبات است. از سوي ديگر، از جنبه اثباتي نيز اقامه حد متضمن نوعي ولايت بر ديگران است چرا که مستلزم تصرف اقامه کننده ي حد در جان و مال ايشان است و همانطور که گذشت اصل بر عدم ولايت انسان بر انسان ديگر است؛ بنابراين اصل بر عدم جواز اقامه حد بر ديگري است مگر آنکه اين اختيار از سوي شارع مقدس براي مقيم حد جعل و وضع شده باشد.
در اينجا ولايت فقيه بر اقامه حدود، بر خلاف مقتضاي اصل عقلاني عدم ولايت است. پس ثبوت اين ولايت براي فقيه مدعايي است که نيازمند اقامه ادله مثبته مي باشد. فقدان دليل مثبته در اينجا خود دليلي است بر فقدان ولايت فقيه چرا که «عدم دليل فهو دليل». لازم به ذکر است که اصل عدم ولايت يک اصل کلي است، لذا ولايت معصومين عليهم السلام بر اقامه حدود نيز خلاف متقضاي اصل بوده و به عنوان يک امر جعليه نيازمند اثبات است؛ البته ورود تفصيلي به اين مقوله به دليل عدم ارتباط مستقيم با پژوهش حاضر خارج از حيطه ي تحقيقي رساله ي حاضر است، اما ولايت ايشان به عنوان يک گزاره ي قطعي فرض شده است؛ چرا که ولايت فقيه فرع بر ولايت معصوم (عليه السلام) بوده و اثبات فرع در طول اثبات اصل است.
به هر حال آنکه تحرير نزاع چنين است که موافقين جواز تصدي فقيه بر اقامه ي حدود، در مقام مدعا قرار داشته و بار اثبات اين مدعا يعني خروج شرعي ولايت فقيه از شمول اصل عدم ولايت بر عهده ي ايشان قرار دارد؛ در مقابل، مخالفين از اقامه ادله مثبت حرمان فقيه از ولايت بر حدود بي نياز هستند و در مقام نزاع تنها مي بايست ادله ي اقامه شده توسط موافقين را نفي کنند تا مقتضاي اصل که در اينجا همان عدم ولايت فقيه بر اجراي حدود است به بقاي خود ادامه دهد.

3. ادله ي مثبته ولايت فقيه بر حدود
 

در فصل حاضر ادله مثبته ولايت فقيه بر حدود تبيين شده و سپس متعاقب آن در فصل آتي به نقد ادله اقامه شده پرداخته خواهد شد. ادله اي که توسط موافقين در اثبات جواز تصدي اقامه حدود توسط فقيه بيان شده است را مي توان به شرح ذيل دسته بندي نمود.

3. 1. ولايت مطلقه فقيه
 

پيش از اين اشاره شد که متقضاي اصل حرمت مجازات، آن است که مي بايست بر اثبات تشريع حدود دليل شرعي اقامه شود. در اين باره مي بايست اذعان نمود که ثبوت حکم حدود به واسطه آيات و روايات متواتري است که در اين باره صادر شده است امري حتمي و مسلم است و مبرهن است که اصل حرمت مطلق مجازات، نسبت به حدود تخصيص خورده است.
ادله قرآني يا روايي که بر جواز يا وجوب اقامه حدود دلالت مي کند يا در هيأت جمله ي امريه، مانند آيه شريفه «الزّانِيَهُ وَ الزّاني فَاجلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنهُما مِأئَه جَلدَه » (نور، 2) و يا در قالب جمله اخباري، مانند آيه شريفه «إنَّما جَزاءُ الَّذينَ يُحارِبُونَ اللّهَ وَ رَسُولَهُ وَ يَسعَونَ فِي الأرضِ فَسادًا أن يُقَتَّلُوا...»، (مائده، 33) بيان شده است که هر دو صورت يعني جمله امريه و جمله خبريه که در مقام انشاء صادر شده است، دلالت بر بعث و طلب مي کند؛ بنابراين وصف انشائي بودن ادله حدود متضمن خطاب است؛ وجود اين خطاب دليلي بر موضوعيت داشتن مخاطب در تنجيز مدلول اين ادله است. ادله مثبته حدود، اگر چه از حيث قيد زماني داراي اطلاق بوده و دلالت بر ثبات حکم حدود و نه متغير بودن آن در بستر زمان مي کند، ليکن از حيث اقامه کننده و مجري آن مقيد است به مخاطب مورد خطاب شارع. اما چه کسي مخاطب اين ادله است؟ پيش از اين اشاره شد اجراي حدود و اعمال مجازات متضمن اعمال ولايت مي باشد و اين در حالي است که اصل بر عدم ولايت است. بنابراين مخاطب اين آيات شخص «ولي» است نه عموم مردم؛ چرا که دليلي بر جعل اين ولايت براي عامه از سوي شارع مقدس صادر نشده است. علاوه بر اين جواز تصدي اقامه حدود توسط عامه مردم، خود موجب هرج و مرج و خلاف قاعده عقلي و شرعي لزوم مراعات نظم و انتظام جامعه، خواهد بود. مرحوم صاحب جواهر با اشاره به مفسد انگيز بودن تصدي اقامه حدود توسط عموم مردم چنين نتيجه مي گيرد: «لبعض ما ذکرنا من لزوم الفساد بايکال ذلک الي عامه الناس لايجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام(ع) مع وجوده او من نصبه لا قامتها». (نجفي، ج21، ص386) لزوم اثبات جرايم حدي براي اجراي حد و ممنوعيت محاکمه غيابي در جرايم مستوجب حد، از ديگر قرينه هايي است که تعلق ولايت بر حدود را از عامه مردم منصرف مي سازد.
از نگاه مذاهب اماميه، تنها مصداق خارجي ولايت انسان بر انسان، که از ناحيه ذات اقدس الهي جعل شده است ولايت مطلقه پيامبر اعظم (ص) و ائمه معصومين عليهم السلام مي باشد، که ايشان هم داراي ولايت تشريعي هستند و هم صاحب ولايت بر تشريع. (10) از باب نمونه در عداد ادله نقلي، که ولايت نبي اکرم (ص) را ثابت مي سازد، ميتوان به آي شريفه «النَّبِيُّ أولي‏ بِالمُؤمِنينَ مِن أنفُسِهِم...» (احزاب، 6) اشاره نمود. همچنين آيه شريفه «يا أيُّهَا الَّذينَ آمَنُوا أطيعُوا اللّهَ وَ أطيعُوا الرَّسُولَ وَ أولِي الأمرِ مِنكُم...» (نساء، 59) دلالت بر مطلقه بودن ولايت معصومين عليهم السلام دارد. در مقام تفسير اين آيه شريفه، بيان اين نکته خالي از لطف نيست که خداوند متعال وجوب اطاعت از اولي الامر را به مانند اطاعت از خود و پيامبر گرامش به نحو اطلاق انشاء فرموده است. اين در حالي است که مبرهن است که خداوند متعال راضي به عصيان بندگانش نسبت به خود نيست و امر به آن نمي کند؛ گزاره «لا طاعه في معصيه الله»، قيد حاکم بر هر اطاعت و تبعيتي است . بنابراين مقتضي جمع ميان اطلاق آيه و قيد اخير آن است که اولي الامر مفترض الطاعه داراي قوه عصمت باشد تا امر به معصيت خداوند نکند؛ (11) بنابراين مراد از اولي الامر در اين آيه شريفه تنها و تنها معصوم (ع) است و احد ديگري تحت اطلاق اين عنوان قرار نمي گيرد.
نتيجه آنکه اصل حرمت مجازات اگر چه به واسطه ادله خاص نسبت به «حدود»، تخصيص خورده است؛ ليکن اين حرمت براي عموم مردم باقي است؛ چرا که تنها «ولي» مخاطب ادله مثبته حدود، مجاز به اقامه حد مي باشد. خطاب اين آيات نيز بالاصاله متوجه ائمه اطهار عليهم السلام مي باشد؛ چنانکه در روايتي از حضرت امام باقر (ع) آمده است: «انما يعرف القرآن من خوطب به». (حر، 1409، ج27، ص185) بنابراين ولايت بر اقامه حدود براي معصوم (ع) ثابت و مفروض است. چنين است که مرحوم محقق اردبيلي در کتاب «زبده البيان في احکام القرآن» در ذيل آيه حدالزنا مي فرمايد: «و معناها وجوب الحد علي الحکام الشرعي النبي و الامام عليهم السلام و ولاتهم».
مهمترين دليلي که بر جواز اقامه حد توسط فقيه و حتي انحصار اين جواز براي فقيه اقامه شده است اثبات ولايت مطلقه براي فقيه جامع الشرايط، در دروان غيبت معصوم (ع) است. مراد از مطلقه بودن ولايت فقيه، اطلاق گستره اختيارات وي نسبت به اجراي احکام الهي است؛ مگر آنکه امري از شمول اين گستره به واسطه ورود دليل خاص خارج شود. به تعبير ديگر ولايت فقيه که از نوع ولايت تشريعي و نه ولايت بر تشريع است نسبت به حوزه امور تشريعي مطلق بوده و ولايت وي نسبت به تصدي کليه احکام شرعي جعل و وضع شده است. پس وصف مطلقه بودن ولايت فقيه منصرف به اختيار اجراي احکام است.
عنوان «ولايت فقيه» دلالت بر آن دارد که جعل ولايت براي فقيه به واسطه ي قوه ي فقاهت اوست؛ چرا که تعليق حکم (ولايت) بر وصف (فقاهت) مشعر به عليت مي باشد. يعني آنکه اين ولايت از آن جهت که فقيه صاحب قوه ي فقاهت و عدالت است، براي وي جعل شده است، به عبارت ديگر يک جعل عام براي يک عنوان عام صورت پذيرفته است. بنابراين به نظر مي رسد ولايت منحصر در فقيه است و امر ولايت بر اجراي احکام به مانند ساير امور حسبيه نمي باشد که در فقدان ولي فقيه نوبت به عدول مؤمنين برسد و ايشان متصدي ولايت شوند.
اثر ديگر جعليه بودن امر ولايت اثبات نظريه ي «ولايت انتصابي فقيه» است. چرا که مقتضاي اصل عدم ولايت، لزوم جعل آن از سوي شارع مقدس است. بنابراين جعل ولايت براي فقيه و تعلق حکم ولايت بر عنوان فقاهت به معناي انتصابي بودن اين مقام است. مراد از انتصاب در اين مقام، جعليه و اعتباري بودن ولايت و انحصار مرجعيت اين جعل در ذات اقدس الهي و عدم محقق بودن ماسوي الله در جعل و اعتبار آن مي باشد. پس ولايت فقيه در فرض اثبات داراي مشروعيت الهي خواهد بود.
عمده فقيهان اماميه با استناد به ادله عقلي و نقلي گوناگون معتقدند که خداوند متعال امور امت را در دروان غيبت امام معصوم عجل الله فرجه فروگذاري نکرده و اداره آنرا در اختيار فقيه گذارده است؛ بنابراين ولايت عام و مطلقه اي براي ايشان جعل و اعتبار شده است تا بتوان بر اساس آن به اجراي احکام سعادت بخش الهي پرداخته، تا پاسخي به نياز مردم به دين الهي باشد. در واقع ولايت فقيه بدل اضطراري ولايت معصوم است؛ چرا که قوه ي فقاهت و عدالت، بدل اضطراري قوه عصمت مي باشد. (13) بر همين اساس، براهيني که بر ضرورت وجود ولايت معصوم (ع) بعد از حيات مبارک نبي اکرم (ص) اقامه شده است در مورد ولايت فقيه در دروان غيبت نيز مورد استناد قرار گرفته است. همين يکسان بودن جنس ضرورت جعل ولايت براي امام (ع) و فقيه موجب يکساني گستره ي اختيارات و تکاليف اين دو مقام است؛ مگر آن اموري که به واسطه ي دليل خاص از ولايت فقيه خارج شود. از اين چشم انداز ولايت فقيه يک مسأله ي کلامي است، چرا که در آن از اين مهم بحث مي شود که آيا خداوند متعال براي دوران غيبت جعل و اعتباري داشته است يا خير؟ و چون موضوع بحث پيرامون فعل خداوند است مسأله، کلامي خواهد بود؛ هر چند که بر مسأله ي ولايت فقيه آثار فقهي نيز مترتب است. البته کلامي بودن وجهي از وجوه مسأله ي ولايت فقيه، آنرا در جايگاه ضروري دين يا مذهب قرار نمي دهد.
خلاصه آنکه مقتضاي اثبات جعل يک ولايت مطلقه و عام براي فقيه، آن است که فقيه بر اقامه حدود نيز ولايت داشته باشد. بنابراين با اثبات اين گزاره، مدعيان جواز اجراي حدود توسط فقيه از اقامه دليل ديگري بي نياز خواهند بود؛ چرا که اثبات ولايت مطلقه وافي به مقصود ايشان است. پس از آنجا که از يک سو ولايت فقيه مطلقه است و اصل بر يکساني اختيارات ولايي فقيه و معصوم مي باشد (کبري) و از سوي ديگر اقامه حدود شأني از شئون ولايي ولي است (صغري) و همچنين هيچ مخصصي در اين باره وارد نشده است که اختيار مطلقه فقيه در اجراي احکام را نسبت به اقامه حدود تخصيص بزند، (فقدان مانع) بنابراين فقيه داراي ولايت بر حدود و مجاز به تصدي آن است.
همانطور که پيش از اين اشاره شد عمده دليل اقامه شده بر جواز اقامه حد توسط فقيه، ولايت مطلقه وي مي باشد. با اين حال نبايد اين گمان شکل گيرد که اين دليل تنها دليل مورد استناد مي باشد. بر عکس برخي از فقيهان با اينکه ولايت مطلقه فقيه را قبول نداشتند و تنها ولايت او در امور حسبه را ثابت دانسته اند، حکم به جواز تصدي اقامه حد توسط فقيه نموده و دلايل ديگري بر آن اقامه کرده اند، که در ادامه به آن ها اشاره خواهد شد. به عنوان نمونه مرحوم آيت الله ابوالقاسم خوئي با آنکه ثبوت ولايت مطلقه براي فقيه را داراي اشکال مي دانستند، با اين حال به جواز اقامه حد توسط فقيه رأي داده و در اين باره بيان داشته اند: «يجوز للحاکم الجامع الشرائط اقامه الحدود علي الاظهر». (خوئي، ج2، ص273) بنابراين رابطه ميان پذيرش نظريه ولايت مطلقه فقيه و نظريه ي جواز اقامه حدود در دوران غيبت از نوع رابطه عموم و خصوص من وجه مي باشد.

3. 2. حکمت تشريع حدود
 

از جمله ادله مهمي که بر اثبات وجوب اجراي حدود در هر عصري اقامه شده است، کليت و عموميت ملاک تشريع حدود است. در اين چشم انداز استدلال مي شود که بر اقامه حدود مصالحي مانند تطهير جامعه و بزهکار از آلودگي و همچنين بازدارنده بودن مجازات حدي و بر ترک آن مفاسدي مانند انتشار و شيوع فحشا و مفاسد مترتب خواهد بود. مصالح و مفاسدي که جلب يا دفع هر يک ضرورتي دائمي است که عمل به آن مشروط به حضور امام (ع) نمي باشد. مرحوم آيت الله خوئي اين تعليل را چنين تقرير نموده است: « إنَ اقامه الحدود انما شرعت للمصلحه العامه و دفعاً للفساد و انتشار الفجور و الطغيان بين الناس و هذا ينافي اختصاصه بزمان دون زمان و ليس الحضور الامام دخل في ذلک قطعاً فالحکمه المقتضيه لتشريع الحدود تقتضي باقامتها في زمان الغيبه کما تقضي بها زمان الحضور»؛ همانا تشريع اقامه حدود براي يک مصلحت عامه و دفع فساد و انتشار تباهي و طغيان در ميان مردم صورت پذيرفته است و اين امر منافي تخصيص تشريع حدود به زماني خاص غير از زمان هاي ديگر است و به طور قطع حضور امام مدخليتي در اين تشريع ندارد، پس حکمت حکم مقتضي اقامه حد در زمان غيبت است، همانگونه که مقتضي اقامه آن در عصر حضور مي باشد.(خوئي، ج2، ص273) پس مي توان گفت حکمت تشريع حدود که به عنوان يک «مصلحت ملزمه» مقتضي ثبوت حکم حدود در تمامي اعصار مي باشد، به نفس حدود موضوعيت بخشيده و عنصر مقيم و مجري حدود را «خصوصيت» تقييدي، براي سعه حکم اقامه حدود در بستر زمان ندانسته است.
خاستگاه اين ديدگاه نظريه ابتناي احکام بر مصالح و مفاسد و تبعيت اصل تشريع از آن است. اين نگرش تبييني (14) به حدود، داراي مؤيدات روايي فراواني است که در مدح اقامه حدود صادر شده است که مي توان به عنوان نمونه به روايت نبوي (ص) اشاره فرمود که حضرت فرمودند: «اقامه حد خير من مطر اربعين صباحاً» (حرعاملي، 1409، ج28، ص12، ح 34095) روشن است که اين احاديث فايده مترتب بر حدود را مقيد به زمان خاص نکرده است.

3. 3. ادله خاص روايي
 

مهمترين دليل روايي که بر جواز اقامه حدود دلالت مي کند، روايت جناب حفص بن غياث از امام صادق (ع) مي باشد، که حضرت در پاسخ به اين سؤال که چه کسي مي بايست حدود را اقامه کند، سلطان يا قاضي؟ مي فرمايند: «اقامه الحدود بيد من اليه الحکم». (حر، 1409 ، ج28، ص49، ح 34186)در اينجا استدلال شده است از آنجا که فقيه حاکم است مشمول عموميت «من اليه الحکم» مي باشد پس اقامه حدود بر عهده اوست.
علاوه بر روايت فوق، مجموعه رواياتي که بيانگر اقامه حد توسط معصومين عليهم السلام بوده است نيز به عنوان دليل مثبته مورد استناد واقع شده است؛ مانند روايت حمادبن حريز از حضرت امام صادق (ع) که حضرت فرمودند: «إن علياً عليه السلام وجد رجلا مع امرأه في لحاف فضرب کل واحد منهما مائه سوط غير سوط». (حر، 1409، ج20، ص325، ح25733) و يا رواياتي که از ناحيه حضرات معصومين صلوات الله عليهم در بيان کيفيت اقامه حدود صادر شده است مانند روايت جناب زراره از حضرت امام باقر (ع) مبني بر اينکه: «قلت لابي جعفر الرجل يغصب المرأه نفسها قال يقتل». (حر، 1409، ج28، ص109، ح 34355) در واقع اطلاق ادله وارده در اين باره و عدم تقييد آنها به زمان خاص دليل مورد استناد براي اثبات ثبات حکم حدود بوده است. مرحوم خوئي اين استدلال را در کتاب «مباني تکمله المنهاج» چنين تبيين کرده است: «ان ادله الحدود مطلقه و غير مقيده بزمان دون زمان و هذه الادله تدل علي انه لابد من اقامه الحدود و لکنها لا تدل علي ان المتصدي لاقامتها من هو و من الضروري ان ذلک لم يشرع لکل فرد من افراد المسلمين لانه يوجب اختلال النظام»؛ همانا ادله حدود مطلق و غير مقيد به زماني خاص، غير از زمان هاي ديگر است و اين ادله دلالت مي کند بر لزوم اقامه حد، ليکن دلالتي بر متصدي اقامه آن ندارد و مسلم است که براي آحاد مسلمين اين اختيار تشريع نشده است چرا که آن موجب اختلال نظام مي شود. (خوئي، ج 2، ص273)
بنابراين فقيهان با استناد به اطلاقات ادله روايي مذکور و الغاي خصوصيت، از مقام عصمت اقامه کننده ي آن، حکم به کلي بودن و دائمي بودن لزوم اقامه حدود به عنوان حکم ثابت دين مبين اسلام نموده اند؛ هر چند که اين اختيار را براي آحاد مسلمين ثابت ندانسته اند؛ بلکه قدر متيقن از ايشان فقيه است که بر اقامه حدود ولايت دارد.

3. 4. اطلاقات باب امر به معروف و نهي از منکر
 

دليل ابراز شده ديگر، استناد به اطلاقات ادله نهي از منکر است. نهي از منکر که وجوب آن ضروري دين است يک تکليف تدرجي است؛ يعني داراي مراحل سه گانه ترتيبي است، که عبارتند از نهي از منکر با قلب ، زبان و از طريق يد و عمل. اطلاقات ادله مثبته وجوب نهي از منکر دليلي است که فقيهان با استناد به آن عنوان کرده اند: «حدود» نيز مصداق انکار عملي مي باشد و مشمول اطلاق ادله نهي از منکر بوده و قابل اجراست؛ چرا که هدف از نهي منکر بازداشتن از ارتکاب مجدد منکر است و اين اثر با اقامه حدود تحصيل مي شود. همين استدلال در پاسخ به سؤال چيستي کيفيت تعزير و اينکه آيا تعزير حقيقت در شلاق دارد يا خير، نيز اقامه شده است؛ بدين نحو که موافقين عدم انحصار تعزير در شلاق با استناد به اطلاقات باب نهي از منکر عنوان نموده اند از آنجا که اقامه تعزير براي ممانعت از ارتکاب منکر است، بنابراين اين اطلاقات شامل تعزيرات نيز شده و کيفيت اقامه تعزير مطلق است.(15)

3. 5. نتيجه فصل
 

بيان شد که فقهاي عظامي که قائل به جواز اقامه حدود در دوران غيبت توسط فقيه جامع الشرايط هستند به ادله متعددي استناد نموده اند: اثبات ولايت مطلقه فقيه بر اجراي احکام شرع مقدس اسلام و شمول گستره ي اين ولايت نسبت به اقامه حدود؛ حکمت و علت تشريع حدود که مقيد به زمان خاصي نمي باشد و علتي است که با ثبوتش معلولش نيز ثابت است؛ اطلاقات ادله خاص روايي که حکم به اقامه حدود کرده اند و در نهايت اطلاقات باب نهي از منکر و اينکه حدود از مصاديق انکار عملي است، عمده ي دلايل اقامه شده ي موافقين، در باب جواز تصدي اقامه حدود توسط فقيه مي باشد. بنابراين فقيه در دروان غيبت امام (ع) براي جلب مصالح و دفع مفاسدي که براي اجراي حدود الهي مترتب بوده و رضايت شارع مقدس به عدم معطل ماندن آنها تعلق گرفته است به نيابت از امام (ع) به اقامه حد مي پردازد.

4. نقد ادله مثبته
 

در فصل آغازين اين رساله اشاره شد که جاري بودن اصل حرمت مجازات و اصل عدم ولايت انسان بر انسان، خود ولايت بر حرمان فقيهان از ولايت بر حدود دارد. راه اثبات چنين ولايتي براي فقيهان، اقامه ادله ي مثبته اي است که بتواند ولايت فقيه آنرا از شمول اصل عدم ولايت خارج سازد. حال اتقان هر يک از ادله اقامه شده را مورد بررسي و نقد قرار داده، تا مشخص شود که آيا ادله ابراز شده تاب مقاومت در برابر اصل مذکور و صلاحيت تخصيص آنرا دارد يا خير.

4. 1. حيطه ولايت فقيه
 

در صحت گزاره شکي نيست که ولايت براي فقيه با هر گستره اي که مد نظر باشد نيازمند اثبات است. اصل عدم ولايت و جعليه بودن امر ولايت دلالت آشکاري بر اين نيازمندي دارد. پس اين سخن که ولايت فقيه از موضوعاتي است که تصور آنها موجب تصديق شده و چندان به اقامه برهان نياز نداشته باشد (خميني، 1377، ص3) مي بايست حمل بر مبالغه در بيان نمود؛ چرا که حتي اگر برخي از مقدمات استدلال عقلي بر ولايت فقيه بديهي باشد نمي توان اين بداهت را به کل استدلال، تعميم داد. ميان شئون مختلفي که براي فقيه ثبوتش ادعا شده است يعني شأن افتا، قضاوت و ولايت در امور حسبيه و عامه تلازمي وجود ندارد که اثبات هر يک از آنها کافي براي اثبات سايرين باشد؛ بنابراين براي هر شأن ادعايي، مي بايست دليل مستقل و خاص اقامه گردد. امام خميني به اين موضوع چنين اشاره فرموده اند: «بر مردم پيروي از امير در امارتش نه قضاوت و پيروي از قاضي در قضاوتش نه اوامرش لازم است و گاهي سلطان هر دو مقام قضاوت و امارت را براي يک فرد جعل مي کند».(16) پس اين ادعا که صرف ثبوت مقام قضاوت و رفع تخاصم و يا تصدي امور حسبيه مستلزم ولايت بر امور عامه نيز مي باشد ادعاي ناتمامي است.(17)
اشاره شد که در اين جا چنين ادعا شده است که فقيه، صاحب ولايت مطلقه اي به مانند معصوم (ع) در اداره ي جامعه بر اساس قوانين شرعي است و از اين رهگذر حق اقامه حدود را نيز خواهد داشت؛ بنابراين اگر اين نوع از ولايت براي فقيه ثابت نشود اختيار اقامه حدود نيز بالتبع از او سلب مي شود؛ چرا که «اذا سقط الاصل سقط الفرع». همچنين اگر ولايت مطلقه براي فقيه ثابت گردد باز اين امکان ميسور است که اختيار خاص فقيه در اقامه حدود، به واسطه دليل خاص، از شمول گستره ي ولايتش خارج گردد. پس لازم است که در ادله مثبته ولايت فقيه مداقه نمود تا گستره ي اختيارات فقيه مشخص گردد؛ چرا که توسعه يا تضيق حدود اختيارات فقيه تابع سعه و ضيق ادله اثباتي آن است.
مهمترين دليلي که بر ثبوت ولايت فقيه اقامه شده دليل عقلي است که در فرض تمام بودن کافي در اثبات ولايت فقيه بوده و نيازي به اقامه ادله نقلي نخواهد بود. دليل عقلي ولايت فقيه متشکل از دليل عقلي محض و دليل تلفيقي (عقل و نقل) مي باشد. اما تحرير اين دليل به نحو اختصار به شرح ذيل است.
حکم عقل به لزوم نظم و انتظام جامعه و مفسده انگيز بودن هرج و مرج در جامعه، لزوم ضروري بودن وجود حکومت و حاکم را ثابت مي سازد. انسان به عنوان موجودي که مدني بالطبع است نيازمند تعامل با ديگران مي باشد و اين تعامل که لازمه ي بقاي انسان است، خود نيازمند يک مرجع تنسيقي است؛ که همانا حکومت عهده دار آن مي باشد. بيان حکيمانه حضرت اميرالمؤمنين (ع) خود ارشادي بر صحت اين حکم عقلي است. آنجا که مي فرمايند: «انه لابد للناس من امير بر او فاجر». (نهج البلاغه، خطبه 40) بنابراين عقل حکم مي کند که زندگي اجتماعي انسان براي امکان بقا و جلوگيري از هرج و مرج و انتشار فساد و تباهي، نيازمند حکومت است. اين ضرورت و مصلحت تامه عقلي موجب شده است که خداوند بر مبناي ضرورتي که «وجوب عن الله» است (18) اصل عدم ولايت را با تفويض ولايت به مقام اولي الامر تخصيص بزند؛ استناد به «قاعده لطف» در اثبات ولايت معصوم و جاري بودن همين استناد در اثبات ولايت فقيه، بيانگر مقبوليت اين موضوع نزد شارع مقدس است. اما دليل عقلي از تعيين ماهيت اين حکومت قاصر است چنانکه در بيان نغز اميرالمؤمنين (ع) نيز نفس وجود امارت و امير بدون مدخليت وصف آن، در حکم يک ضرورت شناخته شده است؛ پس عقل تنها مثبت لزوم حکومت بما هو حکومت است.
از سوي ديگر واکاوي در منظومه احکام شريعت اسلام اين حقيقت مسلم را آشکار مي سازد که قوانين اسلام براي اجرا شدن، نيازمند حکومت است. حکيمانه بودن تشريع نيز چنين اقتضا مي کند که شارع مقدس به لوازم عقلي فعليت يافتن احکام و قوانينش ـ که از جمله آنها حکومت است ـ بي توجه نبوده است. تدبير «معاش مردم» هدف مشترک هر حکومتي است، ليکن وصف مميزه ي حکومت اسلامي از ساير امارات آن است که دولت اسلامي علاوه بر اهتمام به معاش مردم مکلف به «تدبير معاد» مردم نيز مي باشد و همين امر مقوم هويت اسلامي حکومت ديني است. از اين بيان روشن مي شود که حکومت اسلامي داراي هدفي است که نيل به آن تنها از رهگذر احکام الهي ميسور خواهد بود. از همين رو ضرورت تشکيل آن به عنوان خواسته شارع مقدس آشکار مي شود. محقق خواجه طوسي در تعليلي شيوا نسبت به ضرورت حکومت ديني مي فرمايد: اگر ضرورت وجود شريعت، از جهت نياز بشر به يک نظام اجتماعي مصون از هرج و مرج باشد، اين نياز با حکومت هاي غير اسلامي برآورده مي گردد، لذا مي بايست ضرورت نبوت را مبتني بر شناختي دقيق تر از انسان و با التفات به نيازهاي دنيوي و اخروي او قرار داد.
1. جزء سوم اين استدلال عقلي، استناد به حکم عقلي «وجوب رجوع جاهل به عالم» است. از آنجا که حکومت در اسلام وسيله اي براي رسيدن به مقاصد شريعت از طريق اجراي احکامي که خود راهي براي اين مهم هستند مي باشد، (19) عقل حکم مي کند که تنها عالم به احکام و مقاصد شريعت اسلامي مي تواند عهده دار اين امر گردد. در تأييد اين حکم عقلي نيز مي توان به يک روايت علوي اشاره نمود که حضرت مي فرمايند: «ايها الناس ان احق الناس بهذا الامر اقواهم عليه و اعلمه بامرالله».(نهج البلاغه، خطبه 173) در اضافه ولايت فقيه واضح است که فقيه از آن جهت که فقيه است صلاحيت تصدي ولايت را دارد.
بنابراين از اين استدلال عقلي سه گزاره استنتاج مي شود: 1. ضرورت وجود حکومت و ولايت انسان بر انسان. 2. نيازمند بودن اسلام به حکومت و ولايت 3. صلاحيت فقيه براي تصدي اين ولايت از باب رجوع به متخصص.
منظومه اين گزاره ها مي تواند ولايت مطلقه فقيه را براي اجراي احکام اسلامي ثابت نمايد. از جمله مهمترين آثار مرتبت بر اين کيفيت از استدلال،آن است که مقبوليت مردمي در فعليت يافتن ولايت فقيه شرط واجب حتمي و قطعي است. ولايت براي فقيه به عنوان يک حکم انشائي تنها در صورتي فعليت مي يابد که مردم خواهان آن باشند. اين شرط لازم در فعليت يافتن ولايت فقيه، هم شرط موجده است و هم شرط مبقيه. تأثير مقبوليت مردمي در فعليت بخشيدن به حکم الهي ولايت فقيه را مي توان به اثر مطالبه ولي دم در فعليت بخشيدن به حکم قصاص قياس نمود، که از اين جنبه همسان هستند. در واقع مقدمه لازم در تشکيل استدلال عقلي بر ولايت فقيه، آن است که مردم جامعه، حکومت بر مبناي اسلام را اراده کنند، تنها در اين صورت است که عقل سليم به حکم ضرورت رجوع به متخصص حکم به ثبوت ولايت براي فقيه مي نمايد.
سؤالي که باقي مي ماند آن است که آيا علاوه بر دليل عقلي، ادله نقلي مثبته نيز در باب ولايت فقيه وارد شده است، که از آن ولايت مطلقه استفاده شود؛ پاسخ منفي است. تحرير اين پاسخ چنين است که تمام ادله نقلي که فقهاي عظام براي اثبات ولايت فقيه بدان استناد جسته اند تنها بر افضل بودن فقيهان نسبت به سايرين دلالت دارد و نه تنها صراحت، بلکه ظهوري در اثبات ولايت مطلقه براي فقيه نيز ندارد؛ اين همان حقيقتي است که مرحوم صاحب العناوين پس از بيان روايات مستند ولايت فقيه و تفسير و تبيين هر يک، بدان اشاره فرموده و مي فرمايد: «هذه الروايات لا دلاله فيها علي الولايه انها لبيان الفضل لا لبيان الولايه و لا ملازمه بين الفضل و الولايه».(مراغي، ج2، 569)
نقد تفصيلي ادله ي نقلي مورد استناد فقيهان در باب اثبات ولايت فقيه ، خارج از موضوع اين مقال است؛ ليکن براي تبيين بهتر موضوع به نحو اجمال اهم اين روايات مورد اشاره قرار مي گيرد. لازم به ذکر است که غالب ادله ي استنادي فقيهان در اين باره از حيث سندي تمام نيست ليکن به دليل عمل فقيهان به آن، از تحليل سندي ادله استنادي صرف نظر شده و تنها به تحليل دلالت مفادي آنها اکتفا مي شود.
1. قال اميرالمؤمنين (ع) قال رسول الله (ص): «اللهم ارحم خلفائي». قيل يا رسول الله: و من خلفاؤک؟ قال: الذين يأتون بعدي و يروون حديثي و سنتي فيعلمونها الناس من بعدي».(حر عاملي، 1409، ج27 ، ص92، ح33298)
اين روايت منصرف به ائمه اطهار عليهم السلام مي باشد. چرا که بعيد است نبي اکرم (ص) مسأله مبتلا به عصر خود را مهمل گذاشته باشد و براي نياز جامعه سه قرن پس از خود بيان فرموده باشد؛ چرا که عدم بيان به وقت حاجت، قبيح است. استخلاف وصي از نبي و فقيه از امام (ع) هر دو نيازمند دليل است و يک دليل نمي تواند متکفل هر دو شود؛ چرا که مستلزم دور و از مصاديق استدلال دوري يا همان مصادره به مطلوب است؛ همچنين لازمه اثبات ولايت فقيه که فرع بر ولايت معصومين عليهم السلام است اثبات ولايت ايشان مي باشد. از سوي ديگر در فرض تمام نبودن استدلال فوق جاري بودن احتمال انصراف مفاد روايت به ائمه اطهار عليهم السلام مانع از استناد به اين حديث جهت اثبات ولايت فقيه مي شود. چرا که «اذا قام الاحتمال فسقط الاستدلال.»
2. صحيحه قداح که امام صادق (ع) در بخشي از آن مي فرمايند: «و ان العلماء ورثه الانبياء لم يورثوا دينارا و لا درهما و لکن ورثوا العلم». (کليني، 1407، ج1، ص34، ح1) در اين جا ادعا شده است که ولايت از انبيا به ارث مي رسد، چرا که در روايت تصريح شده است که انبيا عليهم السلام مال و ثروت به ارث نمي گذارند. اما نحوه ي استفاده از اين حديث محل ايراد است: اول آنکه اضافه ارث به انبيا مقتضي آن است که مراد از علما اوصيا باشد؛ چرا که ظاهر اضافه آن است که بي واسطه باشد و استعمال اضافه با واسطه مجاز است نه حقيقت؛ علما وارث اوصيا هستند نه وارث انبيا و از آنجا که «اذا تعذرت الحقيقه فيحمل علي المجاز» محملي براي استعمال روايت مزبور در معناي مجازي خود نيست. مؤيداتي بر استدلال مذکور مي توان شاهد آورد، از جمله روايتي که امام صادق (ع) مي فرمايند: «فنحن العلماء». (کليني، 1407، ج1، ص34، ح4) بنابراين انصراف حديث به اوصيا اقوي خواهد بود.
از سوي ديگر در اينجا دوران امر مياني وصي و فقيه، هر دو محتمل است. پس با قيام اين احتمال استدلال به اين روايت به عنوان يک دليل مستقل ساقط خواهد بود. از همه مهمتر آنکه در حديث تصريح شده است که ميراث انبياي عظام علم است و چگونه است که فقيهان با تفسير به رأي خود و تقطيع حديث، اين قيد مهم را ناديده انگاشته و با مطلق پنداري ارث بري علما از انبيا، بر مدعاي خود دليل اقامه کرده اند. به واقع اين حديث در مقام بيان فضيلت علم و عالم است که صدر و ذيل حديث و لزوم مناسبت ميان آن دو مؤيد اين گفتار خواهد بود.
3. مقبوله جناب عمربن حنظله که از مشهورترين ادله استنادي در باب اثبات ولايت مطلقه فقيه است. عمربن حنظله چنين روايت مي کند: «سألت ابا عبدالله عن رجلين من اصحابنا بينهما منازعه في دين او ميراث فتحاکما الي السلطان و الي القضاه ايحل ذلک؟ قال: من تحاکم اليهم في حق او باطل فانما تحاکم الي الطاغوت و ما يحکم له فانما ياخذه سحتا و ان کان حقا ثابتا له لامع اخذه بحکم الطاغوت و ما امرالله ان يکفر به. قلت: فکيف يصنعان؟ قال: ينظران من کان منک ممن قد روي حديثنا و نظر في حلالنا و حرامنا و عرف احکامنا... فليرضوا به حکما فاني قد جعلته عليکم حاکماً»؛ درباره دو نفر از دوستانمان که نزاعي بينشان بود در مورد قرض يا ميراث و به قضات براي رسيدگي مراجعه کرده بوند سؤال کردم که آيا رواست؟ فرمودند: هر که در مورد دعاوي حق يا ناحق به ايشان مراجعه کند در حقيقت به طاغوت رجوع کرده است. هر چه را که به حکم آنها بگيرد در حقيقت به طور حرام بگيرد. گر چه آنچه را که دريافت مي کند حق ثابت او باشد زيرا که آنرا به حکم و با رأي طاغوتي که خداوند دستور کفر به آنرا داده گرفته است پرسيدم پس چه بايد بکنند. فرمودند: بايد ببينند از شما چه کسي است که روايت ما را بيان مي کند و در حلال و حرام ما مطالعه نموده و صاحب نظر شده و احکام ما را شناخته است، بايستي او را به عنوان قاضي بپذيرند زيرا که من او را حکم بر شما قرار داده ام. (کليني، 1407، ج1، ص67)
از لزوم مناسبت ميان سؤال و پاسخ مشخص مي شود که اين روايت تنها اثبات گر منصب قضاوت براي فقيه مي باشد و همانطور که پيش از اين گذشت اثبات منصب قضا ملازمه اي با ثبوت ولايت مطلقه براي اجراي احکام توسط فقيه ندارد. علاوه بر اين حتي حق قضاوت جعل شده در اين روايت نيز به نحو مطلق نمي باشد بلکه گستره ي اين ولايت ناظر به امور حقوقي و مالي و رفع تخاصم است نه موارد جزايي و اعمال مجازات که وجود ولايت بر آن نيازمند اقامه دليل مستقل است مداقه در متن حديث مؤيد اين مدعاست؛ چرا که هم سؤال از نزاع در دين و ميراث است و هم پاسخ امام (ع) ناظر به حرمت اکل مال کسب شده است و هيچ قرينه اي بر تعميم حق اين ولايت به امور جزايي و اقامه حدود در دست نيست. بيان يک گزاره عام در انتهاي حديث «قد جعلته عليکم حاکما» اگر چه به عنوان يک گزاره ي مستقل مي توانست مثبت ولايت عامه و مطلقه براي فقيه باشد و به اختلافات پايان دهد ليکن ورود اين عام پس از خاصي است که در حديث آمده (يعني همان قضاوت) و خاص مقدم بر عام، مخصص عام مؤخر بر خود است.
بنابراين دلالت اين روايت بر ولايت مطلقه فقيه تمام نبوده و انصراف به قضاوت دارد و از سوي ديگر تنها مثبت مقام قضاوت او در اعمال حقوقي است نه جزايي که بر اساس آن بتوان با ادعاي تلازم ميان تحکم و اعمال حکم، حکم به جواز اقامه حدود استنتاج نمود.
4. توقيع شريف حضرت بقيه الله اعظم عجل الله فرجه که مرحوم شيخ صدوق در کتاب کمال الدين آنرا نقل فرموده است. امام سلام الله عليه در بخشي از پاسخ خود به سؤالات متعدد سائل مي فرمايند: «و اما الحوادث الواقعه فارجعوا الي رواه احاديثنا فانهم حجتي عليکم و انا حجه الله عليهم»(20)
مهمترين ايراد وارده بر اين دليل علاوه بر ضعف سندي آن (21) عبارت از آن است که متن سؤالات سائل در دسترس نيست و تنها پاسخ هاي حضرت (ع) نقل شده است. بنابراين استفاده جعل ولايت عام کردن از اين روايت محل ايراد است؛ «لعدم معلوميه المراد من الحوادث، لاحتمال کون اللام اللعهد في کلام السائل». (خوانساري، 1405، ص412) تأمل در ساير سؤالات استفنا شده که از پاسخ ها مي توان آنها را استنباط نمود ذهن را به اين گزاره رهنمون مي سازد که سائل، التفات به مسائل جزئي و فقهي در حال جريان را داشته و عنايتي به آينده نداشته است.
سرانجام آنکه ادله نقلي استناد شده در باب ولايت فقيه قاصر از اثبات ولايت مطلقه براي فقيه است؛ دسته اي تنها برخي از شئون ولايت را براي فقيه ثابت کرده و برخي نيز تنها دلالت بر فضيلت فقه و فقيه مي کند. استناد به فضيلت فقيه در آنجا مي تواند مؤثر در استنباط حکم باشد که پس از آنکه با دليل عقلي مشخص شد که حکومت اسلامي ضروري است، به آن جهت که در تعيين متصدي چنين حکومتي نص صريحي وارد نشده است در دوران ميان احتمالات موجود حکم بر صلاحيت فقيه تعلق خواهد گرفت. به تعبير امام خميني «فاذا علم عدم اهمال جعل منصب الحکومه و القضا بين الناس فالقدر المتيقن هو الفقيه العالم بالقضا»(22) ليکن ادله نقلي، دليل مستقلي در اثبات ولايت مطلقه فقيه نبوده و تنها از رهگذر دليل عقلي مي بايست به حکم ولايت فقيه راه يافت. اين همان حقيقتي است که مرحوم شيخ انصاري در کتاب المکاسب بدان تصريح نموده اند: «و بالجمله فاقامه الدليل علي وجوب طاعه الفقيه کالامام الا ما خرج بالدليل دونه خرط القتاد». (23) البته اين بيان دلالت بر عدم اعتقاد شيخ اعظم به ولايت فقيه نمي کند بلکه ايشان ثبوت ولايت مطلقه فقيه به واسطه ي ادله ي نقلي را مخدوش و غير تمام مي داند.
عنوان شد که ولايت مطلقه که شامل جواز اقامه حدود نيز مي شود نه با ادله نقلي، بلکه با دليل عقلي اثبات شدني است. بنابراين دلالت اوليه ي دليل عقلي مثبته ولايت فقيه،شامل جواز تصدي اقامه حدود توسط فقيه نيز مي شود. ليکن اين اطلاق و عموم تخصيص بردار است چرا که «ما من عام الا و قد خص» و عمل به عام پيش از فحص از مخصص جايز نيست. پيش از اين اشاره شد که فقاهت و عدالت بدل اضطراري قوه عصمت هستند؛ پس در جايي که اين بدليت قابليت تحقيق نداشته باشد، اختيارات معصومانه براي فقيه ثابت نمي شود. بارزترين تخصيص مورد قبول عمده فقيهان که حتي بر آن ادعاي اجماع نيز شده است، حرمان فقيهان از ولايت بر اقامه حکم «جهاد ابتدايي» است. مرحوم صاحب جواهر در اين باره مي فرمايد: «لا خلاف بيننا بل الاجماع بقسميه عليه في انه انما يحب علي الوجه المزبور بشرط وجود الامام عليه السلام و بسط يده او من نصبه للجهاد و لو بتعميم ولايته له و لغيره في قطر من الاقطار بل اصل مشروعيته مشروط بذلک فضلا عن وجوبه»؛ هيچ اختلافي در ميان ما نيست بلکه هر دوقسم اجماع نسبت به آن منعقد شده است در آنکه همانا واجب مي شود جهاد ابتدايي به شرط وجود امام به هنگام مبسوط اليد بودن يا وجود منصوب از قبل او براي جهاد حتي اگر به واسطه تعميم ولايت براي او يا غير او در هر مکان از مکان ها که باشد. بلکه حتي اصل مشروعيت اين امر مشروط به اين قيد است نه تنها وجوب آن. (نجفي، ج21، ص11) اين در حالي است که با اثبات ولايت مطلقه براي فقيه، وضع دعوا عوض شده و حال مدعي وجود تخصيص حکمي از شمول ولايت فقيه مي بايست بر مدعاي خود اقامه دليل نمايد؛ اين همان حقيقتي است که مرحوم شيخ نجفي در ادامه بيان خود بدان اشاره مي نمايد: « لکن ان تم الاجماع المزبور فذاک و الا امکن المناقشه فيه لعموم ولايه الفقيه في زمن الغيبه الشامله لذلک المعتضده بعموم ادله الجهاد فترجح علي غيرها»؛ بنابراين مرحوم صاحب جواهر با وجود اعتقاد به مطلقه بودن ولايت فقيه نسبت به اجراي احکام و همچنين اطلاق ادله جهاد که مقيد به عصمت امام و حاکم نشده است، اجماع را دليل مخصصه عموميت و اطلاق ولايت وي نسبت به جهاد ابتدايي مي داند. در ما نحن فيه نيز لازم است بررسي گردد که آيا اقامه حدود شامل اطلاق و عموميت ولايت فقيه در اجراي احکام مي شود و يا اينکه دليلي در ميان است که حدود را از شمول اطلاق ولايت فقيه خارج مي سازد.
در اين حقيقت ترديدي نيست که افعال الهي هدفمند و تشريع احکام به عنوان فعلي از افعال خداوند در پي رسيدن به مقاصدي بوده است که با مصالح انسان سازگاري دارد. ابتناي احکام شرعي بر مصالح و مفاسد از آموزه هاي کلامي مسلک عدليه است؛ بدان معنا که شيعه مي گويد بر خداوند واجب است که تنها بر پايه جلب مصالح بندگان يا دفع مفاسد از ايشان تسريع نمايد؛ البته وجوبي «عن الله» نه علي الله. فقيهان اصولي اماميه اگر چه در حوزه ي نظر، اين آموزه را پذيرفته و حتي بر اساس آن به وضع قاعده ي «تلازم ميان عقل و شرع» اقدام نموده اند، ليکن در مقام استنباط احکام به مقتضاي پذيرش اين موضع کلامي وقعي ننهاده اند. براي اکثر فقيهان تبعيت احکام از مصالح، تنها يک گزاره کليدي در عرصه نظر و انديشه علم کلام بوده است. فقيهان اگر چه موافق و مدافع نظريه ي حسن و قبح ذاتي افعال بوده و نپذيرفته اند که گفته شود احکام به ذات خود هيچ خصوصيت يا مصلحتي ندارند و تنها به واسطه صدور خطاب شرعي حسن و قبح مي يابند، اما خود براي نفس احکام موضوعيت قائل شده و بدين جهت احکام را در شکل و قالب خود جاودانه پنداشته اند. ايشان براي دفع اتهام عدول از مواضع کلامي مذهب، انديشه خود را چنين توجيه کرده اند که آن مصلحت و مفسده اي که شارع مقدس در پي جلب يا دفع آن بوده است در تمام زمان ها و مکان ها جاودانه مي باشد و با بيان اين سخن که عقل از فهم مصالح و مفاسدي که احکام دائر مدار آنهاست عاجز مي باشد. با تعبدي کردن امر تشريع، باب استصلاح و همچنين استکشاف علل احکام را مسدود کرده و کشف مصالح را شأني از شئون خود خطاب شارع دانسته اند. چنين است که به نظر مي رسد «فقه» در عرصه عمل پيش فرض هاي کلامي را به نفع خود مصادره کرده است. در اينکه اصل در عبادات تعبد است مخالفتي وجود ندارد، علت نيز آن است که آنچه در باره عبادات مورد نظر شارع مي باشد آزمودن بندگان به فرمانبرداري در برابر خداوند است؛ هر چند که در ذات خود آن فعل عبادي مأمورٌبه نيز مصلحتي وجود داشته باشد که عقل را از علم تفصيلي به آن بهره اي نباشد. اما در باب اجتماعيات و انتظامات، يعني آن دسته از اموري که قصد قربت در آنها موضوعيت و مدخليتي ندارد، مي بايست به تعليل و امکان التفات به معاني و علل تشريعيات اصالت داد تا در نتيجه ي آن بتوان به توسعه مدلول نصوص و حتي عبور از آنها اقدام کرد. در اين حوزه از احکام است که مي توان به نحو تفصيلي به ملاکات تشريع پي برد و با به کار بستن استصلاح به تبع تبدل مصالح بر حسب مقتضيات زماني به تبديل احکام نيز حکم نمود. حوزه ي جزائيات در قلمرو اخير جاي دارد. احکام جزايي اسلام مترتب بر مصالح و مفاسدي است که عقل قابليت ادراک آن مصالح را داراست و مي تواند مقاصد شريعت را از تشريع اين قسم از احکام کشف نمايد؛ احکام جزايي نيز تنها ارشاد و راهنمايي هستند بر وجود اين مصالح و مفاسد. بنابراين موضوعيت بخشيدن به احکامي که في نفسه اموري آلي بوده و مطلوبيتي عرضي و نه ذاتي دارند برخلاف مذاق شريعت مي باشد؛ حدود نيز که اصدار آن از ناحيه شارع مقدس قطعي و يقيني است از شمول اين گزاره خارج نمي باشد. تعبد محض نسبت به ظاهر احکام بدون توجه به علت تشريع آنها و غفلت از جايگاه مهم استصلاح در مقام استنباط حکم و نه در مقام امتثال احکام (24) با تبديل جريان ساري و دائمي احکام الهي در بستر زمان، به رکوردي مفسده انگيز، مانع بزرگي در مسير نيل به مقاصد شريعت اسلام و تحقق عنوان جامعيت دين خاتم محسوب خواهد شد. اين تالي فاسد در باب حدود شديدتر است چرا که اثر اجراي حدود که در موارد بسياري سلب حيات ديگري است، جبران ناپذير خواهد بود. مگر نه اين است که قاعده مورد قبول «التعزير بما يراه الحاکم» دلالت بر ابتناي تعزير بر مصلحت دارد؛ مصلحتي که حاکم مي تواند آنرا کشف نمايد و بر اساس آن اصدار حکم کند. پس چگونه است که ضرورت استصلاح پذيري حدود به قياس اولويت ثابت نگردد. هدف از تشريع حدود تطهير و بازدارندگي است و به خصوص آنکه برخي آنرا مصداق نهي از منکر دانسته اند و روشن است که انکار دائر مدار تأثير در مرتکب منکر است؛ تأثيري که نسبت به هر شخص با توجه به موقعيت زماني و مکاني خاص که در آن واقع است متفاوت مي باشد. بديهي است نيل به اين مقاصد بدون توجه به عنصر مصلحت وافي به مقصود نخواهد بود.
اهميت صدور حکم بر اساس مصلحت فرد و جامعه و لزوم آن تا حدي است که آن فقيهاني که در موضوع تعزيرات با استناد به قاعده «بما يراه الحاکم» در مشروعيت اصل قانوني بودن جرم و مجازات تشکيک مي کنند، نه تنها حدوث اختلاف آراي قضاوت، بلکه قاضي واحد را محذور ندانسته، حتي آنرا ناشي از طبع حکم بما يراه الحاکم مي دانند که بر اساس آن به حسب اوضاع و شرايطي که جرم واقع شده و احوال مجرمين، نظرات قاضي مختلف مي شود.(25) پس چه خصوصيتي در تعزير است که اين حکم عقلي بر آن مترتب مي شود و از آن دفاع صورت مي پذيرد ليکن حد از آن محروم است؟ به نظر مي رسد اين تخصيص بلا دليل است، بلکه اقامه حدود نيز به طريق اولي بر مبناي مصلحت است. تاريخ نيز نشان داده است که در مواردي ائمه اطهار عليهم السلام در زمان مبسوط اليد بودن، از ميزان مقرر در حدود تجاوز نموده و بنا بر مصالحي که عالم به آن بوده اند حد را شديدتر اجرا مي کرده اند، که در ادامه به آن اشاره خواهد شد.
حال که حتميت ابتناي حدود بر مصالح و مفاسد و تالي مفاسد داشتن اجراي حدود بدون التفات به مصالح ملزمه ي آن مورد قبول واقع شده است، اين مسأله مطرح مي شود که مرجع صالح براي استصلاح در حدود کيست؟ آيا فقيه جامع الشرايط، صالح براي استصلاح در حدود مي باشد؟ يا اينکه اين مقام مختص به معصوم عليه السلام است.
به نظر مي رسد با توجه به توفيقي بودن حکم حدود و اصالت تعطيل ناپذير بودن احکام و جريان قاعده «لا يبطل حد من حدود الله» (کليني ، 1407، ج 7، ص176، ح13) و حکم الله بودن حدود از يک سو و انصراف ولايت فقيه به ولايت تشريعي نه ولايت بر تشريع و انحصار اين قسم از ولايت در امام عليه السلام فقيه از اختيار استصلاح در حدود بهره اي نبرده باشد و اين اختيار تنها براي معصوم اعتبار شده باشد؛ چرا که استصلاح در مقام استنباط و تأسيس حکم که يا به نحو استقلالي و يا به نحو تبديل حکم صورت مي پذيرد تشريعي است که مستلزم ولايت بر تشريع مي باشد. يکي از مراتب عصمت امام عليه السلام، عصمت در استصلاح و تشخيص مصلحت و مفسده مي باشد از همين رو امام در تشريع بر مبناي استصلاح مصون از اشتباه خواهد بود و همين امر وجه وجوب اطاعت مطلق از اولي الامر است.
شواهد تاريخي بسياري وجود دارد که نشان مي دهد معصومين عليهم السلام با اعمال اختيار ناشي از ولايت بر حدود، در مواردي از اقامه حد خودداري کرده و يا حتي در ميزان آن تغيير داده اند؛ به عنوان نمونه در حديث آمده است که اميرالمؤمنين (ع) حد سرقت جوان سارقي را به واسطه ي حافظ سوره بقره بودن، عفو نموده و فرمودند: «وهبت يدک لسوره البقره» (26) و يا اينکه در روايت آمده است که نبي گرامي اسلام (ص) شارب خمر را با تخته کفش مي زدند اما اميرالمؤمنين به عمربن خطاب فرمودند که بر شارب خمر هشتاد تازيانه حد بزند. (حر عاملي، 1409، ج28، ص221، ح 34605) تعطيل کردن اجراي حدود در سرزمين هاي دشمن (شيخ طوسي، 1400، ج 10، ص46، ح 139) و يا اقامه حد رجم بر غير محصن توسط اميرالمؤمنين(ع) (27) نمونه هاي ديگري از اعمال استصلاح در اقامه حدود توسط ائمه اطهار عليهم السلام مي باشد. پس ملاحظه مي گردد که امام اين اختيار را داشته ات که نسبت به اقامه حدود اعمال استصلاح نمايد، در حالي که اين اختيار نسبت به غير او وضع نشده است چرا که انشاي احکام الهي و تشريع، مستلزم نفوذ و اعتبار حکم حاکم خواهد بود، در حالي که همانطور که پيش از اين گذشت، اصل بر عدم ولايت است و ولايت فقيه نيز تنها در چارچوب تشريع و براي اجراي احکام تشريع شده جعل و اعتبار شده است.
علاوه بر استصلاح پذيري حدود و انحصار مرجعيت اين استصلاح در امام معصوم (ع) به واسطه ي نيازمندي اين امر به داشتن ولايت بر تشريع، خصيصه ديگري در حدود وجود دارد که عرفاً امکان الغاي آن خصوصيت، منتفي است. اين خصوصيت اثر نهفته در حدود مي باشد که همان ولايت بر انفس است که موجب مي شود شأن فقيه و معصوم در مورد تصرف در جان يکسان نباشد، چرا که تنها اين نبي اکرم (ص) بالاصاله و ائمه اطهار عليهم السلام بالتبع مي باشند که به موجب تصريح آيه شريفه «النَّبِيُّ أولي‏ بِالمُؤمِنينَ مِن أنفُسِهِم...»؛ (احزاب، 6) ولايت بر أنفس دارند؛ ولايتي که براي فقيه ثابت نيست. اگر ايراد شود که در حکم الهي قصاص نيز ولايت بر انفس براي غيرمعصوم (عليه السلام) و حتي غير فقيه جعل شده است، پاسخ آن است که اين جعل دليل خاص دارد؛ «... فَقَد جَعَلنا لِوَلِيِّهِ سُلطانًا...».(اسراء، 33) ولايت از امور جعليه است که جعل آن براي افراد مختلف منع عقلي ندارد، ليکن نيازمند انشاء از سوي شارع مقدس است. هر جا که چنين انشايي صادر شده باشد ثبوت ولايت حتي اگر متعلق آن نفس و جان باشد حتمي خواهد بود.
خصوصيت ديگري که نمي توان مدخليت آنرا در اقامه حدود ملغي دانست اقامه حد توسط امام (ع) بر مبناي عمل به علم خود است. در واقع ايراد ديگري که بر اقامه حدود در دوران غيبت وارد است از جنبه اثباتي موضوع است. تحرير مطلب آن است که قول مشهور فقيهان شيعي بر آن استوار گشته که نه فقيه صاحب ولايت و نه قاضي مأذون از سوي او، در اقامه حدود نمي توانند به مقتضاي علم خود عمل کنند و به تعبير ديگر علم قاضي در جرايم حدي از عداد دلايل مثبته خارج است.(28) از سوي ديگر ادله مثبته ديگر جرايم حدي يعني اقرار و اقامه بينه، به کيفيتي که در شرع مقدس بيان شده است در صورتي مثبته و قابل استناد خواهد بود، که برگشت آنها به علم قاضي باشد؛ يعني اقرار و بينه مي بايست موافق با علم قاضي باشد چرا که تنها اوست که صلاحيت ارزيابي صحت و اتقان ادله اقامه شده را داراست. نتيجه آنکه وقتي اصل جواز عمل به علم قاضي براي فقيه ثابت نشده است فرع آن نيز ساقط خواهد بود؛ بنابراين اقامه حد توسط فقيه از حيث اثباتي نيز با مانع مواجه خواهد شد. اين در حالي است که قاطبه ي فقيهان اماميه معتقد هستند که امام عليه السلام به طور مطلق مي تواند بر اساس علم خود به اصدار حکم و اقامه حد بپردازد. البته به مرحوم ابن جنيد انتساب داده شده است که ايشان اين حق را براي معصوم نيز ثابت نمي دانسته است. مستند اين رأي اخبار وارده در اين باره است که از جمله آنها مي توان به حديث امام صادق (ع) اشاره کرد که حضرت فرمودند: «الواجب علي الامام اذا نظر الي رجل يزني او يشرب الخمر ان يقيم عليه الحد و لا يحتاج البينه مع نظره لانه امين الله في خلقه»؛ اگر امام ملاحظه کرد کسي زنا مي کند يا شراب مي نوشد بر او واجب است که بر آن شخص حد جاري کند و با وجود ديدن، نيازي به شاهد ندارد زيرا امام امين خدا ميان مردم است....(کليني، 1407، ج7، ص262، ح15) ظهور اين روايت در امام معصوم (ع) تمام است و نمي توان از آن تنزيل نموده و حکم آنرا نسبت به مطلق حاکم شرع تعميم داد.
نتيجه آنکه استصلاح پذيري حدود و انحصار مرجعيت اين استصلاح در معصوم به واسطه ي تلازم با ولايت بر تشريع، مستلزم بودن ولايت بر حدود با دارا بودن ولايت بر انفس و تقييد منحصره ي اقامه حد به علم امام، دلايل حرمان فقيه از ولايت بر اقامه حدود است.

4. 2. داوم ضرورت اقامه حدود
 

دليل ديگري که موافقين اقامه حدود اقامه کردند عبارت از علت تشريع حدود بود که به زعم ايشان فرا زماني بوده و مقيد به زمان حضور امام (ع) نيست. اين علت از حيث ايجابي همان جنبه بازدارندگي و از حيث سلبي انتشار مفاسد با ترک حدود است. اما اين استدلال نيز قابل ايراد است. اول آنکه «لازمه ي اين دليل آن است که اقامه ي حدود شرعيه، در تمامي زمان ها مطلقاً واجب باشد بدون آنکه به نصب معصوم نيازي باشد؛ اقامه حدود حتي بدون صدور مقبوله و توقيع مبارک و واگذاري اين امور به فقها بايد لازم و وظيفه شرعي باشد. چنانچه مقتضاي حکمت تشريع حدود بر محور مستحقين مجازات دور بزند و اقامه کننده و مجري آن نقشي نداشته باشد، بايستي در فرض عدم دسترسي به مجتهدين واجد شرايط و عدول مؤمنين حتي فساق ايشان متصدي اقامه حدود شوند و هيچ گاه اين امر تعطيل نشود؛ مانند حفظ اموال غائبين و محجورين» (خوانساري، 1405، ج5، ص412) اين در حالي است که بطلان اين سخن آشکار است و فقيهان نمي توانند خود را ملزم به اين اثر سخن کنند؛ چرا که مدعاي ايشان آن است که اقامه حدود تنها در تصدي فقيه جامع الشرايط است و اقامه حد از سنخ امور حسبيه نبوده که در فرض فقدان متصدي خاص آحاد جامعه جواز تصدي آنرا داشته باشند.
از سوي ديگر حکمت تشريع حدود را مي توان با جايگزين کردن مجازات هاي تعزيري به جاي حدي عينيت بخشيد. بازدارندگي حدود داراي مراتبي است و انحصار آن به مرتبه اعلي نيازمند دليل است مانند نهي از منکر که انحصار آن در هر يک از مراتبش نيازمند دليل مستقل است. نگارنده بر اين عقيده است آنچه که در حدود موضوعيت دارد و از آن حيث توقيفي محسوب مي شود، جرم انگاري نهفته در حدود است، نه مجازات حدي. به عبارت ديگر مهم ترتب مجازات بر جرايم حدي است؛ حال که مرتبه اعلي اين مجازات يعني حدود براي فقيه ثابت نيست او ملزم است که به وسيله مجازات هاي تعزيري در برابر ارتکاب جرم حدي واکنش نشان دهد.
از سوي ديگر در ارتباط با احاديثي که در بيان آثار مبارک مترتب بر اجراي حد وارد شده است مي توان عنوان نمود که اين اثر بر نفس اقامه حد مترتب نخواهد بود بلکه اين آثار وقتي به ثمر خواهد نشست که مجموعه ي شرايط اجراي حد حاصل شده باشد که از جمله ي آنها وجود مقيم و مجري صالح براي اقامه آن است. مداقه در اين روايت نبوي (ص) صحت اين سخن را آشکار مي سازد: «ساعه امام عادل افضل من عباده سبعين سنه و حد يقام لله في الارض افضل من مطر اربعين صباحا». (حر عاملي، 1409، ج28، ص132، ح34096) اين خبر نشان مي دهد تنها آن حدي که توسط امام عادل اقامه شود داراي چنين اثر مبارکي خواهد بود؛ چرا که ضرورت وجود امام عادل مورد تصريح روايت که فقيهان در عمده ي موارد آنرا منصرف به امام معصوم (ع) دانسته اند، مقدم بر لزوم اقامه ي حد بيان شده است.
عمده دليل روايي مستند در باب جواز اقامه ي حدود، روايت حفص بن غياث بود که پيش از اين بدان اشاره شد. بر اساس تصريح اين روايت تنها حاکم شرع مي تواند اقامه حد کند؛ فقيه جامع الشرايط نيز مشمول عنوان حاکم ملحوظ در روايت است. اما برخلاف اين نوع استفاده از روايت مزبور، خود اين روايت دلالت بر انحصار متصدي اقامه حد در امام (ع) مي کند؛ چرا که حضرت در اين روايت مرجع صالح براي اقامه حد را «من اليه الحکم» معرفي مي نمايند نه « من له الحکم». اطلاق عنوان حاکم شرع بر فقيه جامع الشرايط از حيث من له الحکم بودن اوست چرا که اين حق تحکم براي او جعل شده است و مقبوله عمربن حنظله بر آن دلالت و تصريح دارد «و جعلته عليکم حاکماً». ليکن مقام من اليه الحکم متمايز از من له الحکم است و خلط اين دو مقام خبط و اشتباه است. زيرا به تعبير مرحوم آيت الله احمد خوانساري «لان القاضي له الحکم من طرف المعصوم و لا يقال اليه الحکم». (خوانساري، 1405، ج5، ص412) پس مقام من اليه الحکم مختص به امام (ع) است که خود اشاره به مقام ولايت در تشريع امام دارد ولايتي که تنها از شئون اختصاصي معصوم است. بايد توجه داشت که حضرت(ع) با اين پاسخ حکيمانه مشروعيت اقامه حد توسط غير خود را رد مي کنند؛ امري که در زمان آن حضرت توسط خلفاي جور عباسي لعنت الله عليهم صورت مي پذيرفت.
راجع به رواياتي که در باب کيفيت اقامه حدود صادر شده است و حضرات معصومين علهيم السلام در پاسخ سؤالاتي که از ايشان در باب نحوه اجراي حدود شده است به تبيين کيفيت اقامه حدود مختلف پرداخته اند؛ مي توان چنين توجيه نمود: از آنجا که يکي از شئون امام ابلاغ و تبيين احکام الهي است، معصوم (ع) از باب امتثال اين تکليف الهي به تبيين حکم الهي و اعلام کيفيت حدود از حيث ثبوتي مي پرداخته اند. به بيان ديگر اين روايات در مقام بيان مجري و مقيم حد صادر نشده است که بتوان از اين جهت به اطلاق آن استناد نمود و از اين اطلاق به الغاي خصوصيت از مقيم معصوم رسيد به خصوص آنکه که اثر عمل به اين اطلاق لزوم حکم به جواز تصدي اقامه حد توسط عامه مومنين است که بطلان اين قول پيش از اين بيان شد. بنابراين اين گونه از روايات در مقام بيان کيفيت اقامه حد از حيث ثبوتي بوده و التفاتي به جنبه ي اثباتي و مقام اجرايي آن ندارد.

نتيجه
 

اصل اولي ثابت شده به واسطه ي ادله عقلي آن است که در دوران غيبت امام عصر عجل الله فرجه فقيه جامع الشرايط نسبت به اجراي احکام اسلامي ولايت مطلقه دارد. لزوم تدبير همزمان معاد و معاش بشر، فلسفه ي تشکيل حکومت اسلامي براي فعليت بخشيدن به احکام انشائي الهي است؛ نيازي که در دوران محروميت بشر از فيض حضور انسان کامل از باب اضطرار به واسطه ي جعل ولايت براي فقيه اجابت شده است. در اين ميان حرمان فقيهان از ولايت بر جهاد ابتدايي و حدود به عنوان يک استثنا به واسطه ي خصوصيت غير قابل الغائي که در آنها وجود دارد، گزاره اي قابل دفاع مي باشد. حکم حدود اگر چه از حيث ثبوتي، بخشي از منظومه ي احکام ثابت شرع مقدس است، ليکن از جنبه ي اثباتي، اقامه ي آن نيازمند حصول شرط واجب علم امام (ع) است که بر اساس آن بتوان به طور مطلق به اقامه حد پرداخت. آنچه که در دوران غيبت امام (ع) موضوعيت دارد نفس تجريم و تحريم صورت پذيرفته در تشريع جرايم حدي است که در کتاب و سنت بدان تصريح شده است؛ فقيه مبسوط اليد نيز مي بايست از طريق اقامه تعزير اين حدود الهي را مراعات نمايد. پذيرش نظريه ي قابل دفاع تعطيلي حدود در دوران غيبت مي تواند در تدوين يک سياست جنايي نوين براي نظام قضايي جمهوري اسلامي مؤثر واقع شود.
تذکر پاياني اين مهم ضروري است که نوشتار حاضر داعيه دار جامعيت بيان درباره ي مسأله ي مهم حدود در دوران غيبت نمي باشد و همانطور که پيش از اين تأکيد شد اين رساله، آغازي بر پژوهش در اين امر خطير است که اميد است مورد استقبال منتقدين نيز واقع گردد. ان شاءالله. بديهي است که گل حقيقت تنها در بهار سرسبز حضور شکوفه خواهد زد.

پی نوشت ها :
 

*دانشجوي کارشناسي ارشد رشته حقوق جزا و جرم شناسي
1. امام خميني (ره) درباره رسانه اي شدن مباحث فقهي مي فرمايند: « امروز با کمال خوشحالي به مناسبت انقلاب اسلامي حرف هاي فقها و صاحب نظران به راديو و تلويزيون و روزنامه ها کشيده شده است. چرا که نياز عملي به اين بحث ها و مسائل است... لذا در حکومت اسلامي هميشه بايد باب اجتهاد باز باشد و طبيعت انقلاب و نظام اقتضا مي کند که نظرات اجتهادي و فقهي در زمينه هاي مختلف ولو مخالف با يکديگر آزادانه عرضه شود». (صحيفه امام، ج21، ص177-176)
2. جواز قتل در فراش در قوانين موضوعه نيز مورد پذيرش مقنن واقع شده است. ماده 630 قانون مجازات اسلامي مقرر داشته است: «هر گاه مردي همسر خود را در حال زنا با مرد اجنبي مشاهده کند و علم به تمکين زن داشته باشد مي تواند در همان حال آنان را به قتل برساند...».
3. علامه حلي، منتهي المطلب، ج2، ص994. به نقل: شفتي سيد محمدباقر، پيشين، ص49.
4. ميرزاي قمي، ابوالقاسم بن محمد، جامع الشتات في اجوبه السوالات ، ج1، ص395.
5. امام خميني (ره) در پاسخ به سوال آقاي قديري راجع به حايت شطرنج سائل را به کتاب جامع المدارک ارجاع داده و مي فرمايند: «مرحوم آيت الله آقاي حاج سيداحمد خوانساري که بازي با شطرنج را بدون رهن جايز مي داند در تمام ادله خدشه مي کند، در صورتي که مقام احتياط و تقواي ايشان و نيز مقام علميت و دقت نظر ايشان معلوم است». (صحيفه امام، ج21، ص151)
6. صانعي، يوسف، استفتائات قضايي، ج1، ص82.
7. پارادايم که با تعبير «الگوي نظري: معادل گذاري شده است، ناظر به چارچوب فسلفي و نظري متعلق به يک رويکرد يا يک رشته ي علمي خاص است که مجموعه پش فرض هاي اساس، مفاهيم و گزاره هاي مربوط به يک موضوع خاص را در بر دارد.
8. مؤمن، محمد، مقاله «ولايه ولي المعصوم » مجموعه آثار المؤتمر العالمي الثاني للامام الرضا (ع)، ج1، ص91. به نقل: رحماني محمد، بازشناسي احکام صادره از معصومين، ص79.
9. خميني، سيد روح الله، الرسائل، ج2، ص100.
10. براي بحث تفصيلي راجع به انواع ولايت رک: جوادي آملي عبدالله ، ولايت فقيه، ص124-126.
11. سبحاني، جعفر، محاضرات في الالهيات، 373-374.
12. مقدس اردبيلي، احمدبن محد، زبده البيان في احکام القرآن، ص659.
13. جوادي آملي، عبدالله، پيشين، ص159.
14. تبيين عبارت است از هر تفسير يا توضيحي که در آن يک رويداد با تکيه بر شناسايي علل آن فهم پذير مي گردد.
15. براي مطالعه بيشتر ر.ک: محقق داماد سيد مصطفي، قواعد فقه جزايي، صفحات 193-250
16. خميني، سيدروح الله، الرسائل، ج1، ص51.
17. رک: جوادي آملي، عبدالله، ولايت فقيه، 177. ايشان حکومت را لازمه ي عقل قضاوت مي داند.
18. ميان دو مفهوم وجوب عن الله و وجوب علي الله تفاوت است. وجوب علي الله مورد قبول اماميه نيست؛ ليکن وجوب عن الله يعني قاعده و امري ضروري و حتميت خود را از جانب تشريع الهي گرفته است.
19.امام خميني (ره) مي فرمايند: «اسلام عبارت است از حکومت با همه شئون آن و احکام نيز قوانين اسلام و شأني از شئون حکومت هستند؛ بلکه احکام مطلوباتي بالعرض و اموري آلي براي اجراي حکومت و گستراندن عدالت هستند». (البيع، ج2، ص622)
20. شيخ صدوق، کمال الدين، ج2، ص484.
21. امام خميني (ره) در اين باره مي فرمايند: «سندش قدري محل تأمل است و اگر دليل نباشد مؤيد مطالبي است که گفته شد». (ولايت فقيه، ص71)
22. خميني، سيد روح الله، الرسائل، ج2، ص 102.
23. انصاري، مرتضي، کتاب المکاسب، ج3، ص553.
24. مراد از استصلاح در مقام امتثال حکم عمل به مقتضاي مصلحت در هنگام تزاحم حکمين است. در اين فرض با اجتماع مصالح يا مفاسد با هم و يا مصلحت و مفسده اي در کنار هم در موضوعي واحد آنچه که ترجيح دارد مقدم داشته مي شود. اين قسم از استصلاح در اصول فقه مورد پذيرش واقع شده است.
25. اشاره به فرازهايي از نامه آيت الله لطف الله صافي (دامت برکاته) دبير وقت شوراي نگهبان به امام خميني (ره)در مورخه 64/9/21.
26. شيخ صدوق، من لا يحضره الفقيه، ج4، ص62، ح 5106.
27. مغربي، نعمان بن محدد، دعائم الاسلام، ج2، ص645، ح 1604.
28. براي مطالعه تفصيلي رک: شاهروردي، سيد محمود، مقاله «علم قاضي»، فصلنامه فقه اهل بيت (ع)، شماره هشتم و نهم.
 

کتابنامه:
1. جوادي آملي، عبدالله، (1385)، ولايت فقيه (ولايت فقاهت و عدالت )، قم: مرکز نشر أسرا، چاپ ششم.
2. حلي، محمدبن منصور، (1410ق)،السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي ، قم: دفتر انتشارات اسلامي، چاپ دوم.
3. حر عاملي، محمدبن حسن، (1409ق)، تفصيل وسائل الشيعه، قم: مؤسسه آل البيت (عليه السلام)، چاپ اول.
4. حلبي، حمزه بن علي، (1417)، غنيه النزوع الي علمي الاصول و الفروع، قم: مؤسسه امام صادق (عليه السلام)، چاپ اول.
5. خوانساري، سيداحمد، (1405)، جامع المدارک في شرح مختصر النافع، قم: مؤسسه اسماعيليان، چاپ دوم.
6. خوئي، سيد ابوالقاسم (بي تا)، مباني تکلمه المنهاج، قم: مؤسسه احياي آثار خوئي، چاپ اول.
7. خميني، سيد روح الله الموسوي، (1377)، ولايت فقيه، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني، تهران: چاپ هفتم.
8. رحماني، محمد (1382)، بازشناسي احکام صادره از معصومين (عليهم السلام)، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.
9. زين الدين بن حلب، (1413)، مسالک الافهام الي تنقيح شرائع الاسلام، قم: مؤسسه المعارف الاسلاميه، چاپ اول.
10. سيد اشرفي حسن، (1382)، بررسي تاريخي و مباني فقهي ولايت مطلقه فقيه، تهران: شهر دنيا، چاپ اول.
11. شفتي، سيد محمدباقر (1385)، مقاله في تحقيق اقامه الحدود في هذه الاعصار، قم: بوستان کتاب، چاپ ا ول.
12. صابري، حسين، (1384)، فقه و مصالح عرفي، قم: بوستان کتاب، چاپ اول.
13. طوسي، محمدبن حسن، (1400)، النهايه في مجرد الفقه و الفتاوي، بيروت: دارالکتاب العربي، چاپ دوم.
14. کليني، محمدبن يعقوب،(1407)، الکافي، تهران: دارالکتب الاسلاميه، چاپ چهارم.
15. محقق داماد، سيد مصطفي، (1381)، قواعد فقه بخش جزايي، تهران: مرکز نشر علوم اسلامي، چاپ سوم.
16. مراغي، سيد مير عبدالفتاح، (بي تا)، العناوين الفقهيه، قم: دفتر انتشارات اسلامي، چاپ اول.
17. نجفي، محمدحسن بن باقر، (بي تا)، جواهر الکلام في شرح شرائع الاسلام، بيروت: دار احيا التراث العربي، چاپ هفتم.
منبع:مجموعه مقالات قرآن و حقوق - ش 3