ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي (2)

ب - ولايت مادر
 

قانون مدني به پيروي از فقه اماميه سمت ولايت قهري را به پدر و جد پدري اختصاص داده و براي مادر نشناخته است ، هر چند كه اجازه داده است مادر به عنوان وصي يا قيم براي اداره امور محجور تعيين شود . راه حل فقه اماميه و قانون مدني ، چنانكه پيش گفتيم، مبتني بر نظام خانواده گسترده پدر سالاري است كه از ديرباز در ايران معمول بوده است . اگر در چنين خانواده اي ، ما در عنوان ولي قهري نداشته باشد ، اين امر قابل درك است .
ليكن در عصر جديد با سست شدن بنياد نظام خانواده پدر سالاري و رواج روز افزون خانواده هسته اي ، نظام قانون مدني اشكالاتي پديد مي آورد و مورد انتقاد بود . امروزه جد پدري چه بسا با نوه خود در يك خانه و زير يك سقف زندگي نمي كند و به اندازه پدر يا مادر به سرنوشت او علاقه مند نيست ، تا بتواند با پدر در اداره امور محجور برابري كند يا بعد از پدر ، ولايت منحصراً به او تعلق داشته باشد . وانگهي با بالا رفتن سطح دانش و رشد فكري بانوان ، چه بسا بعد از پدر ، مصلحت طفل در آن است كه سرپرستي واداره امور شخصي و مالي او به مادر واگذار گردد ،نه به جد پدري ، بويژه آنكه مادر دلسوزتر و فداكارتر از هر شخص ديگري نسبت به فرزند خود است .
با توجه به نكات فوق ، قانونگذار جديد ، علاوه بر اينكه جد پدري را از لحاظ ولايت بعد از پدر قرارداد و برابري او را با پدر لغو كرد ، به مادر نيز سمت ولايت اعطاء نمود واو را در رديف جد پدري قرار داد .
طبق ماده 15 قانون جديد حمايت خانواده ، در صورت ثبوت حجر يا خيانت يا عدم قدرت ولياقت پدر« به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه شهرستان حق ولايت به هريك از جد پدري يا مادر تعلق مي گيرد … ».
حال مي توان اين سئوال را مطرح كرد كه ولايتي كه به مادر ، به موجب قانون حمايت خانواده ، اعطا شده چه نوع ولايتي است ؟ آيا ولايت قهري است يا نوع ديگري از ولايت ؟ بعضي از حقوقدانان مادر را ولي قهري نشناخته اند ، بدين استدلال كه ولايت او منوط به تقاضاي دادستان و تصويب دادگاه است . شعبه ده دادگاه استان در يك رأي مورخ 10/8/2525 همين نظر را پذيرفته و اعلام كرده است كه « ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد » .
ما نظيراين بحث را در مورد جد پدري مطرح وبا توجه به دلائل متعدد ، اظهار عقيده كرديم كه ولايت جد پدري مي تواندكماكان ولايت قهري باشد و لزوم حكم دادگاه در اين خصوص ، از آنجا كه حكم جنبه اعلامي و تنفيذي دارد يا براي تعيين اعمال كننده ولايت است ، نه دارنده سمت ولايت ، با عنوان ولايت قهري منافات خواهد داشت .در مورد مادر نيز با همان دلائل مي توان ولايت را قهري تلقي كرد . اين نظر با ظاهر و روح قانون حمايت خانواده هم سازگارتر است ،زيرا قانون مذكور ظاهراً همان ولايتي را كه براي پدر شناخته بعد از پدر در درجه دوم ،براي مادر يا جد پدري قائل شده و اختيارات مادر در صورتي كه ولي شناخته شود ، عيناً همان اختيارات پدر است . هدف قانونگذار در واقع اين بوده است كه براي مادر ولايتي همانند ولايت پدر قائل شود ، نه نوع ديگري از ولايت ،هرچند كه قانون جديد ، برخلاف حقوق بعضي از كشورها ، مادر را همطراز و در رديف پدر قرار نداده و فقط در صورت فوت يا حجر يا عدم لياقت يا قدرت پدر است كه ممكن است مادر ولي قهري شناخته شود .
بنابراين، تصميم دادگاه در مورد ولايت مادر ، همانند ولايت جد پدري ، جنبه اعلامي خواهد داشت نه تأسيسي ، يعني درواقع دادگاه احراز مي كند كه بعد از پدر ، ولايت قهري به مادر تعلق گرفته است و در صورتي كه مادر قبل از صدور حكم دادگاه اعمالي به نمايندگي از صغير انجام داده باشد ، اين اعمال نافذ خواهد بود .
ممكن است گفته شود ولايت جد پدري غير از ولايت مادر است ،زيرا قانون مدني براي جد پدري ولايت قهري قائل شده واين ولايت با وضع قانون حمايت خانواده از ميان نرفته و كماكان باقي است ،نهايت آنكه جد پدري در درجه دوم قرار گرفته است ،حال آنكه مادر هيچوقت داراي ولايت قهري نبوده است .
در پاسخ مي توان گفت : درست است كه قانون مدني سمت ولايت قهري براي مادر نشناخته ولي قانون حمايت خانواده اين سمت را به او اعطا كرده واو را در رديف جد پدري قرار داده است. از نظر قانون اخير ، تفاوتي بين جد پدري و مادري نيست و اگر جد پدري را ولي قهري بدانيم ،بايد مادر را نيز از اولياء قهري بشمار آوريم ، مگر اينكه طبق نظر دادگاه صلاحيت احراز اين سمت را نداشته باشد . بدين ترتيب قانونگذار جديد با شناختن ولايت قهري براي مادر تحولي بزرگ در زمينه حقوق خانواده پديد آورده است .
يكي از ثمرات قبول اين نظر آن است كه اگر صغير، متضرر از جرم بوده و پدر نداشته يا پدر او محجور باشد وتعقيب جرم هم موقوف به شكايت متضرر از جرم نباشد تا بتوان طبق قانون راجع به تعيين قيم اتفاقي مصوب 1316 براي او قيم اتفاقي معين كرد ، دادسرا مي تواند گذشت جد پدري و مادر را حتي قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت آنان بپذيرد و به آن ترتيب اثر دهد . هرگاه هردو متفقاً گذشت نمايند و سپس دادگاه يكي از آنان را به سمت ولي بشناسد، اخذ رضايت مجدد از ولي لازم نيست وهر گاه يكي از آن دو گذشت نموده باشد و بعداً همان شخص به عنوان ولي طفل مورد تأييد دادگاه قرار گيرد ،عملي كه قبلاً انجام داده است نافذ خواهد بود . البته هرگاه ،چنانكه ماده 15 قانون حمايت خانواده پيش بيني كرده ، دادگاه هيچيك از آنان را واجد صلاحيت نشناسد و شخص ديگري را به عنوان قيم منصوب نمايد ، شك نيست كه گذشت جد پدري و مادر در اين مورد منشاء اثر نخواهد بود .
به طور كلي اگر ولايت مادر را از مصاديق ولايت قهري بدانيم بناچار بايد اعمالي را كه مادر به نمايندگي از صغير قبل از صدور حكم دادگاه در مورد ولايت او انجام داده است نافذ تلقي نمائيم و اين ثمره مهمي است كه از نظريه فوق مي توان بدست آورد .

ج – تقدم مادر بر وصي پدر
 

هرگاه ولايت مادر را قهري تلقي كنيم ، مادر بر وصي منصوب از جانب پدر مقدم خواهد شد . واين فايده ديگري است كه بربحث فوق مترتب است . دريك پرونده كه در شعبه 26 دادگاه شهرستان مطرح شده پدري بعد از فوت جد پدري ، طبق قانون مدني ،شخصي را بعنوان وصي بر صغير تحت ولايت خود تعيين مي كند . بعد از فوت موصي ،مادر طفل به استناد ماده 15 قانون حمايت خانواده عزل وصي و دادن ولايت طفل به خود را درخواست مي نمايد . دادگاه شهرستان به موجب دادنامه شماره 103 - 14/4/2535 حكم به نفع خواهان داده چنين اظهار نظر مي كند : « چون ماده 15 قانون حمايت خانواده در مورد تعيين وصي براي صغير مخصص مقررات قانون مدني است ،بنابراين وصي منصوب از ناحيه پدر صغير به اعتبار وصيت نامه نمي تواند سمت وصايت نسبت به صغير داشته باشد . لذا دعواي خواهان در خصوص اعلام عزل وصي صحيح بنظر مي رسد … . ليكن شعبه ده دادگاه استان رأي دادگاه شهرستان را فسخ كرده وصي پدر را بر مادر مقدم مي داند. دليلي كه اين دادگاه در تأييد نظر خود آورده اينست كه : حق وصيت كردن به موجب قانون از پدر كه كماكان ولي قهري است سلب نشده و ولايت مادر قهري نيست تا بتوان او را مقدم بر وصي منصوب از جانب پدر تلقي كرد . به نظر دادگاه تنها در يك مورد مي توان پدر را در تعيين وصي براي فرزند منع كرد و آن موردي است كه ولايت مادر بر فرزندانش ، مانند ولايت پدر ، قهري باشد كه در نتيجه به محض فوت پدر برابر قانون ، سرپرستي فرزند به خودي خود و بدون انجام هيچگونه تشريفات قانوني به مادر داده شود . در حالي كه فعلاً چنين نيست ، بلكه به موجب همان ماده 15 قانون حمايت خانواده ، مادر وقتي مي تواند ولايت فرزند را به عهده بگيرد كه دادستان تقاضا كرده و دادگاه شهرستان با قيد اينكه مادر شوهر اختيار نكرده به ولايت حكم كند .بالاخره دادگاه استان در رأي خود چنين اعلام ميدارد : « بنا به مراتب فوق چون ولايت مادر به فرزندش قهري نمي باشد ، مورد منطبق با ماده 1189 قانون مدني نبوده و نمي توان وصي را به لحاظ اينكه مادر در قيد حيات است منعزل دانست . از اين روي اعتراضات وكيل پژوهشخواه بر رأي مورد پژوهش وارد بوده ، با فسخ آن باستناد ماده 515 قانون آئين دادرسي مدني حكم بر رد درخواست پژوهشخواه صادر و اعلام مي گردد . اين رأي طبق ماده 19 قانون حمايت خانواده قطعي است » .
بنابر اين ، مبناي رأي دادگاه استان در مورد ياد شده اين بوده است كه ولايت مادر قهري نيست . پس اگر ولايت مادر را چنانكه گفتيم قهري تلقي كنيم ، اشكالي در تقدم مادر بر وصي نخواهد بود ، زيرا پدر فقط در صورت نبودن ولي قهري ديگر مي تواند براي سرپرستي فرزند خود وصي معين كند (مستنبط از مواد 1188 و 1189 قانون مدني ) و در صورت وجود مادر و صلاحيت او براي اداره امور محجور ، شك نيست كه مادر بر وصي منصوب از طرف پدر مقدم خواهد بود ، همانطوري كه جد پدري را بايد بر وصي مقدم دانست .
ممكن است پدر ، مادر را شايسته براي ولايت ندانسته واز اينرو وصي براي امور فرزند خود تعيين كرده باشد . ولي بعد از فوت پدر ، مادر ادعا كند كه صالح براي ولايت بر فرزند خود است . در اين فرض، اگر دادگاه مادر را صالح تشخيص دهد حكم به انعزال وصي خواهد كرد و شك نيست كه اين حكم نيز اعلامي خواهد بود . يعني دادگاه احراز و اعلام مي كند كه به علت صلاحيت مادر براي او احراز ولايت ،وصي از آغاز هيچگونه ولايتي نسبت به محجور نداشته است .
با توجه به مراتب فوق، مي توان گفت : ماده 15 قانون حمايت خانواده ،همانطور كه دادگاه شهرستان اعلام كرده ، مخصص ماده 1189 قانون مدني است ، زيرا اختيار پدر را در مورد تعيين وصي به موردي محدود مي كند كه هيچ يك از جد پدري و مادر در قيد حيات نبوده يا صلاحيت ولايت را نداشته باشند . تقدم مادر بر وصي پدر با روح قانون حمايت خانواده و مصلحت طفل هم سازگارتر است زيرا هدف قانونگذار ، چنانكه از اوضاع و احوال بر مي آيد ، اين بوده است كه بعد از پدر ، حتي الامكان مادر ، در صورتي كه صلاحيت داشته و شوهر هم نكرده باشد ، ولي و عهده دار امور صغير باشد و مقدم داشتن وصي برمادر مخالف هدف قانونگذار است وانگهي شك نيست كه مادر شايسته ، به علت عشق و فداكاري فطري او نسبت به فرزند خود ، بهتر از هر شخص ديگري مي تواند از طفل سرپرستي كند و منافع مادي و معنوي او را حفظ نمايد واز اين لحاظ نيز مادر بايد بر وصي كه چه بسا شخص خارج از خانواده و بيگانه با طفل و به هر حال ، فاقد مهر و محبتي همپايه مهر مادري است مقدم گردد .

اثر فوري ماده 15 قانون حمايت خانواده
 

نكته ديگري كه در رأي دادگاه استان ذكر شده اينست كه به فرض محال كه حكم ماده 15 قانون حمايت خانواده مخصص مقررات قانون مدني باشد ، به موجب ماده 4 قانون مدني اثر قانون نسبت به زمان بعد از اجراي قانون است و قانون نسبت به زمان ما قبل خود اثر ندارد . اين عبارت مسأله عدم تأثير قانون نسبت به گذشته و اثر فوري قوانين را مطرح مي سازد كه مسأله اي دقيق و قابل بحث است . براي روشن شدن بحث ناگزير از ذكر مقدمه اي هستيم :
هرگاه قانون جديدي به تصويب برسد ، همانطوري كه علماي حقوق گفته اند ، اين قانون اصولاً اثري فوري دارد ، يعني نسبت به اموري كه بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد روي ميد هد ، اين قانون بايد اجرا گردد . ولي قانون مزبور نسبت به امور گذشته اجراء نخواهد شد واين معني قاعده عطف به ماسبق نشدن قانون يا عدم تأثير آن نيست به گذشته است . معهذا مسائلي كه در عمل پيش مي آيد كه حل آنها دشوار است و به آساني نمي توان گفت كه مورد مشمول قانون قديم يا قانون جديد است . در اينجا فروضي را مي توان مطرح كرد :

فرض اول :
 

يك موقعيت حقوقي مانند بيع يا ازدواج يا طلاق در زمان قانون قديم و طبق آن پديد آمده است سپس قانون جديدي شرايط ايجاد آنرا تغيير مي دهد يا يكي از طرق پيدائي آن را حذف مي كند . شك نيست كه قانون جديد نسبت به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته طبق قانون قديم ايجاد شده است ، اجرا نخواهد شد و موقعيتهاي گذشته به قوت واعتبار خود باقي خواهد بود . اين يك اصل مسلم است كه قرنها پيش بوسيله ساوييني با عبارت زير اعلام شده است : « قوانيني كه بر ايجاد يك موقعيت حقوقي حكومت مي كنند ، نمي توانند بدون عطف به ماسبق شدن ، به موقعيتهاي حقوقي كه در گذشته ايجاد شده اند لطمه زنند » . بنابراين يك موقعيت حقوقي را كه صحيحاً به موجب قانون لازم الاجراي زمان خود پديد آمده است نمي توان برابر قانون بعدي نادرست تلقي كرد .

فرض دوم :
 

بعضي از شرايط و اركان موقعيت حقوقي در زمان قانون قديم تحقق يافته ولي قبل از اينكه موقعيت مزبور كامل شود قانون تغيير مي كند ، چنانكه مرور زماني در جريان است و پيش از آنكه مدت مرور زمان طبق قانون پيشين كامل شود ، قانون جديد آنرا افزايش مي دهد ، مثلاً مدت بيست سال به سي سال افزايش مي يابد ، يا شخصي طبق قانون قديم نسبت به ثلث اموالش وصيت مي كند ، ولي قبل از فوت موصي، سهمي كه شخص به موجب وصيت مي تواند تمليك كند ، برابر قانون جديد ،فرضاً به ربع تقليل مي يابد . در اين موارد طبق اصل« اثر فوري قانون » قانون جديد بي درنگ قابل اجراست و در مثالهاي فوق مدت جديد يا سهم تازه اي كه قابل تصرف به موجب وصيت شناخته شده بايد رعايت گردد .

فرض سوم :
 

موقعيتي در زمان حكومت قانون قديم ايجاد شده ولي اثر گذاري آن ادامه دارد ، و به تعبير ديگر ، موقعيت حقوقي قديم آثاري در زمان حكومت قانون جديد ببار مي آورد ، چنانكه ازدواجي برابر قانون پيشين واقع شده و آثارآن مانند نفقه و حسن معاشرت و غيره هنوز باقي است يا فرزند مشروعي بدنيا آمده و نسبي تحقق يافته كه آثار آن مانند ولايت و حضانت ادامه دارد ، دراين ميان قانون تازه اي به تصويب مي رسد كه اين آثار را تغيير مي دهد، مثلاً نفقه زوجيت را يك تكليف متقابل تلقي مي كند يا در كيفيت حضانت يا ولايت اطفال دگرگونيهائي ايجاد مي نمايد . در اين فرض نيز اصل اثر فوري قانون لازم الرعايه است وبه ديگر سخن ، درمورد آثار آينده موقعيتهاي حقوقي گذشته ، قانون جديد بايد اجرا گردد واين مقتضاي اثر فوري قانون است .
مخصوصاً در مورد وضع اشخاص و حقوق خانواده اين اصل بدون هيچگونه اختلاف پذيرفته شده است. حتي آنانكه نظريه حقوق مكتسب را قبول كرده و اجراي قانون جديد را نسبت به آثار وضعيتهاي حقوقي گذشته فقط تا حدي كه به حقوق مكتسب اشخاص لطمه اي وارد نياورد ، مجاز دانسته اند ،در مورد احوال شخصيه ، قانون جديد را ، به دليل آنكه هيچ كسي حق ثابت و مكتسبي در اين زمينه ندارد ، لازم الاجرا شناخته اند .
گاهي در اين خصوص چنين استدلال كرده اند كه اگر قانون جديد اثر فوري نداشته باشد ،اصلاحات اجتماعي متوقف خواهد شد . به هر حال ، اجراي قانون جديد در اين باب قابل شك و ترديد نيست ، چنانكه قانون حمايت خانواده ، تا آنجا كه به آثار ازدواج مربوط مي شد، بدون هيچگونه شك وترديد ، در باره ازدواجهاي سابق نيز بموقع اجراء گذاشته شد .
پس از تمهيد مقدمه بالا ، اكنون به مسأله مورد بحث بازگرديم ، يعني ببينيم در موردي كه پدر قبل از قانون جديد حمايت خانواده ، به موجب وصايت ، شخصي را به عنوان وصي و ولي طفل بعد از فوت خود تعيين كرده آيا اين عمل مشمول قانون قديم ( قانون مدني ) است يا قانون جديد حمايت خانواده.
اگر بعد از لازم الاجرا شدن قانون جديد حمايت خانواده ، موصي فوت كرده باشد ، شك نيست كه قانون جديد تا آنجا كه معارض با قانون قديم باشد لازم الاجرا خواهد بود . در واقع اين مورد منطبق با فرض دوم ماست زيرا ولايت ناشي از وصايت يك موقعيت حقوقي است كه يك ركن آن عمل موصي و ركن ديگر آن فوت است . پس در مسأله مورد بحث ، در زمان حكومت قانون پيشين ، موقعيت حقوقي كامل نبوده و يك جزء يا شرط آن در زمان قانون جديد تحقق يافته است و از اينرو تابع قانون جديد خواهد بود و بالنتيجه در صورتي كه دادگاه صلاحيت مادر را محرز بداند ، وصايت فاقد ارزش واعتبار تلقي خواهد شد .
اما اگر فوت موصي در زمان حكومت قانون قديم روي داده و در همان زمان موقعيت حقوقي وصايت ( ولايت وصي ) تحقق يافته باشد ، اجراي قانون جديد و مقدم شدن مادر بر وصي قابل بحث خواهد بود . ممكن است گفته شود : چون ولايت مادر از آثار نسب يا حجر طفل است كه قبلاً تحقق يافته ، پس قانون جديد اثر فوري دارد و دادگاه در صورت احراز صلاحيت مادر، بايد حكم به انعزال وصي كند . اگر اين نظر را بپذيريم ، مورد مشمول فرض سوم ما خواهد بود .
ليكن اين نظر خالي از اشكال نيست زيرا مي توان گفت : حجر يا نسب اقتضا نمي كند كه ولايت برطفل بعد از پدر به مادر يا شخصي كه پدر به عنوان وصي تعيين كرده يا شخص ديگري واگذار گردد ، به تعبير ديگر ، نحوه تعيين ولي و اينكه ولايت برعهده مادر يا شخص ديگري باشد ،امري مستقل است واز آثار موقعيت حقوقي نسب يا حجر بشمار نمي آيد . پس در اينجا اصلي كه مقرر مي دارد كه قانون حاكم بر ايجاد يك موقعيت حقوقي نسبت به موقعيتهايي كه قبلاً ايجاد شده اند اثري نخواهد داشت بايد رعايت گردد . بنابراين قانون جديدي كه شرايط و كيفيت و طرق ايجاد موقعيت حقوقي ولايت را دگرگون كرده نسبت به موقعيتهاي ايجاد شده پيشين ، بدون عطف به ماسبق شدن ، قابل اجراء نخواهد بود . نتيجه آنكه وصايتي كه قبل از لازم الاجرا شدن قانون حمايت خانواده تحقق يافته كماكان معتبر خواهد بود و مادر جايگزين وصي دراين مورد نخواهد شد . چه اجراي قانون جديد در مورد مذكور برخلاف قاعده عدم تأثير قانون نسبت به گذشته است .
در فرانسه به مناسبت قانون مصوب 20مارس 1917 كه ولايت قانوني براي اجداد قائل شده ، مسأله مطرح گرديده است، دادگاههاي استيناف و بيشتر علماي حقوق اظهار نظر كرده اند كه اين قانون در مورد اولياء منتخب شوراي خانواده قابل اجراء نيست ودر واقع ترجيح داده اند كه وحدت سرپرستي و ولايتي كه قبل از قانون مذكور برقرار شده وشكسته نشود . معهذا ديوان تميز فرانسه اين نظر را نپذيرفته و قانون جديد را دراين گونه موارد لازم الاجرا شناخته است . بطور كلي ديوان تميز فرانسه به عنوان اصل چنين اعلام داشته است : « قوانيني كه براي بعضي اشخاص ولايت و سلطه بر بعضي ديگر قائل مي شود . حتي در مورد اشخاصي كه روابط آنان به گونه اي ديگر به وسيله قوانين پيشين تنظيم شده است مجري خواهد بود » .
منبع:www.lawnet.ir

/ع