ولايت قهري در حقوق ايران و حقوق تطبيقي (4)

الف- اولياء قهري در مكاتب فقهي و حقوق جديد كشورهاي اسلامي
 

در همه مكاتب فقه اسلامي ، اعم از خاصه وعامه ، پدر داراي سمت ولايت قهري بر فرزند صغير خود است. درمذهب مالكي و قوانين احوال شخصيه تونس و مراكش كه مبتني بر اين مذهب مي باشند پدر تنها ولي قهري بشمار مي آيد . در مذهب حنبلي نيز همين نظر پذيرفته شده است . درواقع بنا بر عقيده مالكيان و حنبليان ، جد پدري به هيچ وجه داراي ولايت قهري بر شخص صغير يا اموال او نيست و بعد از پدر ولايت به وصي او تعلق مي گيرد و چنانچه وصي نباشد ولايت با حاكم شرع است .
ليكن حنفيان و شافعيان و اماميان جد پدري را نيز داراي سمت ولايت قهري مي شناسند. آنان به استناد بعضي از روايات و اخبار جد پدري را ملحق به پدر مي دانند . گاهي نيز در اين زمينه به مهر و علاقه جد پدري نسبت به نوه خود استدلال كرده اند .ليكن مهر و علاقه ، اگر بتواند مبناي اعطاي ولايت قرار گيرد ، نزد جد مادري و جدات پدري يا مادري نيز وجود دارد . پس چرا آنان ولي قهري شناخته نشده اند ؟ دليلي كه علاوه بر روايات مي توان براي الحاق جد پدري به پدر ذكر كرد، و به نظر ما يك دليل بنيادي است، همان نظام پدر سالاري است ، نظامي كه از دوره پيش از اسلام وجود داشته وهنوز در كشورهاي اسلامي زنده است .
به هرحال ، جد پدري در مذاهب امامي ،حنفي و شافعي ولي قهري شناخته شده است . معهذا در همه اين مذاهب درجه او در مقام مقايسه با پدر وصي او يكسان نيست .
شافعيان گفته اند: جد پدري از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار مي گيرد ،ليكن بر وصي منصوب از جانب او مقدم مي شود .
حنفيان برآنند كه در اداره اموال ،وصي پدر برجد پدري مقدم است و جد پدري فقط در صورتي كه وصي وجود نداشته باشد ، داراي سمت ولايت خواهد بود و چنين استدلال مي كنند كه پدر كسي است كه بيش از هر شخص ديگر به فرزند خود مهر دارد ، پس اگر شخصي را بعنوان وصي تعيين كند ، بدان جهت است كه اين كار را به مصلحت طفل مي داند و از اين لحاظ اراده او بايد بعد از فوتش محترم شمرده شود ، همانطور كه در زمان حياتش محترم است .
نظريه حنفيان صريحاً مورد قبول قانونگذار مصر قرار گرفته است و مي توان گفت : در حقوق سوريه نيز همين راه حل پذيرفته شده است،هر چند كه مواد قانون احوال شخصيه سوريه درباره تقدم وصي پدر بر جد پدري صراحت ندارد .
بايد يادآور شد كه حنفيان در ولايت برنفس ، يعني ولايت كه براي امور غير مالي مانند مواظبت شخص وتعليم و تربيت ونظارت در ازدواج صغيراست، براي وصي پدر سمتي قائل نيستند، و نيز بر اين عقيده اند كه در صورت فقدان پدر و جد پدري ساير خويشان ذكور پدري ( عصبه ) به ترتيب تقدم در ارث ولايت برنفس خواهند داشت .
حقوق اماميه كه قانون مدني ايران از آن پيروي كرده است ، چنانكه پيش گفتيم ، داراي خصوصيتي در اين زمينه است زيرا جد پدري را همطراز و در رديف پدر قرار داده و براي هريك از آنان ولايت قهري براي اداره امور مالي و غير مالي صغير و نمايندگي قانوني او چه درزمان حيات ديگري و چه پس از فوت او قائل شده است . اين را ه حل داراي اين فايده است كه يك نوع تعدد ولي كه به سود محجور است مقرر مي دارد ، بدون اينكه اشكالي در اداره امور او ايجاد كند . زيرا پدر و جد پدري مي توانند منفرداً و مشتركاً امور محجور را اداره كنند و اعمال حقوقي به نمايندگي او انجام دهند . هريك از آنان مكلف است مصلحت محجور را رعايت كند وچنانچه اعمالي بر خلاف مصلحت او از ديگري مشاهده كرد جلوي او را بگيرد و در صورت لزوم براي حفظ حقوق محجور به مقامات صالحه قانوني رجوع كند . در واقع در نظام مورد قبول فقه اماميه ، پدر و جد پدري در اداره امور محجور با يكديگر همكاري و اعمال يكديگر را كنترل مي كنند و درعين حال براي اينكه تأخيري در كارها به زبان محجور روي ندهد ، هريك مي توانند به استقلال اقدام كند و در صورت حجر يا ناتواني يا عزل يكي از آن دو ، اداره امور صغير به عهده ديگري خواهد بود .
در فقه اماميه و قانون مدني ، هريك از پدر و جد پدري فقط بعد از فوت ديگري مي تواند براي اداره امور فرزند تحت ولايت خود، وصي معين كند و هيچيك از آنان با حيات ديگري نمي تواند براي مولي عليه خود وصي تعيين نمايد ( مواد 1188 و 1189 ) . به تعبير ديگر، پدر يا جد پدري در زماني كه ولي قهري ديگري وجود دارد نمي تواند اختيارات خود را به شخص ثالثي به عنوان وصي تفويض كند .
به هر تقدير،راه حل مورد قبول در فقه اماميه راه حلي اصيل است كه با آنچه در ساير مكاتب حقوق اسلامي پذيرفته شده متفاوت است . اين راه حل ، چنانكه اشاره كرديم ، در قانون مدني ايران پذيرفته شده بود ولي قانون جديد حمايت خانواده آن را دگرگون كرد ، بدين معني كه جد پدري را بعد از پدر ( دردرجه دوم ) قرارداد . بدينسان قاعده جديدي كه درحقوق ايران پذيرفته شده آنرا به نظريه شافعيان نزديك كرده است : جد پدري بعد از پدر و مقدم بر وصي اوست . البته با توجه به قانون حمايت خانواده بايد گفت : پدر يا جد پدري ، حتي بعد از وفات ديگري ، درصورتي كه مادر زنده و شايسته ولايت باشد ،حق تعيين وصي را نخواهد داشت . واين قاعده اي است كه در هيچيك از مكاتب حقوق اسلامي و قوانيني كه بر پايه آنها تنظيم شده اند نظير ندارد .
اعطاي ولايت قهري به مادر نيز درفقه اسلامي و قوانين جديد كشورهاي اسلامي نادر است . در فقه اسلامي بعضي از فقهاي شافعيه قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولايت بر مال بعد از پدر و جد پدري و مقدم بر وصي آنها دانسته اند . ابوسعيد اصطخري از فقهاي شافعيه داراي اين نظر است و به زيادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال كرده است . بعضي از فقهاي حنفيه هم در ولايت بر نفس گفته اند : در صورت نبودن اقرباء ذكور پدري ،ولايت به مادر تعلق مي گيرد و در صورت فقدان مادر ، خويشان مادري با رعايت درجه قرابت ، ولي بر نفس خواهند بود .
در قوانين جديد ، علاوه بر قانون حمايت خانواده ايران ، قانون اجزائر مصوب 11 ژوئيه 1957 كه مقررات راجع به ولايت و قيومت و غايب مفقود الاثر را اصلاح كرده براي مادر در صورت فوت يا سقوط ولايت پدر و به شرطي كه پدر وصي تعيين نكرده باشد ، ولايت قانوني ( قهري ) قائل شده است . تفاوت اين قانون با قانون ايران آن است كه در حقوق ايران ، بعد از پدر ولايت به يكي از مادر يا جد پدري تعلق مي گيرد ، در حالي كه در حقوق الجزائر ، به تبعيت از حقوق مالكي ، ولايت قهري به جد پدري داده نشده است. وانگهي در حقوق اين كشور وصي پدر بر مادر مقدم است ، حال آنكه در حقوق ما ، بنابر آنچه گفتيم ، مادر بروصي مقدم مي باشد .

ب- عزل ولي قهري و نصب امين در قوانين كشورهاي اسلامي
 

در بعضي از قوانين جديد كشورهاي اسلامي از عزل ولي قهري و نصب امين موقت بجاي او سخن گفته شده است .بطوركلي قوانين مصر وسوريه وعراق صريحاً به قاضي اجازه داده اند كه اختيارات ولي قانوني را درصورت لزوم محدود وحتي او را بركنار نمايد . بعلاوه قوانين مصر و سوريه تعيين امين موقت را در صورت غيبت يا زنداني شدن ولي قهري يا وجود مانعي در راه انجام وظيفه او ونبودن ولي ديگر پيش بيني كرده اند . البته در اين قوانين بجاي امين موقت كه اصطلاح حقوق ايران است وصي موقت بكار رفته است ولي مقصود در واقع يكي است . به علاوه در قانون مصر مقرر شده است و وظائف و اختيارات وصي موقت همان وظائف و اختيارات وصي منصوب از جانب ولي و وصي منصوب از طرف قاضي (قيم ) است . در حقوق سوريه نيز با توجه به اينكه كلمه وصي داراي معناي گسترده اي است و وظائف و اختياراتي براي وصي بطور كلي مقرر شده است ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است . تفاوت قابل توجهي كه قانون مصر وسوريه با قانون ايران در اين خصوص دارد اين است كه در حقوق ايران وظائف و اختيارات اميني كه بجاي ولي قهري تعيين مي شود روشن نيست واين مسأله قابل بحث است .

ج- حقوق فرانسه
 

آنچه تاكنون گفتيم مربوط به حقوق كشورهاي اسلامي بود. اكنون بجاست به عنوان نمونه بارزي از حقوق غربي كه در قواعد خانواده بر پايه حقوق مسيحي و فرهنگ و سنتهاي متفاوتي نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمينه ولايت قهري سخن بگوئيم، هرچند كه به علت اختلاف مباني و مفاهيم حقوقي اختلاف دراينجا بسيار و مقايسه دشوار است .
در حقوق فرانسه اصطلاحي كه نزديك به ولايت قهري است اصطلاح autorite parentale ( ولايت ابويني ) است كه به موجب قانون مصوب 4 ژوئيه 1970 جايگزين اصطلاح قديمي قدرت پدري Puissance paternelle شده است . با بكار بردن اصطلاح اول بجاي دوم قانونگذار فرانسه خواسته است اعلام كند كه :
اولاً رابطه بين ابوين واطفال ديگر يك رابطه ناشي از تسلط و قدرت شخصي آنان نيست وبع تعبير ديگر،اختيارات ابوين مخصوصاً پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتيازات فردي و مطلق نيست بلكه ولايتي است كه براي حمايت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه اي از حقوق وتكاليف است . در قديم رابطه پدر و فرزند را يك حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقي مي كردند ، هرچند كه مفسران قانون و حقوقدانان فرانسوي آنرا تعديل كرده بودند .
ثانياً اين ولايت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و مشتركاً براي پدر و مادر شناخته شده و آنان از اين لحاظ برابر هستند . قبل از قانون 1970 ولايت و قدرت مذكور اساساً به پدر تعلق داشت واگر هم مادر را بالقوه داراي اين سمت مي دانستند ، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئيس خانواده اختصاص مي دادند .
به موجب قانون 1970 كه بعضي از مواد قانون مدني فرانسه را اصلاح كرده است ،هرگاه پدر ومادر مشروع زنده باشند و رابطه نكاح آنان منحل نشده و هردو صلاحيت اعمال حقوق وتكاليف خود را داشته باشند ، « ولايت ابويني» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود . البته اجداد وجدات ( اعم از پدري و مادري ) نيز داراي پاره اي امتيازات نسبت به طفل، حتي در زمان حيات پدر و مادر ، هستند . چنانكه مي توانند با او مكاتبه كنند يا او را ملاقات نمايند و نمي توان آنان را جز با حكم دادگاه و دلائل موجه از اين حق محروم كرد ( ماده 4- 371 بند 1 قانون مدني ) . همچنين اجداد مي توانند از طرف صغير حتي در زمان حيات پدر و مادر قبول هبه كنند . معهذا اختيارات اجداد در زمان حيات و در صورت اهليت و شايستگي ابوين استثنائي است واجداد وجدات داراي ولايت ابويني autorite parentale نيستند و اصولاً نمي توانند در كار پدر ومادر مداخله كنند .
ولايت ابويني مشتركاً بوسيله پدر ومادر اعمال مي شود واين اصل در قانون 1970 دوبار ( در مواد 213 و 372 اصلاحي ) اعلام شده است . البته در صورت بروز اختلاف بين پدر ومادر هريك از آنان مي توانند به قاضي قيومت juge des tulelles براي حل اختلاف رجوع كند .
در موارد استثنائي مخصوصاً در مورد ازدواج برضايت يكي از ابوين كافي است و وحدت نظر وتوافق آنان لازم نمي باشد .
آنچه گفتيم در زمينه امور غير مالي بود . اما در زمينه اداره اموال صغير ، با اينكه اصولاً پدر و مادر بايد مشتركاً اقدام كنند و در اين زمينه هم بايد برابر باشند ، قانونگذار فرانسه براي تسهيل كار وتسريع در اداره امور صغير از اين تساوي تا حدي عدول كرده و مقرر داشته است كه اداره قانوني اموال administration lecale بوسيله پدر و با همكاري مادر انجام خواهد شد (ماده 383 قانون مدني فرانسه ). همكاري مادر در اعمال ناقله actes de disposition يعني اعمال مهمي كه قيم فقط با اجازه شوراي خانواده مي تواند انجام دهد ( مانند فروش غير منقول واوراق بهادار ،صلح ، رهن واجاره به مدت زائد بر 9 سال ) لازم است و همكاري بدين معني است كه پدر بدون موافقت مادر نمي تواند اين اعمال را به نمايندگي از محجور انجام دهد . اما در اعمال اداري actes d \' administration يعني اعمال كم اهميتي كه قيم به تنهايي و بدون اجازه مقام ديگر مي تواند انجام دهد ( مانند فروش اشياء منقول مورد استفاده در زندگي عادي ، اجاره به مدت 9 سال يا كمتر و اقامه دعواي مالي )پدر مي تواند مستقلاً اقدام كند و نيازي به همكاري و موافقت مادر ندارد .
هرگاه يكي از ابوين تونايي يا لياقت اعمال ولايت را نداشته باشد، اعمال ولايت به موجب حكم دادگاه به ديگري واگذار مي گردد( ماده 373 قانون مدني ) .
هرگاه طلاق ياتفريق جسماني بين زوجين واقع شود ، اعمال ولايت به طرفي محول مي شود كه داراي حق حضانت است . البته طرف ديگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت ( ماده 302 به بعد و ماده 2- 373 ) .
در صورت فوت يكي از ابوين ، اعمال ولايت به آنكه زنده است تعلق خواهد يافت ( ماده 1- 373 ) با اين تفاوت كه اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت .
هرگاه پدر ومادر هردو فوت كنند ولايت ابويني اصولاً ساقط مي شود ( ماده 4- 373 ) . معهذا بعضي از آثار آن براي اجداد وجدات ( پدري و مادري ) باقي مي ماند . اينان علاوه برحق ملاقات و مكاتبه با طفل حق موافقت با ازدواج صغير را خواهند داشت ( ماده 150 بند 1 ) .
در قانون فرانسه عزل يا انعزال پدر و مادر از سمت ولايت و از دست دادن حقوق ناشي از ولايت جزئاً يا كلاً بطور موقت يا دائم در موارد خاصي پيش بيني شده است و قانون فرانسه در اين زمينه داراي تفصيلي بيشتر از قوانين كشورهاي اسلامي است . به طور كلي ،در حقوق فرانسه ،درموارد حجر ، يا عدم لياقت يا ناتواني يا محكوميت به بعضي از جرائم يا تفويض حقوق به ديگري ،ولايت ساقط خواهد شد .
علاوه بر ولايت ابويني كه ويژه پدر ومادر است در حقوق فرانسه يك نهاد حقوقي به نام ولايت قانوني tutelle legale وجود دارد كه مخصوص اجداد و جدات است . هرگاه پدر يا مادر بعد از مرگ ديگري براي سرپرستي طفل ،وصي معين نكرده باشد ، ولايت بر محجور به حكم قانون به جد يا جده اي كه از لحاظ درجه قرابت به طفل نزديكتر است واگذار مي گردد و چون ولايت ناشي از حكم مستقيم قانون است لذا آن را ولايت قانوني ناميده اند.
در صورتي كه چند نفر جد و جده در درجه مساوي وجود داشته باشند ، شوراي خانواده مي تواند ولايت را به يكي از آنان محول كند يا وظائف ولايت را تقسيم و نگاهداري طفل را به يكي از آنان و اداره اموال او را به ديگري واگذار نمايد .
به هر حال اختيارات جد ، در صورتي كه ولي قانوني شناخته شود ، محدودتر از اختيارات پدر ومادر است ومانند اختياراتي است كه به وصي tuteur testamentaire وقيم منتخب شوراي خانواده tuteur datif واگذار شده است . اين اشخاص زير نظر شوراي خانواده و قاضي قيومت انجام وظيفه مي نمايند . بطور كلي رژيم tutelle كه به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمي در آن انجام شده است شامل ولايت قانوني جد يا جده نيز مي گردد .

مقايسه كلي و نتيجه
 

از آنچه گفتيم آشكار شد در حقوق فرانسه ، برخلاف حقوق ايران و ديگر كشورهاي اسلامي ، پدر ومادر از لحاظ ولايت قهري برابر هستند . اين تحولي است كه با قانون 1970 در فرانسه ايجاد شده است و قبلاً پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است . حتي امروز با اينكه اداره اموال صغير كه از آثار ولايت بشمارمي آيد اصولاً بايد به عهده پدر ومادر باشد وآنان ، طبق اصل برابري ، بايد متساوياً و مشتركاً در اين زمينه اقدام كنند ، اداره قانوني اموال صغير در درجه اول به عهده پدر است كه با همكاري مادر آن را اعمال مي كند وحتي در اعمال اداري صرف ، اين همكاري لازم نيست و پدر مي تواند مستقلاً اقدام كند .
بنابراين چيزي از نابرابري گذشته و تقدم پدر بر مادر دراداره امور صغير هنوز در حقوق فرانسه ديده مي شود و اين نابرابري را بعضي چنين توجيه كرده اند كه در زمينه اداره اموال ، اشخاص ثالث كه با صغير طرف معامله واقع مي شوند ، در واقع مي خواهند يك نفر مسئول در برابر خودداشته باشند ومهم اين است كه طفل يك نماينده قانوني داشته باشد كه مخصوصاً در صورت بروز اختلاف و دعوي از منافع او دفاع كند .
به هرحال ، اختلاف مهم و چشمگيري كه حقوق فرانسه در مورد ولايت قهري يا حقوق ايران و ديگر كشورهاي اسلامي دارد همان برابري پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق كشورهاي اسلامي است . اين اختلاف بارز بين حقوق فرانسه و حقوق بعضي ديگر از كشورهاي غربي كه جزء خانواده حقوق نوشته ( رومي و ژرمني ) و داراي تمدن مشترك با فرانسه هستند نيز مشهود است : قانون مدني سوئس اعلام مي دارد كه اقتدار (ولايت ) پدري Puissance paternelle مشتركاً به وسيله پدر و مادر اعمال مي شود . ليكن در صورت بروز اختلاف بين آنان ، تصميم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژيكي مصوب 8 آوريل 1965 اختيار اخذ تصميم را به پدر مي دهد ، در عين اينكه به مادر امكان مي دهد كه به دادگاه رجوع كند . قونين اسپانيا، اتريش ، هلند و ايتاليا به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولايت را پذيرفته اند . ليكن در آلمان تساوي كامل پدر و مادر در اين زمينه قبول شده است .
در پايان بحث بجاست نكته اي چند را به عنوان نتيجه يادآوري نمائيم :
1- حقوق ايران در زمينه ولايت قهري تحول چشمگير داشته ودر جهت حمايت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه اي را پذيرفته است
2- حقوق ايران با اصلاحاتي كه در آن بعمل آمده به حقوق كشورهاي ديگر بويژه كشورهاي اسلامي نزديك شده است ، از اين لحاظ كه قانونگذار جديد پدر را در زمينه ولايت قهري دردرجه اول و مقدم بر جد پدري قرار داده و تا زماني كه پدر زنده و داراي اهليت و شايستگي است ، قانون او را منحصراً ولي قهري طفل شناخته است .
3- حقوق ايران مانند حقوق فرانسه و بعضي ديگر از كشورها براي مادر نيز سمت ولي قهري قائل شده ، هرچند كه در حقوق ايران با توجه به سنتها و اوضاع واحوال اجتماعي بويژه تجربه و آمادگي بيشتري كه معمولاً پدر براي انجام وظائف ولايت دارد ،مادر از اين لحاظ در رديف پدر قرار داده نشده ، بلكه بعد از پدر و در رديف جد پدري جاي گرفته است . لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولايت و جلوگيري از اينكه اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زيان او گردد مي تواند مؤيد اين راه حل باشد .
4- در حقوق ايران با وجود پيشرفتي كه در اين مسأله ديده مي شود ، نارسائيها و ابهاماتي وجود دارد . ماده 15 قانون حمايت خانواده از لحاظ فني ، خوب تنظيم نشده و از اينرو مشكلاتي پديد آورده است كه حل آنها با دخالت قانونگذار يا رويه قضائي امكان پذير است . شك نيست كه علماي حقوق نيز در اين زمينه مي توانند نقش سازنده اي داشته باشند .
منبع:www.lawnet.ir
/ع