طلاق قضايي در فقه و حقوق ايران (2)

علاوه بر اثبات صحت طلاق زن توسط حاکم، به واسطة آيات و روايات و قواعد، اين موضوع به واسطه عقل نيز قابل اثبات است که بيان آن بدين صورت مي باشد:
ملاک حکم براي پذيرش طلاق حاکم، رفع ظلمي است که براي احقاق حقوق زوجه بدان صورت مي گيرد؛ زيرا ظلم با عدل، که يکي از مسلمات و اصول مذهب است، منافات دارد و همه عقلا حتي منکران شرع به قبح ظلم اعتراف دارند. از اين رو، پيش گيري از ظلم از مواردي است که با آراء عقلا مطابقت دارد و قانونگذار ايراني هم با توجه به اين امر در مواردي طلاق قضايي را ثابت دانسته است، هرچند اين امر مبتني بر يک قاعدة عمومي است که در فقه اسلامي با عبارت «الحاکم ولي الممتنع» (1) بيان شده است. پس در اين گونه موارد زوجه به دادگاه مراجعه نموده و تقاضاي طلاق مي نمايد.
در خاتمة اين بحث، لازم به ذکر است که اين اختيار حاکم شرع در طلاق زوجه، سازگار با نظر بسياري از فقهاي معاصر است و ايشان بدين نظر فتوا داده اند.
امام خميني (قدس سره) در تحريرالوسيله مي فرمايند: اگر شوهر با وجود توانايي پرداخت نفقه، از دادن نفقه به همسرش خودداري کند و زن نزد حاکم شروع دادخواهي کند، حاکم شرع، شوهر را به دادن نفقه به زن يا طلاق دادن او مجبور مي کند. اگر شوهر از انجام يکي از اين دو حکم بپرهيزد، و انفاق به زن توسط شوهر انجام نگيرد و اجبارکردن شوهر به طلاق زن ممکن نبود، ظاهراً حاکم شرع بايد به درخواست زن او را طلاق دهد. (2)
ايشان در جايي ديگر مي فرمايند: از شئون فقه است که اگر مردي با زن خودش بدرفتاري کند، فقيه او را نصيحت مي کند و ثانياً تأديب مي کند؛ اگر ديد ادب نمي شود اجراي طلاق کند. (3)
ميرزاي قمي نيز بعد از اظهارنظر خود، که شبيه به همين بيان مي باشد، در ادامه اضافه مي نمايند: حاکم زوج را اجبار بر طلاق مي کند و اين اجبار منافي صحت نيست. (4)
فقهاي بزرگوار ديگري همانند شيخ طوسي (5) و سيدابوالحسن اصفهاني (6) و آيت الله خوئي در منهاج الصالحين و آيت الله گلپايگاني (7) و شهيد مطهّري (8) و آيت الله سيستاني در منهاج الصالحين (9) نيز بدين نظر فتوا داده اند.

ب. ماهيت طلاق قضايي
 

پس از اثبات نظرية «طلاق قضايي»، اين بحث مطرح است که آيا طلاق واقع شده توسط دادگاه، طلاق «رجعي» است يا «بائن»؟
در پاسخ بايد گفت: نظر صريح و کلي از فقها در اين مورد يافت نمي شود، هرچند نسبت به بعضي مصاديق آن مثل طلاق همسر غايب مفقودالاثر حکم مسئله روشن است و فقها و حقوق دانان تقريباً در آن اتفاق نظر دارند که چنين طلاقي رجعي است.
در مادة 1030 قانون مدني بدين امر تصريح شده است که «اگر شخص غايب پس از وقوع طلاق و قبل از انقضاي مدت عده مراجعه نمايد، نسبت به طلاق حق رجوع دارد ولي بعد از انقضاي مدت مزبور حق رجوع ندارد».
فقهايي همانند آيت الله خوئي در منهاج الصالحين و امام خميني (ره) در تحريرالوسيله (10) و آيت الله فاضل لنکراني (11) و آيت الله بهجت، (12) آيت الله سيستاني (13) و آيت الله جعفر سبحاني در کتاب نظام الطلاق نيز به اين سخن تصريح نموده اند.
با توجه به موارد ذکر شده در رابطه با طلاق غايب مفقودالاثر، اين نتيجه به دست مي آيد که در اين مورد طلاق رجعي است. هرچند که طلاق مذکور رجعي مي باشد، ولي مدت عدة آن، معادل عدة وفات است و از اين لحاظ با ساير طلاق هاي رجعي تفاوت دارد و قانونگذار در مادة 1156 ق. م نيز تصريح کرده است: زني که شوهر او غايب مفقودالاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد بايد از تاريخ طلاق عده وفات نگه دارد. امام خميني (قدس سره) نيز اين نظر را در تحريرالوسيله بيان نموده اند. (14)
اما قانونگذار در موارد ديگر از اقسام طلاق قضايي سکوت کرده است؛ و اين يک خلأ قانوني است و همچنين فقها نيز به طور صريح به آن پاسخ نداده اند؛ هرچند که از مجموع سخنان فقها (15) و حقوق دانان (16) به نظر مي رسد که طبيعت چنين طلاق هايي «بائن» است.
در مقابل، بعضي نظر دارند که قانونگذار در مادة 1145 ق. م اقسام طلاق بائن را بر شمرده و اشاره اي به طلاق از سوي حاکم (طلاق قضايي) نکرده است؛ پس به نظر قانونگذار اين نوع طلاق هم «رجعي» مي باشد.
اما در پاسخ گفته مي شود: اين ماده ناظر به طلاق در موارد عادي مي باشد که براساس مادة 1133 ق. م از جانب مرد صورت مي گيرد و اصلاً نگاهي به موارد طلاق حاکم ندارد.
از ميان فقها، بجز عده اي از معاصران، کسي متعرض اين مسئله نشده است. آيت الله خوئي در منهاج الصالحين پس از اينکه طلاق حاکم را مي پذيرد
مي فرمايد: «والظاهر أن الطلاق حينئذ بائن و لا يجوز للزوج الرجوع بها اثناء العدّة و عدّتها عدة الطلاق» (17)
آيت الله سيستاني و آيت الله نوري همداني نيز طلاق را در موارد مذکور بائن معرفي کرده اند. (18)
قول به بائن بودن اين نوع طلاق به دو دليل خالي از وجه نيست:
1- آنچه که ازکلام برخي فقها استنباط مي شود، بائن بودن مقتضاي اصل اوليه در طلاق است و رجعي بودن طلاق امري است بر خلاف اصل، و ثبوت آن نيازمند دليل خاصي است. به عبارت ديگر، پس از وقوع طلاق بين زوجين جدايي و بينونت حاصل مي شود و در صورت شک در رجوع، مقتضاي استصحاب، استمرار جدايي بين زوجين است. (19)
ممکن است گفته شود: هرگاه در رجعي يا بائن بودن طلاق ترديد شود، اصل رجعي بودن آن است؛ زيرا مي توان به وسيله اصل عدم، هر يک از عناوين شش گانه را که سبب بائن بودن طلاق مي گردد، نفي کرد و در نتيجه، رجعي بودن طلاق را اثبات نمود. ولي در جواب گفته مي شود که اين استدلال مردود است؛ زيرا استناد به اصول يادشده براي اثبات رجعي بودن طلاق، از موارد استناد به اصول مثبت است که در علم اصول عدم حجّيت آنها به اثبات رسيده است.
سيد محمّد کاظم يزدي در ملحقات عروة الوثقي همين مطلب را تأکيد کرده است. (20)
2- مهم ترين و بلکه يگانه هدف شارع از جعل ولايت حاکم بر طلاق دادن زن، نجات و رهايي زن از بند زوجيت شوهري است که به تکاليف زناشويي خود عمل نکرده است و تأمين اين هدف تنها با بائن بودن طلاق ميسر است؛ زيرا در غير اين صورت، نقض غرض شارع و قانونگذار لازم مي آيد. (21)
تعابير برخي روايات مربوط به طلاق حاکم نيز اين مطلب را تأييد مي کند؛ مثل روايت ابوبصير از امام باقر (ع) راجع به امتناع شوهر از پرداخت نفقه؛ «کان حقّاً علي الإمام أن يفرّق بينهما» (22) تعبير فوق با رجعي بودن طلاق حاکم سازگار نيست، زيرا غرض از جدايي، نجات زن و رهايي او از اين مشکل است که تأمين اين هدف با امکان رجوع شوهر در زمان عده تنافي آشکار دارد.
همچنين در تبصرة ماده 8 قانون حمايت از خانواده مصوب 1353 آمده است: «طلاقي که به موجب اين قانون و براساس گواهي عدم امکان سازش واقع مي شود فقط در صورت توافق کتبي طرفين در زمان عده قابل رجوع است». اين تبصره اصل را در طلاق، بائن بودن آن معرفي مي کند، مگر در صورت توافق طرفين که مي تواند مؤيدي بر سخنان قائلان به اين قول باشد.
سيد محمّدکاظم يزدي نيز اين مطلب را تأييد مي کند. ايشان مي فرمايد: «يمکن ان يقال مقتضي عموم قوله تعالي «وبعولتهنّ أحقّ بردّهنّ» جواز الردّ الاّ ما اخرجه الدليل... .» (23)
البته در خصوص تعابيري نظير «کان حقّاً علي الإمام أن يفرق بينهما» که ظهور در بائن بودن طلاق حاکم دارد بايد گفت: روايت مزبور فقط دلالت بر لزوم انجام طلاق از سوي حاکم دارد و به هيچ وجه طبيعت اين نوع طلاق را بيان نکرده است و به تناسب مورد، ممکن است طلاق، رجعي يا بائن باشد. برخي از فقهاي معاصر نيز اين را پذيرفته اند. براي
مثال، آيت الله خامنه اي مي فرمايند: «فرقي بين طلاق قضايي و طلاق عادي نمي باشد و به حسب مورد ممکن است طلاق قضايي، بائن يا رجعي باشد.» (24) آيت الله فاضل لنکراني نيز همين مطلب را تائيد کرده اند. (25)
بنابراين، طلاق حاکم رجعي محسوب مي شود، ليکن تا زماني که سبب طلاق از بين نرفته است، رجوع مرد بي تاثير خواهد بود. هرچند که ساير آثار طلاق رجعي از قبيل حق توارث و يا استحقاق نفقه در ايام عده و... ثابت خواهد بود، ولي پس از رفع موجبات طلاق بوسيله شوهر، رجوع او نيز مؤثر و سبب از سر گرفته شدن زندگي مشترک خواهد بود. به همين علّت، اگر طلاق قضايي «رجعي مشروط» دانسته شود نظري موجه به نظر مي رسد. هرچند نظريه فوق در ميان فقها سابقه اي ندارد، اما به حسب ادلّه و قواعد، پذيرش چنين نظري موجه خواهد بود. نظريه مذبور عينا در مادة 111 قانون احوال شخصيه سوريه پيش بيني شده است: «تفريق القاضي لعدم الانفاق يقع رجعياً و للزوج ان يراجع زوجته في العدة بشرط ان يثبت يساره و يستعد الانفاق.»
در حال حاضر رويه محاکم در مقام صدور حکم طلاق طبق مادة 1130 ق. م بدين صورت است که سعي مي کنند طلاق را به صورت «خلع» درآورند تا اينکه طلاق، «بائن» باشد. البته اين معنا مطابق نظر برخي از فقهاي معاصر مثل آيت الله موسوي اردبيلي نيز مي باشد. (26)

پي نوشت ها :
 

1- اين قاعده در کتب مختلف فقه مورد استفاده فقها قرار گرفته است؛ مثلاً فقها در بحث از مکلّف بودن مالک به انفاق بر بهائم خود گفته اند: هرگاه مالک از انفاق خودداري کند اجبار به انفاق يا بيع يا ذبح (در صرت داشتن مورد) مي شود و هرگاه مالک همچنان از اداي تکليف امتناع کند حاکم به نمايندگي ممتنع عمل موردنظر را انجام خواهد داد. (شهيد ثاني، الروضة البهية، ج 5، ص458) هرچند فقها اين قاعده را بيشتر در ابواب معاملات و در خصوص افلاس، رهن، اجاره، احتکار و... به کار برده اند، اما جريان آن در ساير ابواب فقه نيز بلاانع است. البته اينکه حاکم ولي ممتنع است در روايات نيامده، ولي از سخنان فقهاي زيادي برداشت شده است؛ از جمله شيخ انصاري در کتاب مکاسب بحث ولايت فقيه، ج 2، ص 37. و معناي اين عبارت آن است در هرجا که حکمي تحققش ممتنع باشد حاکم در آنجا اختيار دارد که براي گره گشايي وارد شود و حکم مقتضي بدهد و شخص موردنظر را از محذور و تنگنا خلاصي بخشد. (همچنين، ر. ک: امام خميني، البيع، ج 5، ص 384 / جعفر بن حسن حلّي، شرايع اسلام، ج 3، ص 12 / محمّد حسن نجفي، جواهر الکلام، ج22، ص 485؛ ج27، ص 80؛ ج40، ص337.
2- امام خميني، تحرير الوسيله، ج 2، کتاب النکاح.
3- امام خميني، صحيفة نور، ج16، ص5.
4- ميرزا ابوالقاسم قمي، جامع الشتات، ص 506.
5- محمّدبن حسن طوسي، الخلاف، ج 2، ص 185.
6- سيدابوالحسن اصفهاني، وسيله النجاه، ج2، ص 335.
7- سيد محمّدرضا گلپايگاني، مجمع المسائل، ج 2، ص 264.
8- مرتضي مطهّري، نظام حقوق زن در اسلام، ص315.
9- علي سيستاني، منهاج الصالحين، ج6، ص192
10- ج 2، مسئله 21.
11- محمّد فاضل لنکراني، اطلاق - المواريث، ص 182، مسئله 23.
12- محمّدتقي بهجت، جامع المسائل، ج4، ص 46.
13- علي سيستاني، منهاج الصالحين، ص186.
14- امام خميني، تحرير الوسيله، ج2، مسئله 21.
15- ر. ک: سيدابوالقاسم خوئي، منهاج الصالحين، ج1، مسئله 1469.
16- ر. ک: حسن امامي، حقوق مدني، ج2، ص 375 / ناصر کاتوزيان، حقوق مدني خانواده، ج1، ص 440 / محمّدجعفر جعفري لنگرودي، ارث، ج1، ص 219.
17- سيدابوالقاسم خوئي، منهاج الصالحين.
18- مرکز تحقيقات فقهي، گنجية آراء فقهي - قضايي، سؤال 9038.
19- ر. ک: محمّد کاظم يزدي، ملحقات عروه الوثقي، ج2، ص 115.
20- همان.
21- ر. ک: حسن امامي، حقوق مدني، ج5، ص65.
22- محمّد بن حسن حرّ عاملي، وسائل الشيعة، ج 15، ب 1، ح1.
23- همان.
24- مرکز تحقيقات فقهي، گنجينة آراي فقهي - قضايي، سؤال 5703.
25- محمّدفاضل لنکراني، جامع المسائل، ج1، ص449.
26- مرکز تحقيقات فقهي، گنجينة آراي فقهي - قضايي، سؤال 5703.
 

منبع: نشريه معرفت، شماره148.

/ج