تعيين حقوق حاكم بر ماهيت دعوي در داوري هاي بين المللي(2)

قواعد انتخاب حقوق :

14. قواعد انتخاب حقوق ، چنانكه گفتيم ، همان قواعد تعارض قوانين است و بجاي آن مي توان اصطلاح قواعد تعارض قوانين رابكار برد، چنانكه در بند1 ماده 23 اصلي مقررات انسيترال بكار رفته است.( ر ك به : ش 10).
وقتيكه ماده 5 كه ماده 5 به دادگاه داوري اختيار مي دهد كه (قواعد انتخاب حقوق ) يا (قواعدتعارض مناسب را تعيين واجرا كند، اين بدان معني است كه دادگاه بايد با هدايت قاعده تعارضي كه مناسب تشخيص مي دهد، به يك حقوق ملي رجوع ومقررات آن رااجرا نمايد. پس بكار بردن اصطلاح (قواعدانتخاب حقوق ) در واقع ارجاع قه حقوق ملي است. در حقيقت يكي از منابعي كه دادگاه داوري در آراء خود موردتوجه واستناد قرار مي دهد، حقوق ملي كشوري است كه براساس قاعده تعارض مناسب تعيين مي نمايد.
البته اگر طرفين حقوق كشور خاصي را لازم الاجرا شناخته باشند. همان حقوق ، چنانكه داورهاي بين المللي معمول است ، اجرا خواهدشد. به تعبير ديگر در اين گونه موارد قاعده تعارضي كه به اصل حاكميت اراده در تعيين قانون لازم الاجرا ارج مي نهد، مناسب تشخيص داده مي شود. اصول حقوق بازرگاني :
15. منبع ديگري كه براي آراء و تصميمات دادگاه داوري درماده 5 ذكر شده است ، (اصول حقوق بازرگاني ) است. مقصود از حقوق بازرگاني ، حقوق بازرگاني ملي يا داخلي نيست ، چه با جمله (قواعد انتخاب حقوق ) به حقوق داخلي اشاره شده است ، بلكه مقصود اصول حقوق بازرگاني بين المللي است كه از آن گاهي به firotacrem xel و گاهي به حقوق غيرملي يا فرادولتي يا فراملي تعبير شده است. اين حقوق در واقع ساخته جامعه بين المللي بازرگانان است و از عرفها و رويه هاي بازرگاني در خارج از چارچوب مقررات دولتي فراهم آمده است. مي توان گفت بازرگانان بين المللي با توجه به نارسائي مقررات بازرگاني ملي و با همكاري يكديگر در سطح جهاني و نيز از طريق ايجاد انجمنها و موسسات صنفي بين المللي حقوق خاصي به وجود آورده اند كه جدا از حقوق داخلي كشورهااست. كوشش بازرگانان بين المللي بر اين است كه خود را از تبعيت قوانين دولتي كه آنها را نامناسب و غير منطبق بانيازهاي بازرگاني بين المللي مي دانند و به تعبير (انجمن آمريكائي ابريشم ، از (مسائل فني و حقوقي ) رهائي بخشيده ، از حقوق ديگري كه ساخته خود آنان و مولود نيازهاي آنان ومتناسب با مقتضيات بازرگاني بين المللي است ، پيروي كنند. داوران و موسسات داوري بين المللي نيز در ايجاد اين حقوق نقش مهمي ايفاد مي كنند. پروفسور داويددر اين زمينه مي گويد:
(داوري وگستري نوين آن نشان مي دهد كه در حقيقت بازرگانان همواره در پي آنند كه حقوقي خاص خود را داشته باشند ... حقوق حاكم بر بازرگاني فقط از لحاظ نظري (تئوري ) در مقررات كدها و قوانين ساخته حقوقدانان وجود دارد. در واقع اين حقوق خيلي بيشتر در قراردادهاي نمونه ، عبارات يكنواخت و شرايط كلي مندرج در قراردادهاي بازرگاني يافت مي شود. .... بدينسان بازرگانان عدالت دادگاهها را براي حل اختلافات بين خود رها مي كنند و در داوري عدالتي متمايز از عدالت دادگاهها جستجو مي نمايند) .

اصول حقوق بين الملل

16. منبع ديگري كه در ماده 5 بيانيه براي آراء دادگاه داوري ذكر شده (اصول حقوق بين الملل ) است. و ظاهرا\" اصول حقوق بين الملل در نظر نويسندگان بيانيه چيزي غير از اصول حقوق بازرگاني بوده است. به نظر مي رسد كه مقصود، اصول حقوق بين الملل عمومي است كه بايد مورد توجه دادگاه قرار گيرد. يكي ازمولفان تعجب مي كند كه چرا حقوق بين الملل در صدر منابع قرار نگرفته و پس از قواعد تعراض قوانين و اصول حقوق بازرگاني آمده است و در مقام ايراد گفته است : مي توان پذيرفت كه داوران در تعيين قاعده تعارض واصول حقوق بازرگاني آزادي داشته باشند،ولي در مورد حقوق بين الملل نمي توان اينگونه آزادي براي آنان قائل شد، سپس براي رفع (ايراد اعلام داشته است كه ارجاع به منابع سه گانه در حقيقت شگفت انگيز نيست ، چه ارزش منابع مذكور برحسب مورد متفاوت است .
مقصود نويسنده اين است كه ذكر حقوق بين الملل در آخرمنابع سه گانه دليل بر اين نيست كه اصول اين حقوق در همه موارداهميت كمتري داشته باشد. مثلا\" اگر دعوي مربوط به تفسير يا اجراي بيانيه و به طور كلي بين دولتين باشد، چون طرفين دعوي دودولت هستند، حقوق بين الملل عمومي حاكم بر ماهيت خواهد بود. حتي در مورد دعاوئي كه يك طرف آنها دولت و طرف ديگر يك شركت خصوصي است. باز مي توان گفت در حل پاره اي مسائل مربوط به نقض حقوق بين الملل و مسئوليت دولت ( مانند سلب مالكيت از بيگانگان ) اصول حقوق بين الملل لازم الاجراء خواهد بود.
17. در ميان قراردادها ومتون حقوقي مشابه ماده 5 كه در پيش به آنها اشاره كرديدم ،ماد42 كنوانسيون 1965 راجع به حل اختلافات سرمايه گذاري از لحاظ ارجاع به حقوق بين الملل قابل مقايسه با ماده 5 است.(ر ك به : ش 8) در آن ماده ، اول از حقوق دولت طرف قرارداد سخن رفته و سپس از اصول حقوق بين الملل ياد شده است. در گزارش مديران بانك جهاني در تفسير ا ين اصطلاح چنين مي خوانيم .
اصطلاح حقوق بين الملل در اينجا باي به معني منظور در بند1 ماده 28 اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري تفسير گردد. مع هذا بدين نكته بايد توجه شود ه ماده 38 براي احرا در روابط بين دولتهاست .
بدينسان به نظر مي رسد كه اصول حقوق بين الملل ) با (اصول كلي حقوق مشترك بين ملل متمدن ) كه در بند1(ج ) ماده 38اساسنامه ديوان بين المللي دادگستري به عنوان يكي از منابع حقوق بين الملل ذكر شده ، متفاوت است و اعم از آن م باشد. به تعبير ديگر (اصول حقوق بين الملل ) قلمروي گسترده تر دارد وكليه اصول حقوق بين الملل عمومي را، اعم از اينكه منبع آن عهدنامه يا عرف و عادت بين المللي يا منبع ديگري باشد، در بر مي گيرد.
راي معروف تكزاكو كه در سال 1977 به وسيله پروفسور دوپوئي صادر شده است ، به وضوح بين اين دو اصطلاح فرق گذاشته واعلام داشته است كه (اصول حقوق بين الملل شامل مجموعه قواعد لازم الاجراي حقوق بين الملل است. و از اين رو (قلمروي وسيع تر از اصول كل يحقوقي دارد) چه اين اصول همراه عناصر ديگر چيزي را تشكيل مي دهند كه اصول حقوق بين الملل ناميده شده است. ضمنا\" داور مذكور (اصول كلي حقوقي مشترك ) را چنين تعريف مي كند: (پاره اي اصول مشترك بين نظامهاي حققوي كشورهاي مختلف جهان و حقوق بين الملل ) .
ولي در راي ليامكو كه د رهمان سال به وسيله محمصاني صادرشده است ، اين تفكيك كاملا\" روشن نيست چه از يك سو، (اصول حقوق بين الملل ) با به عنوان اصول مذكور در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگستري بين المللي معرفي مي كند، ولي از سوي ديگر اعلام مي كند كه در صورت اختلاف بين حقوقي ليبي و (اصول حقوق بين الملل ) بايد به عنوان منبع ثانوي (اصول كلي حقوقي ) بدان گونه كه در دادگاههاي بين المللي اجرا شده است ، به موقع اجرا گذارده شود. اگر (اصول حقوق بين الملل ) معناي عامي داشته و همه منابع حقوق بين الملل عمومي را در برگيرد، اصول كلي حقوقي چيزي جداازاصول حقوق بين الملل نيست و رابطه بين آنها رابطه خاص و عام است و در اين صورت عبارت محمصاني معنائي ندارد.

 

آيا اصل ،اجراي حقوق بين الملل است ؟

18. از آنچه گفتيم ، روشن شد كه دادگاه داوري از يك سوممكن است با انتخاب قواعد تعراض مناسب كه يكي از آنها اصل حاكميت ارادده در تعيين قانون لازم الاجراء است. به حقوق داخلي كشور خاصي توجه و آن را در حل و فصل دعوي اعمال كند. البته اگرحقوق مزبور نارسا باشد، داور مي تواند از اصول حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري بين المللي براي تكميل اراده طرفين و رفع نارسائي هاي حقق حاكم كمك بگيرد و بويژه بجاي مقررات تفسيري (تعويضي ) حقوق حاكم ، اصول حقوق بازرگاني و عرفهاي تجاري بين المللي را مستند اخذ تصميم قراردهد، از سوي ديگر ممكن است دادگاه اصول حقوق بين الملل عمومي را اجرا كند. مسئله مهم و قابل بحت اين است كه قلمرو اعمال حقوق ملي و حقوق بين الملل كجاست و اجراي كدام يك از آنها اصل محسوب مي شود.
19. هرگاه هم خواهان و هم خوانده دعوي دولت باشند، اصولا\" حقوق بين الملل عمومي حاكم بر روابط آنهاست. اما در دعاوي مربوط به حقوق خصوصي كه يك طرف آن دولت و طرف ديگر شخص خصوصي است و بويژه در اختلافات اشي از (قراردادهاي دولتي ) (قراردادهائي كه يك طرف ، آن آراء مورخ 12 ژوئيه 1929 صادره از ديوان دائمي دادگستري بين المللي درباره پرداخت وامهاي مختلف برزيلي وصرب در اين زمينه قابل استناد است. در اين آراء چنين آمده است :
(هر قراردادي كه يك قرارداد بين دولتها به عنوان مخاطب حقوق بين الملل نباشد، مبناي آن در يك حقوق ملي است. مساله حقوق موضوع آن رشته از حقوق است كه امروزه اغلب حقوق بين الملل خصوصي يا نظريه تعارض قوانين ناميده مي شود. قواعد آن ممكن است مشترك بين چندين كشور باشد كه يا به موجب قرادرادهاي بين المللي يا عرف عادت مقرر شده و در مورد اخير جنبه يك حقوق بين المللي حقيقي را كه حاكم بر ورابط بين دولتها است ، داشته باشد. ليكن در غير اين صورت بايد بر آن بود كه قواعد مذكور جزء حقوق داخلي است ) .
از عبارت فوق چنين بر مي آيد كه در مورد قراردادهاي خصوصي كه يك طرف آن دولت است ، اصل ، اجراي حقوق ملي است .
20. مع هذا در مورد ديوان داوري دعاوي ايران - ايالات متحده و ماده 5 بيانيه حل و فصل از نظريه ديگري نيز دفاع شده است كه بيانيه و دادگاه داوري لاهه كه يك دادگاه واقعا\" بين المللي است ، مظهر بارز حمايت ديپلماتيك است و دعاوئي كه در اين دادگاه مطرح مي شود، هرچند به ظاهر خواهان يك شخص حقوق خصوصي بوده ودعوي خود را مستقيما\" در دادگاه مطرح كرده باشد، از باب حمايت سياسي است و در واقع دعوي بين دولتين مطرح استو مسئله اساسي در اين دعاوي نقض حقوق بين الملل و مسئوليت بين المللي دولت است. به بعبارت روشن تر، دعوي اصلي اتباع ايالات متحده عليه ايران و موسسات تحت كنترل آن در واقع اين است كه ايران نقض حقوق بين الملل كرده و مسئول است در حل اين مسئله اساسي بي شك اصول حقوق بين الملل عمومي حاكم است نه حقوق داخلي 0 البته ممكن است براي حل پاره اي از مسايل مقدماتي يا طاري مراجعه به حقوق ملي كشور خاصي لازم باشد. مثلا\" در اختلافات ناشي از قرارداد دادگاه براي اينكه احراز كند كه آيا نقض حقوق بين الملل از سوي دولت ايران در رابطه با شركتهاي تحت كنترل آن داده است يا نه ، بايد نخست بررسي كند كه آيا شركت مورد نظر از اجراي تعهدات قراردادي خود سرباز زده و به موجب حقوق حاكم برقرارداد متخلف و مسئول شناخته مي شود يانه 0 اين يك مسئله مقدماتي است كه براي حل آن مراجعه به حقوق ملي كشور خاصي ( حقوق حاكم بر قرارداد) لازم است ، ولي اخذ تصميم در مسئله اصلي ( نقض حقوق بين الملل و مسئوليت بين المللي دولت ) براساس اصول حقوق بين الملل خواهد بود.
پروفسور ريگو استاد بنام بلژيكي نظريه فوق را مطرح و از آن به شايستگي دفاع كرده است .
2- قسمت دوم ماده 5:
21. ماده 5 بيانيه ، بعد از ذكر منابع سه گانه فوق ، در قسمت دوم مقرر مي دارد كه دادگاه در اخذ تصميم بايد به سه منبع ديگر نيز توجه كند: طرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغييراوضاع واحوال 0 برخلاف سه منبع قبلي كه معيارهاي كلي و هنجاري بودندو در واقع حقوق عام و قواعد كلي حاكم بر ماهيت دعاوي را تشكيل نمي دادند، سه منبع اخير جزئي و ناظر به موارد و اوضاع واحوال خاص هستندو معيارها و نورمهاي كلي به شمار نمي آيند.
قبل از بحث از اين منابع بجاست به معني كلمان ( درنظرگرفتن ) كه درماده 5 آمده است ، توجه كنيم 0 ممكناست تصور شود كه اين جمله به دادگاه اختيار مي دهد كه نگاهي به عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع واحوال بيفكند، بي آنكه مكلف به رعايت يا اجراي آنها باشد. ولي اين تفسير درست به نظر نمي رسد. در متون مشابه (بند5 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي -، بند1ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961، بند2 ماده 33 مقررات اصلي آنسيترال )هم جمله مذكور بدين گونه تفسير شده است .
بنابراين توجه به عرفهاي بازرگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع و احوال و ترتيب اثر دادن به آنها الزامي است و برخلاف قسمت اول ماده 5 كه به دادگاه در انتخاب و تعيين قانون حاكم اختيار داده است ، به موجب قسمت دوم دادگاه مكلف شده است كه عوامل سه گانه مذكور را مورد توجه قرار دهد.
22. ممكن است در تفاوت بين قسمت اول قسمت دوم ماد5 گفته شود كه قسمت اول شامل منابع و مستندات اصلي راي و قسمت دوم ماده 5 گفته شود كه قسمت اول شامل منابع ومستندات اصلي راي و قسمت دوم مشتمل بر منابع ومستندات فرعي است. و به همين جهت در قسمت اول كلمه (اجرا) و در قسمت دوم كلمه ( درنظرگرفتن ) بكار رفته است. در واقع دادگاه قانون حاكم بر ماهيت دعوي را براساس قسمت اول ماده تعيين مي كند، ولي در اجراي قانون حاكم ، به عرفهاي بازگاني ، مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع احوال نيز توجه مي نمايد.
اشكالي كه بر اين نظر وارد است ، اين است كه مندرجات قرارداد و اراده طرفين نمي تواند يك منبع فرعي باشد. اگر بتوان عرفهاي بازرگاني و تغيير اوضاع و احوال را منابع فرعي تلقي كرد، مندرجات قرارداد در داوريهاي بين المللي بي شك منبعي اصلي است و بر طبق رويه قضائي و دكترين بين المللي در درجه اول اهميت قرار مي گيرد( رك به ش 28) و جاي تعجب است كه ماده 5 بيانيه آن را در رديف پنجم ذكر كرده است .
توجيهي كه بيشتر قابل به نظر مي رسد، اين است كه ماده 5منابع و معيارهاي كلي و هنجاري را از منابع وضوابط خاص و ناظر به مورد تفكيك كرده و از اين رو به دودسته ازمنابع قائل شده و براي دسته اول كه حقوق و قواعد حاكم از طريق آنها يا ازميان آنها تعيين مي شود، كلمه اجرا و براي دسته دوم كه از نظر جزئي و خاص الشمول بودن اهميت كمتري دارد، كلمه (در نظرگرفتن ) را بكار برده است .
23. سئوال ديگي كه در اينجا مطرح مي شود و در مورد ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 هم مطرح شده ، اين ا ست كه آيا در نظر گرفتن عرفهاي بازرگاني و مندرجات قرارداد و تغيير اوضاع و احوال به وسيله دادگاه فقط تا حدي است كه حقوق حاكم بر ماهيت اجازه داده ويا با ان سازگار باشد، يا اينكه دادگاه بايد به اين عوامل ترتيب اثر دهد، هر چند كه بر خلاف حقوق حاكم باشند. ماده 5 به اين سئوال پاسخي نمي دهد و ظاهرا\" نسبت دادگاه در اين خصوص باز است. فقط در مورد مندرجات قرارداد با توجه به اهميت فوق العاده اراده طرفين قرارداد در داوريهاي بين المللي و گرايشهاي جديد در اين زمينه مي توان گفت : دادگاه اصولا\" بايد مندرجات قرارداد را بر هر قاعده ديگري مقدم دارد، مگر اينكه توافق طرفين بر خلاف نظم عمومي بين المللي باشد.

عرفهاي بازرگاني :

24. حال ببينيم معني عرفهاي بازرگاني در ماده 5 بيانيه چيست ؟ اين اصطلاح در ماده 7 كنوانسيون اروپائي 1961 و بند4 ماده 13 مقررات اتاق بازرگاني بين المللي و بند3 مادهاصلي مقرررات انسيترال نيز بكار رفته است .
عرفهاي بازرگاني يكي از منابع حقوق بازرگاني بين المللي است كه ممكن است كلي يا مربوط به رشته خاصي از بازرگاني باشد. عرفهاي بازرگاني در اغلب كشورها به عنوان منبع حقوق شناخته شده است. اين عرفها كه ناشي از عمل بازرگانان در طول سالهاسات ، به ندرت تدوين شده است ، ولي بازرگانان آنها را رعايت مي كنند. در حقوق داخلي ، قاضي براي پركردن خلاء قرارداد يا تفير كلمات مندرج در آن به عرف رجوع مي كند، گاهي قانونگذار خود بدين منظور به عرف حواله مي دهد( رك به : مواد224،225، 356و357قانون مدني ) در داوري بين المللي مسئله روشن تر است. داور بين امللي نماينده دولت خاصي نيست. قانون مقر دادگاه او را مقيد نمي كند.بنابراين منطقي است كه داور مزبور عرفهاي بين المللي مربوط به قرارداديا رابطه حقوقي منشاء دعوي را اجرا كند. ولي اين گونه عرفها در هيچ مجموعه كاملي گردآوري نشده و تنها مسئله اين است كه آيا عرف در رشته خاصي از بازرگاني شناخته شده است يا نه 0 به هرحال در قراردادهاي بين المللي و مقررات اكثر نهادهاي داوري براي داوران حق يا تكليف رجوع به عرفهاي بازرگاني مربوط به دعوي شناخته شده است و در برخي ازآراء صادره در داوريهاي بين المللي نيز بدان تصريح گرديده است .
شايد معروفترين راي داوري كه رد آن عرفهاي بازرگاني به موقع اجراء گذارده شده اند، راي آرامكو است. در اين راي در مسائل حقوق خصوصي ، حقوق كشور عربستان سعودي ( كشور امتياز دهنده )لازم الاجراشناخته شده ولي اعلام گرديده است كه : (اين حقوق عندالاقتضاء بايد به ويله اصول كل يحقوقي و عرف و عمل تفسير و تكميل شود)
منبع:www.lawnet.ir

/ج