تعريف لغوي و اصطلاحي رهن(2)

د – عقد رهن از عقود تشريفاتي نيست
 

چنانچه عقد رهن از طرف راهن لازم و ازطرف مرتهن جايز باشد ، در ارتباط با چگونگي صيغهء ايجاب و قبول در آن ، نظرات مختلفي وجود دارد . بعضي از فقها معتقدند صيغهء رهن منحصر در لفظ خاصي نيست . با وجود اين ، عقد رهن عقدي لازم است و مانند عقود لازمهء ديگر ، بايد اوّلاً داراي لفظ خاصّي بوده ، ثانياً آن را به لفظ ماضي انشا كنند . و حال آنكه اين دو امر در آن رعايت نشده است ، زيرا عقد از طرف مرتهن جايز است و چون وي هدف اصلي در اين عقد به حساب مي آيد ، به ناچار طرف وي را برجانب راهن داده و احكام عقد جايز ( از طرفين جايز ) را بر كلّ اين عقد مترتّب نموده اند .
در مقابل ، گروهي معتقدند كه صيغهء ايجاب و قبول بايد به لفظ عربي و ماضي باشد و نيز ايجاب مقدّم بر قبول باشد ، زيرا عقد رهن از عقود لازمه است و لذا هر آنچه كه در ارتباط با صيغهء ايجاب و قبول لازم شرط مي باشد ، در اينجا نيز بايد در نظر گرفته شود .مطلب قابل ذكر در اينجا آنكه تمام ماهيّت عقد ، به واسطهء ايجاب موجب تحقّق پيدا مي كند و قبول در ماهيّت عقد دخالتي ندارد . لذا نظر اكثر فقها مبني بر اعتبار قبول ، قولي قابل پذيرش نيست ؛ زيرا قبول به واسطهء فعل و اشاره و هر آنچه كه نشان دهندهء رضاي قابل باشد تحقّق پيدا مي كند و ضرورتي ندارد كه به واسطهء لفظ تحقّق پيدا كند .
با توجّه به اينكه عقد از مقولهء معناست ، قهراً تمام هويّت آن باقصد تحقّق مي پذيرد و ذكر الفاظ هيچ گونه دخالتي در ماهيّت و هويّت عقد ندارد . به تعبير ديگر ، عقد در مقام ثبوت ، هويتّش به قصد موجب است ودر مقام اثبات و اظهار ، الفاظ بيانگر آن معناي دروني و آن قصد قلبي است كه در مقام ثبوت تحقّق پيدا كرده است . بنابراين ، ذكر الفاظ مطلقاً ، چه الفاظ مخصوص و چه الفاظ كه مؤدّاي اين الفاظ مخصوص باشد ، اعتباري در انشاء و در تحقّق عقد ندارد . لذا هر لفظي چنانچه گوياي عقد رهن باشد ، صلاحيّت بيان عقد رهن را در مقام اثبات دارد .

تعريف قبض و لزوم آن در عقد رهن
 

تعريف قبض و مبناي آن
 

در فقه اماميّه ، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن يا لزوم آن ، نظريات گوناگوني ارائه شده است . به همين جهت قبض را از ديدگاههاي مختلفي مورد بررسي قرار مي دهيم :
قبض ، مصدر ثلاثي مجرد از « قبض ، يقبض » و در لغت به معناي به دست گرفتن و به معناي گرفتن با تمام كف دست آمده است . و همچنين به معناي تمليك ، تملّك و تصرّف و جمع شدن به كار رفته است .
اين واژه در فقه و حقوق به معناي واحد و مشابهي به كار مي رود و به طور كلي ، اصطلاح قبض حقيقت شرعيّه ندارد بلكه بر معناي لغوي و عرفي خود باقي است و در كتاب يا سنّت يا موارد اجماع، هر جا كه لفظ قبض استفاده شده ، در حقيقت به معناي عرفي آن رجوع مي كند كه همان استيلاي عرفي و استقلال است ، چه به وسيله دست صورت گيرد ، چه با خط نوشته شود و اگر مركب باشد بر آن سوار شود .

نقد و بررسي فقهي و حقوقي اثر قبض در عقد رهن
 

در خصوص اينكه مراد از قبض چيست ، در كتابهاي مختلف بحثهاي مفصّل شده است . علي الظاهر نيازي به اين تفصيل و بسط نمي باشد ؛ زيرا اين كلمه كه قانونگذار ( خداوند تبارك و تعالي ) آن را موضوعي براي احكامي از قبيل « تلف مبيع قبل از قبض از مال بايع است »، « قبض شرط صحت معامله سلم يا سلف است » ، « قبض شرط صحّت هبه است » و . . .قرار داده است ، عبارت از اين است كه عين مرهونه در تسلّط و تصرّف مرتهن باشد به نحوي كه بتواند از تصرّف ديگران در آن جلوگيري كند .
بنابر توضيح بالا ، معناي روايت « لا رهن الاّ مقبوضاً » عبارت از اين است كه عقد رهن شرعاً قبل ازتصّرف مرتهن در عين مرهونه تحقّق نمي يابد . به عبارت ديگر احكام و آثار عقد رهن صحيح هنگامي بر آن مترتّب مي گردد كه مرتهن عين مرهونه را از راهن گرفته ، در آن تصرّف كند به گونه اي كه از تسلّط راهن خارج شود .
اگر قبض را شرط صحّت رهن بدانيم ، آيا در حقيقت و ماهيّت عقد نيز دخيل است ، يا يك شرط براي صحّت عقد است بدون اينكه دخالتي در تحقّق حقيقت و ماهيت عقد داشته باشد ؟ و يا اينكه شرط لزوم عقد رهن است ؟ موارد فوق در مباحث بعدي بيان خواهد شد .

نقش قبض در حقيقت و ماهيّت عقد رهن ( صحّت عقد رهن )
 

اگر قبض را دخيل در حقيقت و ماهيت رهن بدانيم ، از نظر عرف و لغت ، مسمّاي عقد رهن بعد ازتصرّف عين مرهونه از سوي مرتهن تحقّق مي يابد .
بنابراين ، دخيل بودن قبض در حقيقت و ماهيّت عقد رهن موجّه و قابل قبول است ؛ زيرا حقيقت رهن عبارت از اين است كه عين مرهونه وثيقه اي در نزد مرتهن باشد تا مال وي را حفظ كند . يعني اگر راهن دينش را نپرداخت ، وي بتواند آن را از عين مرهونه وصول و از تلف شدن مالش جلوگيري كند . اين امر ممكن نمي شود مگر آنكه در عالم خارج قبض صورت پذيرد ، نه اينكه مرتهن استحقاق قبض كردن را داشته باشد . به عبارت ديگر ، وثيقه بودن عين مرهونه نزد مرتهن با عدم قبض آن و اينكه عين تحت تسلّط و سيطرهء او نباشد ، منافات دارد .
اوّلاً – عقد رهن از جملهء عقود عهديّه است . يعني طرفين عهد و پيمان مي بندند كه فلان شي ء در مقابل قرض راهن وثيقه باشد . قبض و اقباض از سوي مرتهن و راهن در عالم خارج ، از آثار معامله بوده و احكام آن مانند ديگر عقود و معاملات است . بيع نيز چنين است ؛ يعني عبارت است از عهد و پيمان بين مالك جنس و خريدار ، مبني بر اينكه فلان شيء در مقابل بهايي كه خريدار به فروشنده مي پردازد به ملكيّت خريدار درآيد . تصّرف خريدار در جنس و فروشنده در ثمن ، از آثار عقد بيع است . يعني بر هر يك از دو طرف معامله لازم است آنچه مالك آن است به تصرّف و قبض ديگري درآورد ، نه اينكه قبض و اقباض جزء حقيقت بيع باشد .
در ساير عقود تمليكي نيز ، مسأله به همين صورت است . مثلاً در عقد نكاح ، تمكين زن از شوهر جزء حقيقت نكاح نيست بلكه از آثار واحكام آن مي باشد . پس حقيقت و ماهيّت رهن با نفس عقدي كه جامع تمام شرايط ( به زودي آنها را ذكر خواهيم كرد ) تحصيل مي گردد .
ثانياً – برطبق اين نظر ، به واسطهء نفي قبض ، حقيقت و ماهيّت رهن نفي مي شود . و لذا رهن ، دائر مدار قبض است و در صورتي كه قبض صورت نگيرد ، رهن تحقّق پيدا نمي كند . نفس عين مرهونه به تنهايي كاربرد حقوقي ندارد مگر در ارتباط با قبض ، اين نظر قابل تأمّل و اشكال است ، زيرا معقول نيست كه قبض دخالتي در ماهيّت رهن داشته باشد . چه ، زماني كه عقد ايجاد مي شود ، وثيقه بايد نزد مرتهن باشد . حقيقت رهن ، همان معاوضه اي است كه راهن و مرتهن انجام مي دهند وقبض ، عملي خارجي است .هوّيت هر عقدي به قصد آن است و عقد رهن نيز همين گونه است . همين كه راهن قصد مي كند مال خودش را نزد مرتهن قرار دهد ، عقد حاصل مي شود . نفس عقد رهن اين عقله را ايجاد نموده است و هويت رهن به قصد آن است . بنابراين ، نظر قبلي مردود است . نقش قبض به عنوان شرط شرعي در عقد رهن
بر طبق اين نظر ، مسمّاي عقد رهن بدون قبض تحقّق مي يابد ولي تحقّق آثار شرعيّهء آن منوط به حصول قبض است . اين نظر نيز قابل اشكال است ، زيرا عقد رهن به واسطهء قصد موجود شده و طبيعتاً به دنبال آن رهن مؤثّر واقع مي شود . علّت اين است كه بعد از ايجاد عقد « أوفوا بالعقود » آمده و در نتيجه عقد الزام آور مي شود و لذا قبل از قبض ، عقد لازم و مؤثر مي باشد .
گروهي از فقها معتقدند قبض عين مرهونه ، تأثيري در صحّت و لزوم عقد رهن ندارد ، بلكه عقد رهن به وسيلهء ايجاب و قبول به طور لزوم محقّق مي شود . راهن در اثر عقد مزبور ملزم است عين مرهونه را به مرتهن تسليم كند . مستند ايشان عموم « اوفوا بالعقود » است .
بر اين اساس هر گاه راهن عين مرهونه را به قبض مرتهن ندهد ، وي مي تواند اجبار راهن را بخواهد و چنانچه ممكن نباشد مرتهن حق فسخ عقد را دارد .

نقش قبض در لزوم عقد رهن
 

بنابر نظر سوم ، قبض ، شرط تحقّق مسمّاي رهن يا صحّت آن نيست ، بلكه فقط شرط لزوم آن است . بنابراين ، عقد رهن قبل از قبض صحيح است و آثار و احكام مربوطه نيز بر آن مترتّب مي شود ، امّا از طرف راهن و مرتهن جايز است . زماني اين عقد لازم مي گردد كه مرتهن در عين مرهونه تصّرف نموده و قبض محقّق شود .

نقش قبض به عنوان احكام و آثار عقد رهن
 

در بحث نقش قبض در عقد رهن ، نظر ديگري نيز وجود دارد مبني بر اينكه قبض هيچ دخالتي در صحّت و لزوم رهن ندارد ( و از احكام آن مي باشد ) . اين نظر گروهي از بزرگان فقها از جمله شيخ طوسي در يكي از نظرياتش ، علاّمه حلّي و فرزندش فخرالمحقّقين ، ابن ادريس ، محقّق كركي ، شهيد ثاني و گروه ديگري از فقهاي عظام قدّس الله أسرار هم است . در كتاب سرائر ، ابن ادريس آن را به جمع كثيري از محصّلين فقها و در كنزاالعرفان به بسياري از محقّقان نسبت داده است .

نقش قبض در وثيقه گرديدن رهن
 

در اينجا اين مسأله را مورد نقد وبررسي قرار مي دهيم كه : در صورت عدم شرطيّت ، « قبض » چه نقشي در عقد رهن ايفا مي كند ؟ حكمت جعل رهن ، ايجاد پشتوانه اي براي مرتهن است . اگر مرتهن قبض عين مرهونه را انجام ندهد ، پشتوانه اي براي مرتهن است . اگر مرتهن قبض عين مرهونه را انجام ندهد ، برخلاف فلسفهء وثيقه است . وثيقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثيقه برخلاف فلسفهء وثيقه است . وثيقه شدن ، متوقّف بر قبض است و لذا قبض در وثيقه شدن عين مرهونه ، نقش مؤثّري دارد. بنابراين ، تعريف فقها ، تعريف اسم مصدري است و رهن قبل از قبض موجود مي شود .
دلايلي كه براي شرطيّت قبض به نحو صحّت يا لزوم استناد كرده اند قابل رد مي باشد ؛ زيرا آيهء شريفهء « فرهان مقبوضه » درصورتي كه قبل و بعد آن مورد توجّه قرار گيرد ، در مقام بيان شرايط و مقوّمات و يا وجوب و الزام رهن نيست . و لذا بر توقّف عقد رهن بر قبض به نحو لزوم يا صحّت ، دلالت نمي كند .
بنا بر آنچه گفته شد ، قبض در عقد رهن مانند ساير عقود مي باشد . زماني كه عقد رهن با ايجاب و قبول واقع مي شود . بر راهن لازم است كه عين مرهونه را به قبض مرتهن بدهد . چنانچه قبض مانند ايجاب و قبول ، شرط تحقّق باشد ، در اين صورت قول خداوند متعال كه فرموده است « مقبوضه » تكراري و بي فايده است .
در ارتباط با روايتي كه براي شرط بودن قبض مورد استناد واقع شده است ، بايد گفت كه برخي از فقها آن را ضعيف السند مي دانند .
بنابراين ، ماهيّت رهن همان قصد علقه اي است كه اين مال در اختيار من – مرتهن – باشد و شارع مقدّس ، قبض را براي وثيقه شدن رهن مطرح كرده است .

نقش قبض در عقد رهن طبق قانوني مدني
 

قانون مدني در مادّهء 772 مقررّ مي دارد :
« مال مرهون بايد به قبض مرتهن يا به تصرّف كسي كه بين واضعين معيّن مي گردد ، داده شود ؛ ولي استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نيست ».
مفادّ بخش نخست مادّه با نظر فقهايي تناسب دارد كه تسليم مورد رهن را يكي از آثار رهن و در زمرهء التزامات راهن دانسته ، اعتقاد دارند كه رهن با ايجاب و قبول واقع مي شود و قبض در لزوم آن نيز نقشي ندارد . بخش دوم مادّه « استمرار قبض ، شرط صحّت معامله نيست . » نشان مي دهد كه منظور مادّه ، لزوم قبض مورد رهن براي كامل ساختن عقد است . اين نتيجه از جهات گوناگون قابل انتقاد به نظر مي رسد ؛ و اي كاش نويسندگان قانون مدني نيز به آن توجّه نموده ، قبض مورد رهن را با اين اطلاق از شرايط وقوع معامله قرار نمي دادند و بدين وسيله ، بدون اينكه قاعده اي را زير پا نهاده يا مصلحتي را از دست بدهند ، از اشكالات بسيار مترتّب بر آن پرهيز مي كردند .
منبع:www.lawnet.ir
/ع