اجازه ولي در عقد نكاح(2)

ب _ سقوط اجازه ولي در صورت ممانعت غير موجه
 

ذيل ماده 1043 قانون مدني مقرر مي دارد:
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايدو شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در فقه مي گويند اگر ولي دختر را از ازدواج با كسي كه كفو او است منع كند ولايت او ساقط مي شود و دختر مي تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نمايد .ممانعت ولي از ازدواج دختر با كفو خود را اصطلاحاً عضل مي نامند و اتفاق دارند كه در صورت عضل اجازه ولي ساقط مي شود.
در مورد كفو نيز در اين بحث تعريف و معيار خاصي بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مايل باشد با كسي كه شرعاً و عرفاً كفو اوست ازدواج كند و پدر يا جد پدري مخالفت كند، اجازه او ساقط مي شود ولي اگر دختر بخواهد با كسي كه كفو او نيست ازدواج كند و پدر او را منع كند، اين عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولايت او نمي شود.
در مبحث مربوط به شرط كفائت (هم كفود بودن) در نكاح هم كفو بودن را به مسلمانان بودن معني كرده اند و در اين كه آيا شيعه بودن شوهر وتوانايي او در انفاق نيز مشمول هم كفو بودن و شرط در صحت نكاح است يا خير، بين فقها اختلاف نظر است. بسياري از آنها مخصوصاً تمكن از انفاق را شرط در صحت نكاح و مندرج در مفهوم كفائت (هم كفو بودن) نمي دانند.
ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نيز مكروه شمرده شده است.
روايت معروفي از پيامبر اكر (صلی الله علیه و آله و سلم) وارد شده است كه فرمودند: مومن كفو مون است.
فقها معمولاً اشاره مي كنند كه سيره و رويه اسلام و در واقع عرف اسلامي بر اين است كه در ازدواج بايددين و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعيت و ثروت وامثال آنها نبايد معيار انتخاب قرار گيرد.
محقق صاحب شرايع مي گويد:
ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمي با غير هاشمي و صاحبان مشاغل پايين و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشكالي ندارد. و تصريح مي كند:
اگر مرد مومني كه قادر به انفاق باشد از دختر كسي خواستگاري كرد هرچند نسبتش پست و پايين باشد، اگر ولي دختر بدين جهت جواب رد به او بدهد گناه كرده است.
سيره عملي هم كه از پيامبر اكرم (صلی الله علیه و آله و سلم) نقل شده در مورد ازدواج جويبر با دختر زيادبن لبيد از اشراف و تزويج مقداد با دختر زبير و امثال آنها مويد اين معني است كه كفو عرفي نيز در نظام اسلامي، دين داشتن و حسن اخلاق و امكان انفاق است نه بيش از آن.
بنابراين بسيار نادر است كه دختري بخواهد با پسري ازدواج كند و پدر به لحاظ كفو نبودن از اين ازدواج ممانعت نمايد، زيرا اگر پسر مسلمان نباشد كه حتي با اجازه پدر نيز، ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن، چون اصل، سلامت و صحت فعل مسلم است، پدر بايد بتواند فسق و شرارت او را ثابت نمايد تا به عنوان كفو عرفي نبودن او، ممانعت خود را توجيه نمايد.
در صورتي كه دختر كسي را كه كفو است براي ازدواج اختيار كند و ولي با او مخالفت كند و فرد ديگري را كه كفو است برگزيند، بعضي از فقها معتقدند، نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولايت او مي شود.
با اين ترتيب مي بينيم عملاً شرط دانستن اجازه ولي در عقد نكاح خاصيت و اثري ندارد و نهايت امر اين است كه بايد كسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و يا احياناً واجب دانست ولي شرط صحت نكاح دختر نيست.

ج _ ترتيب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولي
 

فقها به بيان حكم سقوط اجازه ولي در صورت عضا اكتفا كرده و تصريح كرده اند كه در اين صورت دختر مي تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نمايد، ولي در اين خصوص كه اين موضوع بايد نزد حاكم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نكاح را بدهد يا خير، معمولاً سخني نگفته اند. بلكه ظاهر، اين است كه به نظر آنان، نيازي به مراجعه به حاكم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود مي تواند عقد نكاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولي، مدعي بطلان نكاح باشد، مي تواند به دادگاه مراجعه كند و درخواست خود را مطرح نمايد.
ماده 1043 قانون مدني قبل از اصلاحيه سال 1361 مقرر مي داشت:
هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند. دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد به او شوهر كند و شرايط نكتح و مهري كه بين آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه كند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر يا جد پدري اطلاع مي دهد و بعد از پانزده روز از تاريخ اطلاع دفتر مزبور، مي تواند نكاح راواقع سازد، ممكن است اطلاع مزبور به وسايل ديگري غير از دفتر ازدواج به پدر و يا جد داه شود ولي بايد اطلاع مزبور مسلم باشد.
قانون مدني لزوم مراجعه به دادكاه و دخالت و رسيدگي دادگاه را در مورد موجه بودن يا نبودن اجازه پدر يا جد پدري پيش بيني نكرده بود و ظاهراً با تاسي از اجماع فقهاي اماميه، نفس امتناع پدر و مضايقه او از ازدواج دختر با كفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج مي دانست. فقط براي اين كه ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود، مي بايست سردفتر مطمئن شود كه پدر در جريان امر قرار گرفته و مطلع شده است ديگر بايد مراتب به اطلاع پدر يا جد پدري برسد و پس از انقضاي مدت پانزده روز سردفتر با تشخيص خود مي توانست عقد ازدواج را ثبت كند. قانون مرجع خاصي را براي ارزيابي و تشخيص موجه بودن يا نبودن ممانعت پدر پيش بيني نكرده بود و ظاهراً تشخيص اين امر نيز ماند ساير شرايط صحت نكاح با سردفتر كه مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدي كه واقع مي شد اگر به لحاظ كفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار مي گرفت مي توانست در دادگاه مورد رسيدگي قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.
با همه انتقادي كه از اين ماده مي شد كه سردفتر مقام قضايي نيست تا بتواند مشخص موجه يا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد، و چرا تشخيص به عهده دادگاه گذاشته نشد، به نظر مي رسد، اين ترتيب، با موازين فقهي اوفق و براي طرفين ازدواج نيز، انسب بود و مشكلي را هم ايجاد نمي كرد.
به نظر فقهاي عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاكم و نتيجتاً اقدام و يا اجازه او براي ازدواج دختر لازم است. قوانين برخي كشورهاي اسلامي نيز بدين معني تصريح دارند، مثلاً قانون احوال شخصيه سوريه و قانون خانواده الجزاير، مداخله قاضي و اذن قاضي براي ازدواج، در صورت امتناع پدر را لازم مي دانند.
به هر حال در اصلاحيه سال 1361،مرجع تشخيص و صدور اجازه ازدواج براي دختر، در صورت ممانعت غير موجه، پدر دادگاه مدني خاص تعيين شد و ذيل ماده 1043 به اين صورت درآمد.
... و هرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه ازدادن اجازه مضايقه كند، دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او شوهر كند و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده به دادگاه مدني خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور،مراتب به پدر يا جد پدري اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاريخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولي، دادكاه مزبور مي تواند اجازه نكاح را صادر نمايد...
طبق اين اصلاحيه دختر مي بايست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدني خاص مراجعه نمايد و توسط دادگاه مزبور ، مشخصات شوهر و مهر و شرايط نكاح به ولي اعلام شود. پس از گذشت پامزده روي از تاريخ اصلاع اگر پدر يا جد پدري پاسخ نمي دادند يا پاسخشان به تشخيص و نظر دادگاه موجه نبود، دادگاه اجازه عقد نكاح را به دختر ميداد و دختر مي توانست براساس آن اجازه عقد نكاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولي اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر، موجه تشخيص داده مي شد، اجازه نكاح صادر نمي كرد و طبعاً دختر نمي توانست ازدواج نمايد.
از بيان اين ماده اصلاحي بيشتر و روشنتر از بيان ماده قبل از اصلاحيه استنباط مي شد كه اگر دختري در صورت ممانعت پدر، اين ترتيب را رعايت نكند و اجازه دادگاه را نگيرد، نم يتواند مبادرت به عقد نكاح كند، و چنانچه تخلف نمايد، نه تنها ثبت نكاح او در دفتر ازدواج، مجاز نيست واگر ثبت شود، تعقيب انتظامي سردفتر را در پي دارد بلكه عقد نكاح ماهيتاً نيز اشكال دارد مگر اين كه پدر آن را تنفيذ نمايد زيرا صدر ماده مي گويد: نكاح دختر متوقف به اجازه پدر يا جد پدري است و ذيل ماده وقوع نكاح بدون اذن پدر را با رسيدگي دادگاه و اجازه او امكان پذري ساخته است.
هنگامي كه اصلاحيه قانون مدني در سال 1370 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و ماده 1043 به همان شكل اصلاحي سال 1361 تصويب شد، شوراي نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادكاه و اخذ اجازه براي نكاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طي نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شوراي اسلامي در اين خصوص اعلام كرد:
الزام دختر به مراجعه به دادكاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولي از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازين شرع مغاير است...
بدين جهت قسمت ذيل ماده 1043 به شرحي كه قبلاً نقل كرديم بدين صورت درآمد:
... وهرگاه پدر يا جد پدري بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط و در اين صورت دختر مي تواند با معرفي كامل مردي كه مي خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهري كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدني خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نمايد.
در اصلاحيه سال 1370 بين وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه، موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج كند، نمي توان بدين جهت نكاح او را بطال دانست، مگر اين كه عدم كفو بودن شوهر ثابت شود ولي ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موكول به طي اين تشريفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدني خاص است كه اگر ازدواجي بدون اجازه ثبت شود، تخلف انتظامي محسوب مي شود. در اين اصلاحيه، ديگر اطلاع دادن به پدر يا جد پدري و انقضاي مدت پانزده روز از تاريخ اطلاع انان قيد نشده و صرفاً مقرر شده است كه دختر بايد به دادگاه مدني خاص مراجعه و با معرفي كامل مرد مورد نظر و شرايط نكاح و مهر از دادگاه كسب اجازه كند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه كه صلاح و مقتضي بداند رسيدگي نموده و اتخاذ تصميم مي كند.
منبع: www.lawnet.ir