تحليل و نقد ماده 816 قانون مدني

سيري در قانون مدني با تعمق در آن حکايت از ظرافت و دقت نويسندگان آن را در تدوين احکام مدني دارد. اين قانون عصاره انديشه والاي فقها است در عين حال از جريانهاي سده هاي اخير و تحولات حقوقي بيگانه در امان نمانده است ليکن اين را ما عار نمي دانيم بلکه آن را تکامل مي ناميم مشروط بر اينکه منطبق با اصول و قواعد حقوقي بومي گردد . با وجود اين نفوذ عناوين بيگانه در قانون مدني را، با همه وسواسي که نويسندگان اين قانون و تعصب نسبت به گذشته غني ايران در زمينه فقه و حقوق داشته اند، نمي توان انکار کرد. در تدوين بخش تعهدات نفوذ عناوين حقوقي بيگانه محسوستر است هر چند تسلط و آشنائي فراوان نويسندگان قانون مدني سدي حصين در راه نفوذ عقايد حقوقي خارجيان است با اين حال رخنه آنها اجتناب ناپذير است. تأمل در مواد 199، 200، 212،213، 246، 452، 483، 496، 467، 544، 626، 670، 682، 733، ۸۰۱، 803، 816، 837، 1212 نفوذ اين عناوين آميخته با مسامحه گري مقنن در تدوين مواد قانوني آشکار مي شود و همين امر باعث ترديد نويسندگان حقوقي و مجريان شده است که الفاظ مبهم و دوپهلو را بر کدام معني حمل کنند. اين مسامحه کاري عواقب مطلوبي ندارد گاهي اوقات بطلان عقد نتيجه مي دهد گاهي صحت. با وجود اين در بعضي مواد تعابيري به چشم مي خورد که در نگاه اول ممکن است حمل بر تسامح شود ولي با پرده گشائي از حقيقت نشان از ظرافت نويسندگان قانون دارد. يکي از اين مواد، ماده 816 قانون مدني است. در اين ماده مي خوانيم: « اخذ به شفعه هر معامله را كه مشتري قبل از آن و بعد از عقد بيع نسبت به مورد شفعه نموده باشد، باطل مي نمايد. »... آنچه در ماده به صورت نامتعارف جلوه مي کند قسمت اخير آن است. در اين ماده سبب بطلان عقدي که قبل از اخذ به شفعه منعقد شده است اعمال حق شفعه توسط شفيع عنوان شده است. مي دانيم که در حقوق ايران اسباب بطلان بايد حين تراضي موجود باشند و الا تآثيري در عقد نخواهند داشت يا دست کم موجب انفساخ عقد مي شود (مواد 387، 453، 483 ق.م ). چنان که مورد معامله عين معين باشد و هنگاه تراضي تلف شده باشد طبق ماده 361 ق.م بيع باطل است ولي چنانچه بعد از تراضي باشد ديگر ضمانت اجراي آن بطلان نيست بلکه بيع صحيح و نافذ است فقط در تلف قبل از تسليم يا خيار مختص مشتري، موجب انفساخ است. همچنين است در ماليت داشتن يا قدرت بر تسليم. در حالي که در اين ماده اعمال حق را موجب بطلان عقد سابق مي داند. در نظام حقوقي ايران بطلان زماني به کار مي رود که عقد از همان حين توافق باطل باشد يا به تعبيري دقيقتر، اين توافق تلاشي باطل براي انعقاد عقد است در اين نظام ممکن نيست عقدي صحيح واقع شود و بعد به علتي باطل شود. از طرفي در ماده 816 سبب بطلان عقد را اخذ به شفعه دانسته و از عبارت « باطل مي نمايد» ظهور در عارض شدن بطلان بعد از اعمال حق، بر عقد صحيح است همان که در نظام حقوقي ما پذيرفته نيست و منطبق با نظامهاي حقوقي بيگانه است. توضيح اينکه در نظام حقوقي ما بطلان مطلق است و قابل استناد در برابر همه اشخاص، بطلان نسبي عنواني بيگانه در حقوق ما است. بطلان نسبي يکي از نهادي است که مي تواند حکم ماده 816 قانون مدني را توجيه کند منتها با سابقه درخشان فقهي در حقوق ايران، اين لباس عاريتي را برانداز خود نمي دانيم و مصمم هستيم اين مواد را منطبق با قواعد و اصول حقوقي و فقهي خود تفسير کنيم تا هيچ نيازي به تمسک به بيگانگان احساس نشود. نويسندگان حقوقي در شرح اين ماده کمتر اشاره به قسمت آخر ماده نموده اند گوئي موءلفان مغمض ما چنان به اين شيوه مقنن خو گرفته اند که توجهي به اين مسائل در قانون مدني ننموده اند و مانند ساير مواد مذکور آن را حمل بر تسامح نموده اند آنچه حقير از آن بيزار است و اين گونه بازي با الفاظ را در خور نويسندگان تحليل گر نمي داند. به عقيده نگارنده در مورد اين ماده هيچ گونه تسامحي صورت نگرفته است بلکه بدون نياز به عناوين حقوق خارجي، کاملا منطبق با نظام حقوقي ما است.
آنچه در اين ماده جلب توجه مي نمايد اين است که معامله مشتري بر حصه خود از مال مشاع قبل از اخذ به شفعه آيا فاقد يکي از ارکان عقد است؟ آيا مشتري قبل از مشخص شدن وضعيت مال و تصميم شريک حق معامله بر آن مال را دارد؟ در صورت انعقاد عقد، آيا اين معامله باطل است يا صحيح است و بعد از اعمال حق شفيع باطل مي شود (قابليت ابطال- بطلان نسبي)؟ يا اخذ به شفعه کاشف از بطلان اين معامله است؟ يا مراد انفساح آن است که با تسامح بطلان ناميده شده است؟ يا اينکه معامله غير نافذ است و شفيع با تملک حصه شريک خود آن را رد مي نمايد؟ يا معاملات شريک در برابر شفيع قابليت استناد را ندارد؟...
هر يک از اين احتمالات ممکن است در برخورد با اين ماده به ذهن برسد مضافا بر اينکه حقوقدانان نسبت به اين ماده کمتر نظري ارائه داده اند و شايد علت آن اختلاف شديد فقها بر اين مسئله باشد با وجود اين پذيرش هر يک از اين احتمالات فقط جنبه نظري ندارد بلکه آثار عملي فراواني دارد که در خور توجه است... نويسنده در مقاله هر يک از فروض فوق با توجه به دلائلي که مي تواند آن را موجه جلوه دهد و نقد آنها، بررسي مي کند و به علت عدم طرح مفصل آنها در کتب حقوقي در حد وسع خود منبعي تفصيلي در نظر ندارد ( براي ديدن مباحثي در اين زمينه رجوع کنيد: مرحوم دکتر سيد حسن امامي. حقوق مدني جلد سوم. ص 31- دکتر ناصر کاتوزيان. ايقاع. ش 181)...
در مورد اينکه آيا مشتري مال مشاع حق دارد قبل از تصميم شريک، حصة خود را مورد معامله قرار دهد يا اينکه وي چنين حقي ندارد، پاسخ به اين مسئله باز مي گردد به اينکه آيا خود شريک نيز حق فروش حصه خود را به غير شريک دارد يا اينکه وي نيز چنين حقي ندارد و شريک وي در تملک اين حصه بر اجنبي مقدم است که بعد از انصراف وي از تملک حصه شريک خود، جواز بيع آن صادر مي شود. پاسخ اين مسئله روشن است و کسي ترديد در جواز و نيز صحت بيع ندارد، و با وجود ماده 813 ق.م بحث در اين زمينه مفيد به نظر نمي رسد. اما در اينکه مشتري نيز حق معامله بر مال خود را دارد ترديدها آغاز مي شود. از جهتي طبق ماده 30 ق.م هر مالک حق دارد هر گونه تصرف مشروعي در مال خود بنمايد مگر اينکه با مانع قانوني برخورد کند در نتيجه سلب هر حقي از شخص نسبت به ما يملک خود نياز به تصريح قانونگذار دارد از سوي ديگر فروش مال مشترک براي شريک در مبيع حق عيني شفعه ايجاد مي کند و همين حق مي تواند مانع تصرفات منافي با اين حق از طرف مالک باشد (مستنبط از مواد 793 و 794 ق.م). گذشته از اين که آيا شفعه يک حق عيني در معناي خاص است يا به تعبير بعضي بايد آن را در حکم حق عيني دانست، تمايل قانونگذار بر اينکه شريک را با خريدار نخست روبرو کند و ثمن مقرر در اولين بيع را براي تملک در نظر بگيرد و نيز بر عهده گذاشتن ضمان درک مبيع بر عهده مشتري (ماده 817 ق.م)، و حکم ابطال همه معاملات مشتري در نتيجه اخذ به شفعه (ماده 816 ق.م) نشان از اين است که مقنن خواسته است طرف شفيع را مشتري قرار دهد نه شخص ديگر و الا مي توانست آخرين مشتري را با شريک روبرو کند و حکم ابطلال معامله مشتري شريک را نمي داد. پس مشخص مي شود حق فروش براي مشتري قبل از تصميم شريک منافي با حق شفعه است در نهايت تصرفات حقوقي شريک از نفوذ حقوقي برخوردار نيست. اما پذيرش اين نظر مشکل است و با ظاهر ماده 816 ق.م نيز مخالف است چراکه در اين ماده از عدم نفوذ تصرفات مشتري در مبيع سخني نگفته است مضافا اين که اخذ به شفعه را سبب بطلان دانسته نه عدم حق تصرف در مال! مي توان دلايل اين ادعا را چنين بررسي کرد: اولا: در صورت عدم وجود حق تصرف به استناد حق عيني شفعه ضمانت اجراي آن بايد عدم نفوذ باشد نه بطلان،
دوما: در صورت انصراف شريک از اعمال حق خويش يا تراخي در اعمال و سقوط حق شفعه باز هم معامله مشتري بايد باطل باشد در صورتي که سببي براي بطلان آن نيست و قوانين نيز چنين نپذيرفته اند و ماده 816 ق.م اخذ به شفعه را سبب باطل شدن معامله مي داند پس در صورت عدم تملک مال توسط شفيع و يا سقوط و اسقاط حق شفعه، چه سببي براي بطلان بايد وجود داشته باشد؟ علاوه بر آن در قانون نيز تصرف منافي با حق شريک قبل از اعمال حق شفعه منع نشده است در صورتي که مقنن در مواد 460 ق.م تصرف مشتري شرطي را ممنوع نموده و همين حکم را در ماده 793 ق.م در مورد تصرف منافي حق مرتهن توسط راهن تکرار کرده است بدون اينکه در مبحث شفعه از آن سخني بگويد حال تکليف چيست و وضعيت تصرفات مشتري قبل از سقوط حق شفعه چيست؟
سوما: از طرفي نمي توان وضع مشتري حصه مشترک را با مشتري بيع شرط و راهن قياس نمود چرا که محدوديت در اعمال حق مشتري شرطي در مدت معين است نه نا محدود، و به همين علت سلب حق تصرف وي باعث جهل به ارزش مبيع و تضرر غير عادلانه وي نمي شود و در رهن نيز راهن مال را با اراده خويش وثيقه دين نموده است و عدم حق تصرف وي هر چند ممکن است بصورت نا معين باشد ولي اعاده اين حق با اراده خود راهن است که با پرداخت دين صورت مي گيرد و الا ضرر وي را مي توان مستند قاعده اقدام دانست و نياز به حمايتي نباشد ولي در اخذ به شفعه زمان عدم وجود حق تصرف در مبيع مشخص نيست ممکن است شريک در دسترس نباشد و آگاه از معامله نشود و آگاهي وي نيز ميسر نشود پس در اين صورت مشتري براي مدت نامعين حق تصرف در مبيع را ندارد و اين از ارزش مبيع مي کاهد و علاوه بر آن ضرري است نامتعارف بر مشتري که خلاف انصاف و عدالت است و نيز چنين وضعي ممکن است مستند بطلان بيع قرار گيرد و از طرفي پيدايش يا اعاده حق فروش نيز بر خلاف رهن در اختيار مشتري نيست بلکه در اختيار شريک است. هر چند قانون فوريت را در ماده 821 ق.م براي اعمال حق شفعه در نظر گرفته است ولي شروع آن منوط به آگاهي شريک است، و اين شرط عقلي هر اعمال حقي است شرطي که زمان تحقق آن مشخص نيست و ممکن است آگاه کردن شريک نيز ميسر نباشد. چه بسا معاملات متعددي بر آن مال واقع شود که شريک سالياني بعد آگاه شود و بخواهد حقش را اعمال کند: خود بخوان حديث مفصل از اين مجمل! و اگر حق تصرف براي مشتري نباشد در اين ساليان طولاني همه معاملاتش بايد باطل باشد نظري که پذيرش آن اگر منطقي باشد وجدان حقوقي آن را نخواهد پذيرفت... پس با وجود اين مسائل نگارنده بر اين باور است که حق تصرف در مبيع براي مشتري قبل از اخذ به شفعه بطور مطلق سلب نشده است که شرح آن در نتيجه بحث خواهد آمد.
بحث صحت معامله مشتري بر مبيع و بطلان آن بوسيله اعمال حق مختصري گذشت و دليل عدم پذيرش آن و مخالف بودن آن با اصول حقوقي ما گفته شد با اين وجود احتمالي است که بيشتر اساتيد بدون اينکه آن را بررسي کنند موضوع حکم ماده 816 ق.م دانسته اند و نيز گفته شده است که اخذ به شفعه معاملات مشتري را از آغاز باطل مي کند اين نظر بدين معني است که اعمال حق شريک کاشف از بطلان معاملات مشتري است فرضي که احتمال آن را بسيار مي رود ليکن بايد ديد آيا چنين وضعيتي را قانون ما و اصول حقوقي پذيرفته اند. آيا مي شود که حادثه خارجي موجب بطلان عقد باشد؟ استقراء در قانون مدني چنين صورتي را به ما نشان نميدهد، بيشترين تأثير يک حادثه خارجي در عقد انفساخ است آن هم در شرايط استثنائي و ويژه، مانند عقود اذني و عقودي که شخصيت قيد تراضي است و ممتنع شدن دائم اجراي عقود معوض در پاره اي موارد يا تلف قهري مال موضوع تمليک در عقود معاوضي قبل از تسليم : ( مواد: بند 2 م 51، 387، 453، 483، 496، 527، 529، 530، 551، بند 2 م 587، بند 2 م 588، 626، 628، 638، 649، 670، بند 3 م 678، 682، 683 و 954 قانون مدني – در مواد 626، 682 و 670 ق.م بجاي واژه انفساخ به تسامح از بطلان نام مي برد ليکن اين نحوه نوشتار نبايد مستند تأئيد نظري شود که به موجب آن عارض شدن عوامل بطلان بعد از انعقاد صحيح عقد نيز مي تواند موجب بطلان مي شود ). پس پذيرش بطلان در عقد صحيح منجز با وقوع حادثه خارجي چه منتسب به اراده شخص خارجي باشد چه قوه قاهره به معناي اخص باشد در قانون مدني مانندي ندارد و نه با اصول حقوقي مي خواند با اينحال بايد اين نظر را کمي تعديل کرد. اما آيا مي تواند اخذ به شفعه را موجب انفساخ معاملات مشتري دانست؟ گذشته از اينکه پديده اي ارادي، در قالب اعمال انشائي و عناوين قصديه با صدور از جانب غير به عبارتي ارادي بودن سبب انفساخ، مي تواند موجب منفسخ گرديدن عقدي شود، هر چند که استقراء در قانون مدني جواب منفي را خواهد گفت، بايد به مواد مربوط به حق شفعه رجوع کرد و ديد آيا قانون آثار انفساخ را در معاملات مشتري جاري مي داند. قاطع ترين پاسخ را ماده مورد بحث مي دهد چرا که صراحتا از بطلان معاملات مشتري بحث کرده است آثار انفساخ مانند مالکيت منافع براي مشتري معامله دوم و بعدي و نفوذ تصرفات حقوقي و احترام به تصرفات مادي آثاري است که مورد پذيرش مقنن قرار نگرفته است چنانچه از نحوه تدوين احکام مربوطه هويداست هر چند بحث انفساخ معاملات مشتري در فقه نيز طرفداراني دارد... فرض ديگري که ممکن است به ذهن برسد اين است که معاملات مشتري بر حصه مشاعي غير نافذ است (براي ديدن اين نظر رک مرحوم دکتر سيد حسن امامي. حقوق مدني. جلد سوم. ص 31) و شريک با اخذ به شفعه آنها را بطور ضمني رد مي کند و چنانچه در مدتي که بايد اعمال حق صورت بگيرد اقدام نکند يا تراخي نمايد و يا حق خود را اسقاط کند (ماده 822 ق.م) در اين صورت شريک بطور ضمني معاملات مشتري را تنفيذ مي نمايد و مطابق مقررات معاملات فضولي عمل مي شود. در اين فرض چند ايراد برطرف مي شود. اولين آنها ايراد عارض شدن بطلان بر عقد صحيح است که در اين فرض اخذ به شفعه رد معاملات مشتري است و موجب بطلان عقد غير نافذ مي شود که هيچ برخوردي با قواعد و اصول حقوقي نمي کند. و ايراد ديگر حمايت از مشتري و طرفين معامله با وي است که اميدي به نفوذ تصرفات خود دارند. مبناي عدم نفوذ نيز وجود حق عيني شريک بر مبيع است که تنافي اين حق با معاملات مشتري مي تواند مانع نفوذ تصرفات مشتري باشد نظري که از اين لحاظ هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد. آنچه پذيرش اين نظر را دشوار مي نمايد دلالت اخذ به شفعه بر عمل حقوقي «رد» است. مي دانيم رد يا تنفيذ عقد يک عمل حقوقي است که نيازمند قصد انشاء و اراده انشائي است و لازمه آن نيز التفات صاحب حق به وجود معامله غير نافذ است چنانچه وي ملتفت به وجود چنين معامله اي نباشد و اصلا در خاطرش نيز احتمال وجود چنين عقدي نگذرد چطور مي شود عمل وي ، تنفيذ يا رد ضمني عقدي شود که روح شخص نيز از آن با خبر نيست؟ منسوب کردن چنين وضعيتي به اراده شفيع نامتعارف است و لازمه اعمال حق وي نيز چنين نمي باشد. ممکن است براي توجيه اين دلالت به ماده 448 ق.م استناد شود که مقرر مي دارد: « سقوط تمام يا بعضي از خيارات را مي توان در ضمن عقد شرط نمود. » بدين توضيح که سقوط خيار يک عمل حقوقي است و بايد با التفات و آگاهي از وجود خيار انشاء شود و همانطور که اسقاط خياري بدون آگاهي از وجود يا عدم آن ميسر است تنفيذ يا رد معامله غير نافذ بدون علم به وجود آنها نيز صحيح است. اين استدلال با ظاهرش فريبنده اش نمي تواند ذهن را قانع کند. هر چند اسقاط خيار يک عمل حقوقي است و بدون آگاهي از وجود خياري مي توان آن را اسقاط کرد ليکن اين اسقاط با احتمال وجود خيار يا مقتضاي آن است و مسقط مي خواهد تمام نتايج و آثاري که به موجب خيار ايجاد مي شود چشم پوشي کند و به همين دليل است که بدون علم به وجود خيار اين اقدام را مي کند اما همين احتمال به وجود خيار و يا ايجاد آن در آينده کافي براي نفوذ عمل حقوقي است و از طرفي خود شخص سقوط خيار را انشاء مي کند در حالي که در فرض ما صاحب حق شفعه عمل رد يا تنفيذ را انشاء نمي کند بلکه عمل مادي يا حقوقي ديگري انجام مي دهد و دلالت آن بر رد و تنفيذ نياز به قرائن قاطع دارد و از طرف ديگر صاحب حق ممکن است علاوه بر عدم آگاهي از وجود معاملات مشتري، احتمال وجود چنين معاملاتي را نيز ندهد پس با چه قرينه اي مي توان رد يا تنفيذ را منسوب به اراده او نمود؟...
مشابه اين بحث در تحليل ماده 257 قانون مدني نيز مطرح مي شود در اين ماده مي خوانيم: «اگر عين مالي كه موضوع معامله فضولي بوده است قبل از اينكه مالك معامله فضولي را اجازه يا رد كند مورد معامله ديگر نيز واقع شود مالك مي تواند هر يك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در اين صورت هر يك را اجازه كرده و معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود. » در اين ماده نيز سبب بطلان معاملات اصيل را رد معامله اول توسط مالک مي داند منتها بايد توجه داشت که مبناي اين ماده بکلي با ماده مورد بحث متفاوت است چراکه در اين ماده اصيل بر مال غير معامله مي کند و اين معامله قطعا نفوذ حقوقي ندارد ليکن در فرض ما مشتري بر حصه خود معامله مي کند و لحن نگارش ماده فوق نيز موافق با اصل است. اما آنچه باعث تأئيد استدلالي که معاملات مشتري بر حصه خويش را غير نافذ مي داند و اخذ به شفعه رد آن، مي شود مبناي اين ماده است. سئوالي که بايد به آن پاسخ داده شود اين است که اگر رد يا تنفيذ يک عمل حقوقي است که انشاء کننده آن بايد ملتفت به وجود معامله مورد اجازه يا رد باشد يا دست کم احتمال وجود چنين قراردادي را بدهد در فرض ماده 257 ق.م که مالک معاملة اول را اجازه مي دهد ممکن است از وجود معاملات بعدي اصيل باخبر نباشد پس چگونه اجازه معامله اصيل تنفيذ معاملات بعدي مي شود و رد آن رد معاملات وي ! با اين وجود مبناي بطلان يا صحت معاملات اصيل بر مال غير نمي تواند عمل حقوقي اجازه يا رد مالک باشد. پس مبناي آن چيست؟
پاسخ تفصيلي به اين سئوال در تحمل اين گفتار نيست فقط مي تواند در انتقاد از دلالت اخذ به شفعه بر رد معامله مشتري موثر باشد. به نظر مي رسد مبناي صحت يا فساد معاملات اصيل اراده مالک بطور مستقيم نيست بلکه کاشفيت اجازه از اختيار و صلاحيت اصيل يا عدم آن در معامله بر مال است چنانچه از ماده 258 ق.م استنباط مي شود که آثار تنفيذ عقد به گذشته باز مي گردد يکي از اين آثار اعطاي صلاحيت به اصيل است و رد معامله اصيل توسط مالک کاشف از عدم صلاحيت وي. پس تصميم مالک نسبت به معامله فضولي و اثر آن نسبت به معاملات واقع شده به همان مال، ناشي از اثر مستقيم و بيواسطه اراده مالک نمي شود که به رد يا تنفيذ ساير معاملات بر آن مال تعبير شود بلکه اعطاي صلاحيت به معامل است و مبناي صحت يا بطلان معاملات اصيل بر مال غير وجود يا عدم وجود اين صلاحيت است نه تنفيذ يا رد مالک. پس با قياس اين مورد به نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري حصه مشاعي در رفع ايراد عدم دلالت اخذ به شفعه بر رد عقد غير نافذ، صحيح به نظر نمي رسد و نمي توان اين عقيده را توجيه کند. پس نظريه عدم نفوذ معاملات مشتري نيز نمي تواند ذهن ما را قانع کند بايد به دنبال مبناي ديگري بود تا حکم ماده مورد بحث روشن شود.
بعضي از حقوقدانان بعد از بررسي فروض مسئله و احراز فساد نظريات مذکور عقيده خود را در قالب عدم قابليت استناد معاملات مشتري در برابر شفيع اظهار کرده اند ( استاد دکتر ناصر کاتوزيان. ايقاع. ايقاع معين. شفعه. ش 181. ص 287 - ش ۱۳۷). گذشته ابهام مفهوم عدم قابليت استناد به عنوان يکي از ضمانت اجراهاي مدني در اعمال حقوقي و نامتعارف بودن آن در نظام حقوقي ما و پذيرفته نشدن آن به عنوان قاعده عمومي در تعهدات قراردادي، براي بکار بردن چنين عنواني نياز به صراحت قانونگذار داريم بگونه اي که قرينه هاي مخالف ظني در گرايش بسوي نظرات ديگر به وجود نيآورد چنانچه ماده 4 قانون نحوه اجراي محکوميتهاي مالي مصوب 1351 در زمان حکومت خود و نيز همان قانون مصوب سال 1377 چنين کرد. با اين وجود به نظر مي رسد ماده 816 ق.م مدني در راستاي وضع چنين حکمي نبوده است علاوه بر عدم صراحت اين ماده به عدم قابليت استناد معاملات شريک در برابر شفيع و گمنام بودن چنين ضمانت اجرائي، که جز در موارد ضرورت نبايد متمسک به آن شد، صراحت ماده در بطلان معاملات شريک در نتيجه اخذ به شفعه بطور مطلق، مانع از پذيرش نظر مذکور مي شود کما اينکه اعمال حق توسط شفيع و تأثير آن در معاملات معارض موجب ضمان مشتري بر عوض قراردادي در برابر طرف عقد است در واقع ضمان مشتري معاوضي است در حالي که طبق نظريه عدم قابليت استناد در توجيه حکم ماده مورد بحث ضمان مشتري در برابر طرف معامله بايد ضمان بدلي باشد که با عبارت « باطل مي نمايد ( توسط اخذ به شفعه ) » منتفي مي گردد و اين حکم با بکار بردن واژه بطلان ظهور در ضمان معاوضي دارد و نمي توان آن را شامل ضمان بدلي يا قهري دانست. اين نظر با اينکه بسياري از ايرادات حکم ماده 816 ق.م را برطرف مي نمايد نمي تواند قدرت نفوذ خود را از ظهور قوانين بگيرد و ديگر اينکه مشخص نيست سقوط حق شفعه در عدم قابليت استناد اين معاملات چه تأثيري مي گذارد و مبناي اين آثار چيست در نتيجه بايد دنبال مبناي ديگري براي حکم اين ماده بود.
از آنچه گفته شد و نظرات احتمالي که در توجيه حکم ماده 816 قانون مدني مطرح شد بايد دنبال نظري باشيم که ايرادات مطروحه را نداشته باشد علاوه بر آن با حکم ماده مورد بحث نيز تعارضي نداشته باشد و اصول و قواعد نظام حقوقي ايران را زير پا نگذارد. آنچه حقير برگزيده است مشابه نظري است که اخذ به شفعه را کاشف از بطلان معاملات مشتري مي داند ليکن به اين کاشفيت صورت ديگري مي بخشيم و بناي ديگري را براي توجيه آن در نظر مي گيريم. به نظر مي رسد با جمع اصول بايد تمامي معاملات مشتري بر حصه خود در مال مشاع و معاملات بعد از آن معلق باشد و معلق عليه سقوط يا اسقاط حق شفعه توسط شفيع باشد و با تحقق اين شرط است که مطابق قواعد عقد معلق موجب صحت عقد مي شود و عدم حصول معلق عليه که همان اعمال حق شفعه توسط صاحب آن است موجب بطلان عقد مي شود در واقع کاشفيت از بطلان عقد معلق از حين تراضي است. مي دانيم که در عقد معلق حصول منشأ عقد معلق بر شرطي است که با تحقق آن شرط عقد منجز مي شود و حقوق و تعهدات به دارائي طرفين مي پيوندند و عدم تحقق آن موجود نه چندان کامل را از ابتدا نابود مي کند و موجب بطلان و فساد آن مي شود گوئي از از آغاز هيچ اعتباري در عالم حقوق انشاء نشده بود. اين نظر بسياري از ايرادات و اشکالات را از بين مي برد و حکم ماده 816 ق.م را دقيقا مطابق با اصول حقوقي ما مي کند و هم حق شفعه شريک را محفوظ مي کند و مانع تجاوز به آن مي شود هم حق طرفين معامله مشتري در صورت سقوط حق شفعه حفظ مي کند و آنها را اميدوار به صحت عقد مي کند و باعث نفوذ کامل آن معاملات مي شود و هم رفع ضرر از مشتري و اطراف آن عقود را ممکن مي سازد و نيز از اجراي حکمي غير عادلانه جلوگيري مي کند: آنچه وجدان حقوقي را خشنود مي سازد. اين نظر را در توجيه ماده 460 قانون مدني نيز مي توان در راستاي اجراي عدالت اظهار داشت. اين ماده مي گويد: « در بيع شرط مشتري نمي تواند در مبيع تصرفي كه منافي خيار باشد از قبيل نقل و انتقال و غيره بنمايد. » ظاهر اين ماده از عدم وجود حق تصرفات حقوقي براي مشتري شرطي است هر چند تا پايان مدت بايع استرداد مبيع را نخواهد و اقدام به فسخ نکند ( البته اين عقيده در معاملات با حق استرداد موضوع قانون ثبت قابليت اجرا ندارد ). نظر برگزيده ما هم مي تواند مقصود مقنن در تدوين اين احکام را تأمين کند بدون اينکه کوچکترين تعارضي با آن داشته باشد و هم مي تواند حقوق کساني که نسبت به آن معامله نموده اند حفظ کند و از ورود ضرر ناروا به آنها جلوگيري کند و هم هيچ تعارضي با اصول حقوقي ندارد.