فقه و قانون نگارى(4)

3. تفسير قوانين انعكاس يافته از فقه
 

طرح مسئله: يكى از مشكلاتى كه از انعكاس فقه جزايى‏در قوانين موضوعه پيش مى‏آيد، مسئله تفسير قانون درجايى است كه قانون مبناى فقهى چون آيات يا روايت دارد.با چند مثال بحث روشن مى‏شود.
ماده 135 ق.م.ا مقرر مى‏دارد: «قوادى عبارت است ازجمع و مرتبط كردن دو نفر يا بيشتر براى زنا يا لواط. »سؤالى در مورد اين ماده مطرح مى‏شود و آن اين كه آياقوادى جرمى است مطلق يا مقيد؟ به عبارت ديگر اگرشخصى دو مرد يا مرد و زنى را براى عمل لواط يا زنا جمع‏كند ولى آنان به هر دليل مرتكب جرم نشوند، آيا بر عمل آن‏شخص قوادى صدق مى‏كند؟ يا زمانى به آن شخص قواد وبه عملش قوادى اطلاق مى‏شود كه آن دو نفر مرتكب لواطيا زنا بشوند؟ در اين زمينه دو رويكرد مى‏تواند مطرح باشد:يكى اين كه خود اين ماده را قطع نظر از مبانى فقهى آن وبدون الزام به مراجعه به آنها، تفسير كنيم؛ يعنى براى اين‏ماده ماهيتى مستقل در قبال مبانى فقهى قائل باشيم.رويكرد دوم آن است كه بدون تفسير خود اين ماده، بامراجعه به مبنا يا مبانى فقهى و براساس آنها، ماده مزبور راتفسير كنيم؛ يعنى در اين رويكرد براى ماده قانون ماهيتى‏تبعى در قبال مبانى فقهى قائل باشيم.
مثال ديگر در ماده 139 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «قذف‏نسبت دادن زنا يا لواط است‏به شخص ديگر.» سؤال اين‏است كه آيا نسبت دادن زنا يا لواط به ديگرى از طريقى غيراز لفظ و زبان، مثلا از طريق نوشته، اشاره، نقاشى و.. هم‏قذف محسوب مى‏شود يا اين كه قذف فقط با لفظ صورت‏مى‏گيرد؟ در اينجا باز همان دو رويكرد وجود دارد كه شايدنتيجه رويكرد اول (تفسير خود ماده) آن باشد كه قذف‏صدق مى‏كند و نتيجه رويكرد دوم (مراجعه به مبانى فقهى)آن باشد كه پاسخ منفى است و قذف صدق نمى‏كند. (37)
مثال سوم ماده 162 ق.م.ا است كه مقرر مى‏دارد: «هرگاه‏دو نفر يكديگر را قذف كنند، خواه قذف آنها همانند و خواه‏مختلف باشد، حد ساقط و هر يك تا 74 ضربه شلاق تعزيرمى‏شوند.» حال آيا اين ماده در خصوص موردى است كه دونفر همزمان يكديگر را قذف مى‏كنند يا شامل آنجا كه به‏نحو متوالى و با فاصله زمانى، همديگر را قذف كنند، هم‏مى‏شود؟
مثالها در اين زمينه فراوان است. در همه اين موارد دورويكرد مى‏توان داشت كه بازگشت آن دو به اين است كه آياقوانين موضوعه در قبال موازين و مبانى دينى، ماهيتى‏مستقل دارند يا وابسته و تبعى؟ بديهى است كه هر كدام ازاين دو رويكرد، آثار خاصى را به دنبال دارند. اگر بگوييم‏قوانين موضوعه ماهيتى مستقل دارند، در تفسير آنها الزامى‏به مراجعه به منابع فقهى نيست و در صورت مراجعه،الزامى به پذيرفتن آنها نيست و نمى‏توان براى تفسير قانون‏از مراجع تقليد استفتاء نمود، بلكه بايد قانون را با ضوابطى‏كه براى تفسير آن مشخص شده، تفسير كرد. اما اگر اعتبارتبعى براى قوانين قائل باشيم در اين صورت هيچگاه خودقانون مورد تفسير واقع نمى‏شود بلكه هميشه اين مبناى‏فقهى آن است كه تفسير و براساس آن، عمل مى‏شود و درنتيجه ممكن است‏بسيارى از اصول حقوقى مثل اصل‏تفسير مضيق قوانين كيفرى و اصل قانونى بودن جرم ومجازات و... ناديده انگاشته شود. نيز با توجه به قوانين‏موضوعه نمى‏توان قواعد نظام حقوقى را استخراج كرد بلكه‏براى اين منظور بايد به مبانى آنها مراجعه و بر اساس آنهانظام حقوقى را استخراج و تدوين نمود.
جواب: در پاسخ به سؤالات مطروحه بايد گفت قوانين‏موضوعه بر دوقسمند و در هر كدام پاسخ فرق مى‏كند: قسم‏اول آن دسته از قوانين هستند كه منبع مستقيم فقهى مثل‏آيات يا روايات ندارند، همچون تعزيرات و جرايم‏مستوجب مجازاتهاى بازدارنده. اين دسته كه بخش اعظمى‏از قوانين را تشكيل مى‏دهند ماهيتى مستقل دارند و اصولاچيزى وراى آنها نيست تا بگوييم ماهيتى تبعى دارند و لذا ازابتدا هم سؤال را به گونه‏اى طرح كرديم كه اين دسته ازشمول بحث‏خارج شود.
قسم دوم قوانينى هستند كه منبع فقهى دارند. در اين‏بخش چاره‏اى نداريم جز اين كه بگوييم اينها ماهيتى تبعى‏دارند؛ يعنى اين كه مفاد آيه يا روايت‏به صورت قانون‏منعكس شده، باعث استقلال قانون در قبال آيه يا روايت‏نمى‏شود. مستند ما اصل 4 ق.م.ا است كه مى‏گويد: «كليه‏قوانين و مقررات مدنى، جزايى، مالى، اقتصادى، ادارى، فرهنگى،نظامى، سياسى و غير اينها بايد براساس موازين اسلام باشد. اين‏اصل بر اطلاق يا عموم همه اصول قانون اساسى و قوانين و مقررات‏ديگر حاكم است.» اينكه لازم دانسته شده اطلاق يا عموم‏قوانين براساس موازين اسلام باشد يعنى اصل، موازين‏اسلام است.
تاكيد مى‏كنيم كه مرادمان از مبنا يا مبانى فقهى و نيزموازين اسلام، آيه، روايت، عقل و... است‏يعنى منابع اوليه‏احكام و متون فقهى در اين قسمت نمى‏گنجد. آنچه اصل‏است همان منابع اوليه‏اى است كه فقها در نگارش متون‏فقهى به آنها تمسك جسته‏اند. اين بحث ربطى به الهى وولايى بودن قوانين موضوعه ندارد. اينگونه نيست كه بنا برمبناى ولايى بودن، قوانين ماهيتى مستقل پيدا كنند و بنابرمبناى الهى بودن، ماهيتى تبعى. بر هر دو مبنا مى‏توان قايل‏به استقلال و تبعى بودن قوانين موضوعه شد.
در پايان يكى از دو كار زير براى جلوگيرى از اشتباهات‏پيشنهاد مى‏شود:
1. آن دسته از قوانين كه مبناى شرعى دارند با علامتى‏مشخص شوند تا قضات و حقوقدانان در تفسير آنها به‏تفسير خود ماده نپرداخته، بلكه سراغ منبع فقهى آن بروند.
2. سعى شود عين مبناى فقهى به صورت قانون نوشته‏شود تا قضات و حقوقدانان با اصل مبنا آشنا شوند و اگرتفسيرى هم لازم باشد، در واقع تفسير مبناى فقهى صورت‏پذيرد.
توضيح بيشتر اين كه كتب فقهى به دو شكل نوشته شده‏است. بعضى از آنها عين الفاظ روايات و قرآن را در خودمنعكس نموده‏اند كه از جمله اولين آنها، كتب المقنع نوشته‏شيخ صدوق است و از جمله آخرين آنها رساله علميه‏وعمليه‏اى است كه توسط آيت‏الله مشكينى به نام‏الفقه‏الماثور و الاصول المتلقاة تحرير شده است. (38) درمقابل، اكثر كتابهاى فقهى به اين شيوه نوشته نشده، بلكه‏مضامين روايى و قرآنى... را در قالبهاى عبارتى ديگر نوشته‏و اضافاتى به آنها ملحق كرده‏اند.
از اين دو راه حل، اولى بهتر است زيرا راه‏حل دوم درموارد زيادى با اصول قانون‏نويسى معارض است. بعلاوه‏مشكلات ترجمه دقيق الفاظ عربى به فارسى نيز مطرح‏است، مضافا اينكه تفسير مبانى فقهى خود داراى ضوابطى‏است كه با تفسير مواد قانونى تفاوتهاى جوهرى و اساسى‏داشته، انعكاس مبناى فقهى به صورت قانون و تفسير آن‏براساس ضوابط حقوقى نمى‏تواند تامين‏كننده تفسير مبانى‏فقهى باشد.
4. منابع لبى احكام و مشكل ناشى از تغيير زبان ازدليل لبى به لفظى‏گرچه ادله احكام شرعى در بسيارى از كتابها به كتاب،سنت، اجماع و عقل منحصر گشته ولى به واقع ادله احكام‏بيش از چهار تا است و امور ديگرى از قبيل شهرت، سيره‏عقلاء و گاه عرف و... نيز مى‏توانند مستند حكم شرعى‏باشند. هر حكمى و هر قانونى بايد مستند به حداقل يكى ازاين ادله باشد. اين ادله همسنگ و همتراز نيستند. در يك‏تقسيم كلى اين ادله به ادله لفظى و ادله لبى تقسيم مى‏شوند.منظور از ادله لفظى آنهايى است كه شارع مقدس با الفاظخاصى مطلبى را بيان كرده است‏يعنى قرآن و روايات ومنظور از ادله لبى آنهايى است كه لفظ خاصى ندارند و آنچه‏مهم است لب و عصاره آنهاست، حال هر لفظى كه‏مى‏خواهد آن را برساند و بر آن دلالت كند، فرقى نمى‏كند.مثل عقل و اجماع. ادله لفظى با ادله لبى تفاوت‏هاى‏بسيارى دارند از جمله اين كه ادله لفظى در صورت وجودشرايط قابل اطلاق هستند و اطلاق آنها مى‏تواند مستنداحكام زيادى باشد اما ادله لبى قابل اطلاق نيستند (39) زيرااطلاق فقط در عالم الفاظ جارى است.
حال مشكلى كه گاه ممكن است روى دهد اين است كه‏مبنا و منبع حكمى دليل لبى بوده است، اما به صورت‏مكتوب نوشته مى‏شود و آنگاه با آن همان برخوردى‏صورت مى‏گيرد كه با احكام به دست آمده از ادله لفظى؛يعنى فراموش مى‏شود كه مبناى اين قانون يك دليل لبى‏است و آنگاه تمام ويژگى‏هايى كه براى ادله لفظى است‏برآن بار مى‏شود.
براى نمونه تبصره 2 ماده 3 قانون تشديد مجازات‏مرتكبين ارتشاء و اختلاس و كلاهبردارى مقرر مى‏دارد: «درتمامى موارد فوق مال ناشى از ارتشاء به عنوان تعزير رشوه دهنده‏به نفع دولت ضبط خواهد شد و چنانچه راشى به وسيله رشوه‏امتيازى تحصيل كرده باشد، اين امتياز لغو خواهد شد.» مبناى اين‏تبصره «مصلحت‏» است و «مصلحت‏» خود دليل لبى است؛يعنى آيه و روايتى دال بر اين مضمون كه هرچه به مصلحت‏است انجام دهيد وجود نداشته، بلكه اين عقل است كه‏مى‏گويد هر چه مصلحت است‏بايد انجام پذيرد. مبناى‏مصوبات مجمع تشخيص مصلحت نظام، همانگونه كه ازعنوان آن پيداست، مصلحت است. اين ماده و اين تبصره‏چون به صورت مكتوب درآمده است ممكن است اشخاص‏از آن اطلاق بگيرند و در همه موارد مال رشوه را به عنوان‏تعزير رشوه دهنده به نفع دولت ضبط و امتياز ناشى از رشوه‏را لغو كنند. در حالى كه اگر راشى براى تحصيل حق خودمجبور به رشوه دادن باشد - كه از نظر شرعى هم بلامانع‏است - آيا مال رشوه بايد به نفع دولت ضبط شود يا به‏راشى مسترد گردد؟ آيا امتيازى كه حق راشى بوده اما مرتشى‏بدون گرفتن رشوه، حاضر به اعطاى آن نبوده بايد لغو گردد؟آيا تبصره 2 اطلاق دارد كه حكمش شامل اين موارد هم‏بشود؟ مسلما پاسخ منفى است و شاهد هم تبصره ماده‏592 ق.م.ا است كه در سال 1375 يعنى 8 سال پس از وضع‏قانون تشديد مجازات...، مقرر مى‏دارد: «در صورتى كه‏رشوه‏دهنده براى پرداخت رشوه مضطر بوده و يا پرداخت آن راگزارش دهد يا شكايت نمايد از مجازات حبس مزبور معاف خواهدبود و مال به وى مسترد مى‏گردد.»

نتيجه
 

گرچه فقه به عنوان نظام حقوق اسلام از زمره حقوق‏مدون است كه قانون در آن نقش بسيار مهمى ايفا مى‏كند، اما تفاوتهايى كه بين اين نظام و حقوق وجود دارد -همچون تفاوت در موضوع و قلمرو، ضمانت اجرا، ماهيت‏احكام، هدف، مرز بين اشخاص و منابع (40) و نيز مشكلاتى‏كه از انعكاس فقه در قوانين موضوعه پيدا مى‏شود، اين نكته‏را قويا تاييد مى‏كند كه «فقه را به ميدان عمل كشاندن و بر آن‏لباس قانون پوشاندن، هنر و فنى مستقل است كه نه هر فقيهى بدان‏متصف است و نه هر حقوقدانى بدان آشنا.» (41) اولين شرط اين‏هنر، آشنايى كامل با هر دو طرف مسئله يعنى فقه و حقوق‏است و ناآشنايى با هر يك، هدف و مطلوب را برآورده‏نمى‏سازد. صرف آشنايى با فقه ولى آگاه نبودن از اصول كلى‏حقوقى و ظرافتهاى آن باعث وضع قوانينى مى‏شود كه‏ديرى نمى‏پايد به صورت متروك درمى‏آيد. عدم آشنايى بافقه هم باعث اين توهم مى‏شود كه فقه نتواند در عرصه‏قوانين ظهور يابد و مشكلات جامعه را حل كند.
بجاست اين بحث را با كلامى از دكتر ناصر كاتوزيان به‏پايان برسانيم كه هر چند طولانى است ولى از لطافت وجذابيت‏خاصى برخودار مى‏باشد و با اندك تلخيص آن رانقل مى‏كنيم:
حقوق اسلامى از ديرباز يكى از منابع مهم نظام حقوقى در ايران‏بوده است. پس از تشكيل حكومت مشروطه و ايجاد مجلس‏قانونگذارى، از لحاظ نظرى حقوق و شرع، دو نظام جداگانه شد.ابتكار فرماندهى به حقوق رسيد و بازرسى و نظارت به شرع واگذارشد. منتها اين مرزبندى در عمل ثابت نماند. نظارت فقيهان برقانونگذارى ديرى نپاييد و هيچگاه به طور كامل استقرار نيافت. درنظم حقوقى دو موج اسلام‏گرايى و تجددخواهى گاه در هم‏مى‏آميخت و گاه از هم فاصله مى‏گرفت تا سرزمينى را در انحصارخود بگيرد. انقلاب 1357 نيروى پيروز را برگزيد. قانون اساسى‏جمهورى اسلامى به طور رسمى حقوق اسلامى را به صحنه زندگى‏آورد و ساير نهادهاى حقوقى را در خدمت اين آرمان گرفت. هدف‏قانون اساسى جمهورى اسلامى اين است كه اتحاد حقوق و مذهب‏را تحقق بخشد. با وجود اين، اين دو نظام را نمى‏توان در هم‏آميخت. ممكن است چندى قدرت در كنار اعتقاد بماند و براى اين‏همزيستى بهايى بپردازد ولى حاضر نيست در برابر آن به زانو درآيدو خود را فدا كند. منافع اين دو نهاد اجتماعى و روانى نيز يكسان‏نيست: يكى بر اجبار تكيه دارد و ديگرى به عشق، يكى عدل‏مى‏خواهد و ديگرى انصاف، يكى به مصلحت مى‏انديشد و ديگرى‏به حقيقت، يكى به رفتار اجتماعى مى‏پردازد و ديگرى به اخلاص،يكى به انسان متعارف قانع است و ديگرى به انسانى فداكار و شيفته‏حق مى‏انديشد. هر دو اطاعت مى‏خواهند ولى يكى اطاعت از دولت‏را فرمان مى‏دهد و ديگرى اطاعت از خداوند را. پس نبايد انتظاراتحاد قدرت و ايمان را داشت. بايد به همزيستى نيز قانع بود. همين‏اندازه نزديكى، هم از تلخى قدرت مى‏كاهد و هم ايمان را در زمره‏ارزشهاى اجتماعى مى‏آورد. تامين اين همزيستى نيز هدفى ساده ودر دسترس نيست، آرمانى است والا كه شرط دستيابى به آن‏رياضت و قناعت است... كه عشق اول نمود آسان ولى افتاد مشكلها. (42)

پي‌نوشت‌ها:
 

37) استفتايى در اين مورد از آيت‏الله فاضل لنكرانى شده است كه ذيلا نقل‏مى‏شود: «س - آيا رمى به قذف با لفظ است‏يا اگر كسى را به نوشته يااشاره قذف كند حد دارد؟
ج - قدر متيقن لفظ است والحدود تدرا بالشبهات بنابراين شامل اشاره ونوشتن نمى‏شود. ولى اگر اشاره يا نوشته متوجه شخص معينى باشد واو از حاكم شرع مطالبه مجازات كند، حاكم هر مقدار صلاح دانست او راتعزير مى‏كند.»
فاضل لنكرانى، آيت‏الله محمد: جامع المسائل بى‏تا، بى‏جا، اول ،1357، ج‏اول، ص 525.
38) چاپ اول اين كتاب توسط دفتر نشرالهادى در 1410 ه ق صورت گرفته‏است.
39) البته اجماعات معقددار قابل اطلاق هستندو شيخ انصارى به اطلاق‏معقد اجماع تمسك كرده است. از باب نمونه ر.ك به مكاسب، كتاب‏البيع، سنگى، موسسه مطبوعات دينى، قم بى چا، بى تا، ص 187،سطر 30.
40) تفاوتهاى فقه و حقوق به تفصيل در رساله كارشناسى ارشد اينجانب دردانشگاه مفيد با عنوان «سياست تقنين جزايى مطلوب براساس نظام‏قضايى اسلام‏» بيان شده‏اند.
41) قياسى، جلال‏الدين، ص 135.
42) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص 381 - 384.
تذكر اين نكته ضرورى است كه در عبارت ايشان بيشتر بين دين و حقوق‏مقايسه صورت گرفته تا بين حقوق اسلام و حقوق.
 

منبع: www.lawnet.ir