مفهوم مصلحت و جايگاه آن در نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ايران(3)

نقش مصلحت در تعارض احكام شرع
 

1. تعارض احكام
 

اصلى‏ترين وظيفه فقيه حاكم درجامعه اسلامى، همان اجراى قوانين و احكام شرعى است. در مقام اجراى احكام شرع، ممكن است كه گاهى باتعارض و اجمال احكام يا سكوت شرع در برخى از موضوعات روبرو بشويم. سكوت شرع را مى‏توان به همان موارد بلانص تعريف نمود. اما در مورد تعارض بايد گفت (محمدى، 1375، ص 335):
«هرگاه دو يا چند دليل متعادل در برابر يكديگر قرار گيرند، به‏طورى كه عرفا نتوان آنها را جمع كردو يكى ناسخ ديگرى نباشد، در اين صورت تعارض محقق است.
گاهى دو دليل در ظاهر با هم متعارضند، ولى يكى از آنها مرجحى دارد كه بدان سبب برديگرى مقدم داشته مى‏شود. اين صورت، از تعارض خارج است. و به همين سبب، باب تعارض را معمولا به دو بخش تقسيم مى‏كنند; تعادل و تراجيح. در بخش اول، از دو يا چند دليل بحث مى‏كنند كه هيچ يك برديگرى ترجيح نداشته باشد. و در بخش دوم، از تراجيح ومرجحات و اقسام آن بحث مى‏كنند.»
واقعيت اين است كه تعارض ميان ادله شرعى اندك است، زيرا تعارض يا تناقض در مرحله قانونگذارى و جعل است و بعيد مى‏نمايد كه شارع مقدس دو دليل متعارض يامتناقض را بطلبد. شايد به همين دليل، حكم تعارض در حقوق موضوعه با نظر علماى اصول و فقها تفاوت دارد. از اين‏رو، (محمدى، 1375، صص‏336-337):
«اين جمله مشهور كه: «الدليلان اذا تعارضا تساقطا»، اين از نظر حقوق موضوعه قابل قبول است. از نظر شرعى نيز على‏القاعده مى‏توان آن را پذيرفت، ولى اخبار و احاديث مختلف است. وهمين امر باعث اختلاف نظر اصوليين وفقها گرديده كه به‏طور خلاصه، بعضى معتقدند به تخيير، برخى معتقدند به احتياط در صورت امكان وگرنه تخيير، و گروهى معتقدند به توقف.»
اما همان‏طور كه يادآورى شد (محمدى، 1375، صص‏336-337):
«گاهى دودليل به ظاهر متعارضند، ولى پس از دقت و چاره‏جويى معلوم مى‏شود كه تعارض واقعى نيست، چه منظور از تعارض واقعى اين است كه شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر دو دليل را بخواهد. اما در مورد تعارض ظاهرى چنين نيست و خواستن هر دو ممكن است. اين موارد عبارتند از: تزاحم احكام، تخصيص، ورود، حكومت و جمع عرفى.»
مباحث مربوط به تزاحم و به‏طور كلى تعارض ظاهرى در علم اصول فقه، بسيار بيشتر از مباحث تعارض واقعى است. به‏طور كلى، اين يك قاعده اساسى در همه علوم است كه در مسائل و موضوعات همسنخ ياهمنوع، امكان تعارض كمتر است تا در مسائل و موضوعات متفاوت. تعارض واقعى ميان احكام زمانى بروز مى‏كند كه مسائل و موضوعات آن از يك نوع و سنخ نباشد. فقه شيعه تاكنون يك فقه فردى و شخصى بود، و براى مدت طولانى در قالب يك نظام سياسى و حكومت اجرايى قرار نداشت. در حالى كه حكومت‏به تعبير حضرت امام (ره)، فلسفه عملى تمام فقه به شمار مى‏رود.
فقه غير حكومتى يك فقه فردى و به اصطلاح حقوق موضوعه، از مقولات حقوق خصوصى است. وقتى كه يك نظام سياسى بخواهد اين فقه فردى را در قالب حكومت اجرا نمايد، زمينه‏هاى تعارض فراوانى ميان احكام داراى موضوعات فردى و احكام داراى موضوعات جمعى بروز مى‏كند. تا وقتى كه حكومتى در كار نباشد، اصلا دلايل جمعى و عمومى احكام شرع موضوعيت نمى‏يابد. حكومت، نماينده عموم است. حاكم، مفتى نيست كه فتوا بدهد، بلكه او با حكم حكومتى سروكار دارد. اين احكام، بايد متضمن منافع كلى و عمومى جامعه باشد.
متاسفانه فقه شيعه به دليل نداشتن تجربه كافى در امر حكومت، نسبت‏به كشف و استنباط احكام عمومى بسيار ضعيف بوده است. احكام عمومى و خصوصى شرع قاعدتا از يك سنخ نمى‏باشند. پس، امكان تعارض در اينجا قوى است. اجراى احكام عمومى، ممكن است كه احكام داراى موضوعات شخصى و خصوصى را تحت الشعاع قرار بدهد. در توجيه تقدم و اولويت احكام عمومى و حكومتى، بايد گفت كه چون در احكام عمومى اين تصرفات به نفع عموم و جامعه صورت مى‏گيرد، درنهايت همه از حقوق فردى خودشان ضمن حقوق جمعى بهره‏مند مى‏شوند. در اينجا، حقوق فردى اشخاص نفى نمى‏شود، بلكه حقوق فردى و شخصى، شكل جمعى و اجتماعى به خود مى‏گيرد. اينكه گفته مى‏شود تعارض در مرحله جعل و قانونگذارى است، به خاطر اين است كه هنوز به حكم نرسيديم و از ميان دو دليل متعارض و متعارف، بايد يكى را انتخاب كرد تا به حكم برسيم. در تزاحم دو حكم وجود دارد و همين نقطه تفاوت ميان تعارض و تزاحم است، كه اولى در مرحله جعل قوانين و دومى در مرحله اجراى آنهاست. نقطه اشتراك تعارض و تزاحم در اين است كه هر دوى آنها با استناد به مبانى جعل قوانين و قاعده اهم و مهم يا وجود يك مرجح خاص، يكى را برديگرى ترجيح مى‏دهند.

2. مفهوم و جايگاه مصلحت
 

قاعدتا مبانى احكام برخلاف ادله احكام، نمى‏تواند مثبت‏حق و تكليف باشد. ولى در اينجا، مبانى و دليل احكام، تقريبا يكسانند. مصلحت جزء مبانى احكام است، كه از دليل عقل و حجيت عقل به‏دست مى‏آيد. البته، اين مبانى در احكام عمومى كه موجب اولويت آنها مى‏شود، متكى بركليات و اصول شرعى است كه مطابق آنها اجتماع بر فرد يا افراد ترجيح داده مى‏شود. اولويت احكام عمومى بر احكام فردى، قسمى از احكام ثانويه شمرده مى‏شود كه تنها در صلاحيت فقيه و مجتهد حاكم جامعه است.

مجمع تشخيص مصلحت
 

1. نگاهى به نظام قانونگذارى جمهورى اسلامى ايران
 

مرجع قانونگذارى در جمهورى اسلامى ايران، مجلس شوراى‏اسلامى است. اصل هفتاد ويكم قانون اساسى، مجلس را مجاز به وضع قوانين در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسى مى‏داند. مطابق اصل نودو سوم قانون اساسى، همين مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار نخواهد داشت، مگر در باره تصويب اعتبارنامه‏هاى نمايندگان و نيز شش نفر حقوقدان اعضاى شوراى نگهبان كه از طرف رئيس قوه قضائيه به مجلس شوراى‏اسلامى معرفى مى‏شوند.
مطابق اصل نودو يكم قانون اساسى، وظيفه شوراى نگهبان پاسدارى از احكام اسلامى و قانون اساسى، از نظر عدم مغايرت مصوبات مجلس شوراى اسلامى با آنهاست. بنابراين از نظر سلسله مراتب در نظام قانونگذارى كشور، مى‏توان گفت كه شوراى نگهبان يك مرجع عالى در برابر مجلس است. آيا ممكن نيست كه ميان يك مرجع عالى و بالاتر، و مرجع زيردست آن اختلاف بروز كند؟ قانونگذار اوليه قانون اساسى درخصوص رابطه مجلس و شوراى نگهبان، اختلاف احتمالى ميان آنها و مرجع حل اختلاف، هيچ چيزى را پيش بينى نكرده بود. تعرض نكردن قانونگذار بدين موضوع، ممكن است‏به دليل احتمالات ذيل باشد:
اول، قانونگذار، شوراى نگهبان را يك مرجع عالى مى‏دانسته و حق هيچ‏گونه اعتراض و اصرارى براى مجلس در مقابل نظريه شوراى نگهبان قائل نبوده است تا اختلاف ميان دو نهاد موضوعيت‏بيابد. به عبارتى، شوراى نگهبان يك مرجع عالى و مسلط برمجلس است، ونظريه او قاطع و بلاتعقيب محسوب مى‏شود.
دوم، قانونگذار مرجع حل اختلاف ميان دو نهاد را مقام رهبرى مى‏دانسته، ولى به خاطر امكان استنباط اين حقيقت از روح قانون و اصول كلى قانون اساسى، آن را تصريح نكرده است. از آنجا كه نظام مبتنى بر اصل ولايت فقيه است و مطابق اصل پنجاه وهفتم قانون اساسى نيز قواى سه گانه نظام زير نظر ولايت مطلقه امر و امامت امت قرار دارند، و مجلس بدون شوراى نگهبان اعتبار ندارد، و شش نفر مجتهد اين شورا به وسيله رهبر انتخاب مى‏شوند، و شش نفر حقوقدان آن شورا نيز از طرف رئيس قوه قضائيه منصوب رهبر به آن معرفى مى‏شوند، پس مرجع حل اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، خودبخود مى‏بايست مقام رهبرى باشد.
در برسى اين دو احتمال بايد گفت كه احتمال دوم ضعيف است. اگر قانونگذار چنين نظرى مى‏داشت، حتما آن را بيان مى‏كرد. همچنين در اين نظر، به مرجع حل اختلاف احتمالى اشاره شده است، در حالى كه هنوز بحث‏برسر اين است كه آيا قانونگذار اصل احتمال و موضوعيت اختلاف را مى‏پذيرد؟ از آنجا كه موضوع اصل اختلاف برموضوع مرجع حل اختلاف مقدم است، بنابراين همان وجه اول اقوى است.

2. زمينه‏هاى تاريخى -قانونى طرح مصلحت در نظام جمهورى اسلامى ايران
 

زمينه ابتدايى مصلحت در نظام قانونگذارى ايران، تحت عنوان «ضرورت‏» شكل گرفت. زمانى كه قرار شد اين جريان رسما در اصول قانونى (قانون اساسى) وارد بشود، عنوان «مصلحت‏» جانشين «ضرورت‏» شد (مهرپور، 1372، ص‏48):
«قانون اراضى شهرى در مردادماه 1360 از تصويب مجلس شوراى اسلامى گذشت و براى اظهار نظر به شوراى نگهبان فرستاده شد. طبق اين قانون، كليه اراضى موات شهرى در اختيار دولت جمهورى اسلامى قرار مى‏گيرد و اسناد و مدارك صادره در مورد آنها فاقد ارزش قانونى است. در مورد اراضى باير نيز فقط صاحبان آن حداكثر مى‏توانند تا 1000متر در اختيار داشته باشند و آن را عمران و احيا كنند و حق فروش آن را ندارند مگر به دولت و با تقويم دولت. و مالكان اراضى باير و داير شهرى موظفند زمينهاى مورد نياز دولت و شهرداريها را باتقويم دولت، به آنها بفروشند. در مورد اول; يعنى اراضى موات، مشكل و اختلاف ماهوى وجود نداشت. ولى شق دوم و سوم كه آشكارا سلطه مالك را تهديد مى‏كرد، مورد بحث فراوان (شوراى نگهبان) واقع شد.»
بر همين اساس شوراى نگهبان طرح قانون اراضى شهر را مغاير شرع دانست و به شرح ذيل رد نمود (مهرپور، 1371، ج‏1، ص 48):
«...قسمتهايى از ماده «7و8» و تبصره‏هاى آنها و ماده «10» كه با اراضى باير و داير ارتباط دارد و مغاير با آيه كريمه:«لاتاكلوا اموالكم بينكم بالباطل الا ان تكون تجارة عن تراض‏»، و حديث‏شريف معروف: «لاتحل مال امرء مسلم الاعن طيب نفسه‏»، و قاعده: «الناس مسلطون على اموالهم‏» مى‏باشد، به نظر اكثريت فقها رد شد.»
اين قانون در شرايطى به وسيله مجلس شوراى اسلامى تصويب و از طرف شوراى نگهبان رد شد، كه اكثريت طبقات پايين جامعه در سراسر كشور بويژه شهرهاى بزرگ، از معضل زمين ومسكن در رنج‏بودند. مجلس اين قانون را از باب احكام ثانويه حكومتى تصويب كرده بود، وانتظار داشت كه شوراى نگهبان نيز بدين نكته توجه كند. واقعيت اين است كه ايرادهاى شوراى نگهبان به هنگام تصويب قانون، براى مجلس قابل پيش‏بينى بود. ولى - همان‏طور كه يادآورى شد - مجلس باعلم و آگاهى بدين موضوع و در مقام احكام ثانويه حكومتى، آن را تصويب كرد.
به دنبال رد شوراى نگهبان، نگارنده احتمال مى‏دهد كه مجلس چنين استنباط كرد كه شوراى نگهبان اصولا صلاحيت تصويب احكام ثانويه را براى مجلس قائل نيست. به همين دليل، مجلس طى نامه‏اى از حضرت امام (ره) در خواست كرد كه صلاحيت و حق تصويب احكام ثانويه را به مجلس واگذار كند. در هر حال، اختلاف ميان مجلس و شوراى نگهبان و مرجع حل اختلاف - كه قانونگذار آن را پيش‏بينى نكرده بود - عملى گرديد، و خودبخود مقام رهبرى اولين مرجعى بود كه بدان رجوع شد. امام خمينى نيز طى نامه‏اى، صلاحيت تصويب احكام ثانويه را به شرط كسب‏23 آراى نمايندگان مجلس و نيز لزوم تصريح به موقتى بودن آنها، به مجلس شوراى اسلامى واگذار كرد. به اين ترتيب، مجلس شوراى اسلامى طرح فوق‏الذكر را با اندكى جرح و تعديل، مجددا به شوراى نگهبان فرستاد. مهمترين اصلاحات در ماده يك طرح قانونى اراضى شهرى صورت گرفت. در اين ماده با استناد به برخى از اصول قانون اساسى، كمبود شديد مسكن براى طبقات محروم جامعه، نياز مبرم دولت‏به زمين و نيز اجازه حضرت امام خمينى(ره) مبنى بر صلاحيت مجلس در تصويب احكام ثانويه، تصريح شد كه طرح قانونى اراضى شهرى، براى مدت 5 سال «ضرورت‏» تشخيص داده مى‏شود. شوراى نگهبان اين بار نيز طرح قانونى اصلاح شده را رد نمود، به اين دليل كه (مهرپور، 1371، ج‏1، ص‏80):
«باتوجه به اينكه ضرورت مسكن در همه شهرها و بخشها در حدى كه مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، على‏السويه نيست، بلكه در بعضى نقاط اصل آن منتفى است و... حاكى از اين است كه ابعاد تشخيص مصلحت [ضرورت] در رابطه با اين قانون [اراضى شهرى] كامل نشده است.»
از پاسخ شوراى نگهبان چنين برمى‏آيد كه مسئله «ضرورت‏» يا «مصلحت‏»، حدود وضوابطى دارد. مصلحت و ضرورتى مى‏تواند به عنوان حكم ثانوى و حكومتى مجوز رفع يد از احكام اوليه باشد، كه موضوع آن مصلحت‏يا ضرورت مشمول عموم جامعه بوده باشد. مقصود از عموميت در قانون اراضى شهرى نيز عموميت مكانى معضل مسكن در سراسر كشور بوده است. به عبارت ديگر، حكم ثانوى حكومتى بايد متضمن نفع عمومى باشد و تازمانى كه به اين درجه نرسيده است، امكان رفع يد از احكام اوليه وجود نخواهد داشت.
سرانجام با اقناع شوراى نگهبان درباره عموميت و كليت معضل مسكن در سراسر كشور، قانون اراضى شهرى تصويب شد. بعد از اين قانون، مهمترين قانونى كه مباحث گسترده‏اى را موجب شد و اختلاف ميان دو نهاد مجلس و شوراى نگهبان را پديد آورد، قانون كاربود. هدف از قوانين كار، تنظيم و تنسيق روابط كارگر و كارفرما در نظام جديد توليد و كار بود. در اين قوانين الزامهايى بر دوطرف قرارداد كار تحميل شد. از همان آغاز طرح اين قانون، شبهاتى مطرح شد كه آيا اين قبيل مداخلات والزامهاى دولت مشروع است؟ زيرا براساس مبانى فقهى، رابطه كارگر و كارفرما يك قرارداد خصوصى محسوب مى‏شود (مهرپور، 1372، ص‏54):
«در مشروعيت اين امر شبهه و اشكال وجود داشت و راه‏حلى كه براى رفع اين اشكال اتخاذ گرديد، اين بود كه اين الزام در قبال خدماتى كه دولت‏به افراد مى‏دهد، قرار داده شود.»
مجلس نيز براى گريز از شبهه مذكور، در ماده يك مصوبه خودش به راه حل فوق استناد كرد و آن را به شوراى نگهبان ارسال نمود. شوراى نگهبان نيز به استثناى ماده يك فوق‏الذكر، ساير مواد قانون‏كار را مغاير با شرع اعلام نمود. خالفت‏شوراى نگهبان، موجب شكل‏گيرى مباحث نظرى بسيار مهمى درباره احكام حكومتى و شرايط آن شد. واقعيت اين است كه تكرار اين مباحث‏بعد از طرح و تصويب طرح قانونى اراضى شهرى، دور از انتظار مى‏نمود، زيرا پس از پذيرفته شدن احكام حكومتى ونقش آن به عنوان يك فرمول كلى، ديگر لزومى براى بحث در باره تك‏تك طرحها و قوانين مشمول موضوع احكام حكومتى نخواهد بود.اين موضوع، همان چيزى بود كه حضرت امام‏قدس‏سره انتظار داشتند كه شوراى نگهبان بدان توجه كند حضرت امام‏قدس‏سره نسبت‏به نقش احكام ثانوى حكومتى معتقد بودند (امام خمينى،1377، ج‏21، ص‏98):
«مسئله‏اى كه در قديم داراى حكمى بوده است، به ظاهر همان مسئله در روابط حاكم برسياست و اجتماع واقتصاد يك نظام، ممكن است‏حكم جديدى پيدا كند. بدان معنا كه با شناخت دقيق روابط اقتصادى و اجتماعى و سياسى، همان موضوع اول كه از نظر ظاهر با قديم فرقى نكرده است، واقعا موضوع جديدى شده است كه قهرا حكم جديدى مى‏طلبد. »
درباره رابطه كارگر و كارفرما در قانون كار نيز مى‏توان گفت كه اين رابطه در شرايط فعلى، با رابطه متعارف اجير و موجر مطروحه در فقه گذشته ما تفاوت دارد. در قديم رابطه اين دو، يك رابطه ساده مبتنى برآزادى اراده دوطرف و توافق آنها و عرف بود. اما امروزه جذب و به‏كارگيرى نيروى كار و نيز اشكال وموضوعات كار، بسيار متنوع و پيچيده شده است; و عوامل متعدد داخلى و خارجى برآن تاثير مى‏گذارند.
تحت تاثير همين عوامل و شرايط، بسيارى از موضوعات حقوق موضوعه نيز كم‏كم تغيير شكل داده واز دايره حقوق خصوصى وارد حقوق عمومى شده‏اند. در حقوق عمومى، هميشه يك طرف قضيه دولت است. بديهى است كه هر جا موضوع دولت در كار باشد، الزام و اجبار دولتى نيز به دنبال آن خواهد بود; البته، الزام و اجبارى كه به دنبال تامين و اجراى نفع عمومى است. عمومى كردن حقوق خصوصى، امروزه مورد توجه حقوقدانان كشورهاى توسعه يافته صنعتى است. نحوه فعاليت‏شركتهاى بزرگ و واحدهاى توليدى بزرگ، بويژه شركتهاى عظيم چند مليتى، كه گاه تا هزار شركت و دفتر در سراسر جهان دارند، حقوق خصوصى را عمومى كرده است; زيرا در اداره اين واحدها، جدا كردن اين حقوق از يكديگر كار مشكلى است. با شكست مفهوم كامل فردپرستى و فرو ريختن بت مالكيت فردى و شناخت‏يك مالكيت دسته جمعى براى سهامداران شركتهاى سهامى، حقوق خصوصى به حقوق عمومى تبديل شده است و روز بروز دامنه آن گسترده مى‏شود. هر چه شركت‏سهامى بيشتر توسعه يابد، مالكيت دسته جمعى‏تر مى‏گردد، زيرا شركت‏سهامى مركز تجمع سرمايه است و مالك اين سرمايه هم خود شركت‏سهامى يا شخصيت‏حقوقى است كه تشكيل دهنده آن، گروهى از اشخاص است (فرشاد،1336، ص‏165).
اينها حقايقى است كه انتظار مى‏رفت تا شوراى نگهبان به آنها توجه كند. در هر حال، قانون كار سالها ميان اختلاف مجلس و شوراى نگهبان، سرگردان مانده بود. در اين مدت، حضرت امام(ره) به مناسبتهاى مختلف براهميت مسئله مصلحت و ضرورت در اداره امور نظام اسلامى تاكيد كردند. سرانجام به دستور امام‏قدس‏سره، مجمع تشخيص مصلحت نظام تشكيل شد. از متن اين دستور چنين برمى‏آيد كه ايشان به تشكيل اين مجمع بى‏علاقه بودند، و انتظار داشتند كه مراجع ذى‏ربط با درك ضرورت واهميت موضوع مصالح نظام، اختلاف با مجلس را خاتمه دهند. اگر چه اين تاكيدها زمينه‏هاى مباحث علمى نظرى فراوانى را در درون نظام فراهم كرد، و ليكن هيچگاه موجب عدول شوراى نگهبان از نظرياتش نگرديد. اين مجمع تا زمان بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، جايگاه قانونى معينى در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران نداشت. به دنبال اصلاحات قانون اساسى، شوراى بازنگرى قانون اساسى در سال 1368، اصل 112 قانون اساسى را به مجمع تشخيص مصلحت نظام اختصاص داد. در اين اصل آمده است:
«مجمع تشخيص مصلحت نظام براى تشخيص مصلحت در مواردى كه مصوبه مجلس شوراى اسلامى را شوراى نگهبان خلاف موازين شرع و يا قانون اساسى بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شوراى نگهبان را تامين نكند، ومشاوره در امورى كه رهبرى به آنان ارجاع مى‏دهد و ساير وظايفى كه در اين قانون ذكر شده است، به دستور رهبرى تشكيل مى‏شود.»
نكته بسيار مهم درباره اين اصل، آن است كه آيا در همه مواردى كه مصوبه مجلس از طرف شوراى نگهبان مغاير با موازين شرع و قانون اساسى اعلام مى‏شود، مسئله مصلحت موضوعيت مى‏يابد به عبارت ديگر، آيا به محض بروز اختلاف، مسئله مصحلت موضوعيت مى‏يابد؟ چرا قانونگذار مى‏گويد كه وظيفه مجمع براى تشخيص مصلحت، در مواردى است كه شوراى نگهبان مصوبه مجلس را مغاير با موازين شرع و قانون اساسى بداند؟ اجمالا، بايد گفت كه قانونگذار اصل را برحجيت نظر شوراى نگهبان قرار داده است. واقعيت اين است كه هر مصوبه‏اى كه از طرف شوراى نگهبان رد مى‏شود، موضوع مصلحت نمى‏باشد. زمانى موضوع مصلحت فرض مى‏شود، كه مجلس ادعا كند و بر مصوبه اعاده شده‏اش از سوى شوراى نگهبان اصرار نمايد; و در مقابل، شوراى نگهبان نيز منكر آن شود. البته، اين ادعاى مجلس يك ادعاى حقوقى به معناى خاص نيست، كه محتاج اثبات از طرف مجلس باشد. قانونگذار به محض اختلاف، تشخيص را برعهده مجمع تشخيص مصلحت نهاده است.
منبع: www.lawnet.ir