ضمان معاوضى(1)

چكيده
 

با تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى يا ريسك ناشى از تلف يا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏يابد ولى قبل از تسليم، با وجود انتقال مالكيت، اين ضمان بر عهده فروشنده باقى است. در توجيه اين قاعده كه مشهور به «تلف مبيع قبل از قبض‏» مى‏باشد، نظريه‏هاى گوناگونى مطرح شده است كه از لحاظ عملى آثار متفاوتى را در پى دارد. اين مقاله با ارزيابى اين نظريه‏ها، در صدد يافتن مبناى حقوقى متناسب با ماهيت قاعده مذكور است.

مقدمه
 

به طور مسلم در تمام سيستم‏هاى حقوقى، با تسليم مورد معامله به خريدار، ضمان معاوضى و ريسك ناشى از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال مى‏يابد و از اين پس همانطور كه مال در تحت‏حاكميت و سلطه خريدار بوده و او هر گونه كه بخواهد مى‏تواند تصرف مادى يا حقوقى نموده و از منافع آن بهره‏مند شود. تلف يا هر گونه خسارت وارد بر مال نيز بر عهده او خواهد بود. زيرا پس از تسليم مبيع به خريدار، مفاد عقد بيع به نحو كامل به اجرا درآمده و حوادث بعدى به فروشنده مربوط نيست. و در نتيجه خريدار بايد ثمن را در صورتى كه نپرداخته است‏بپردازد.
با اين وجود، در مواردى كه خريدار به طور اختصاصى حق فسخ عقد بيع را دارا باشد، مانند آنكه درعقد بيع خيار شرط يا حيوان يا مجلس، تنها به نفع خريدار وجود داشته باشد (2) و يا آنكه طرفين در ضمن عقد، توافق نمايند كه در مواردى با وجود تسليم مبيع، مسؤوليت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در اين صورت با وجود تسليم مبيع، ضمان معاوضى بر خريدار تحميل نمى‏شود و تلف بر عهده فروشنده باقى است و با تلف مبيع، در صورتى كه خريدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است. (3)
اما در صورتى كه پس از انعقاد عقد، مبيع تسليم خريدار نشود و قبل از تسليم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضى به خريدار و يا عدم انتقال آن و باقى ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سيستم‏هاى مختلف حقوقى اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقاى ضمان معاوضى فروشنده يا انتقال آن به خريدار و توجيه هر يك از اين دو، نظريات مختلفى مطرح شده كه قبل از تحليل حقوقى ماهيت ضمان معاوضى، اشاره به آنها ضرورى مى‏نمايد. بر اين اساس، پس از طرح نظريه‏هاى گوناگون پيرامون انتقال ضمان معاوضى، ماهيت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده قبل از تسليم و مبانى و شرايط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بيع به ترتيب زير مورد گفتگو قرار مى‏گيرد.

گفتار اول - انتقال ضمان معاوضى
 

درباره انتقال ضمان معاوضى قبل از تسليم مبيع، ديدگاههاى متفاوتى وجود دارد كه مهمترين آنها به قرار زير است:
1 - با انعقاد عقد بيع، مالكيت مبيع به خريدار منتقل مى‏شود و همراه با انتقال مالكيت ضمان معاوضى نيز به او منتقل مى‏گردد. بنابراين در صورت تلف يا خسارت مبيع، تنها خريدار به عنوان مالك بايد تحمل خسارت مال خويش را بنمايد ولو اينكه قبل از تلف به او تسليم شده باشد. به عبارت ديگر، تسليم نقشى در انتقال ضمان معاوضى ندارد و به محض انعقاد عقد، مالكيت و ضمان معاوضى به خريدار انتقال مى‏يابد. مگر آنكه طرفين عقد بيع به گونه ديگرى توافق نموده باشند. اين نظريه در حقوق انگليس و آمريكا و فرانسه پذيرفته شده است. (4) طبق اين نظر، همين كه مبيع به خريدار منتقل شد، همانطور كه او مالك عين و منافع آن مى‏شود و حق هر گونه تصرف مادى يا حقوقى دارد، در صورتى كه قبل از تسليم تلف شود خسارت آن رانيز بايد به دوش كشد و مسؤوليت او در برابر فروشنده نسبت‏به پرداخت ثمن باقى است و در صورتى كه نپرداخته است‏بايد بپردازد.
2 - هر چند به صرف انعقاد عقد بيع، مالكيت منتقل نمى‏شود ولى با اين وجود ضمان معاوضى يا مسؤوليت تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مى‏شود، زيرا بموجب عقد فروشنده بايد مبيع را تسليم خريدار بنمايد و خريدارى كه از سود احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود بايد زيانهاى ناشى از تلف را نيز تحمل نمايد. بر اين اساس گرچه تا تسليم صورت نگيرد مالكيت‏خريدار به طور قطعى محقق نمى‏شود ولى چون در صورت تسليم از منافع آن بهره‏مند مى‏گردد، تلف پيش از تسليم نيز بر عهده او قرار مى‏گيرد وبايد ثمن معامله را به فروشنده بپردازد. اين نظريه ريشه در حقوق رومى داشته و در بند 1 ماده 185 قانون مدنى سويس نيز پذيرفته شده است. در فقه عامة بخصوص فقه، مالكى و حنبلى نيز همين نظريه مورد توجه قرار دارد. (5) اين فقهاء با استناد به قاعده «من له الغنم فعليه الغرم‏» يا «الخراج بالضمان‏» گفته‏اند كه هر كس از سود چيزى برخوردار شود بايد تحمل خسارت نيز بنمايد. در عقد بيع نيز چون خريدار از منافع احتمالى مورد معامله برخوردار مى‏گردد بايد تحمل خسارت ناشى از تلف و يا نقص آن را نيز بنمايد.
3 - انعقاد عقد به تنهايى موجب انتقال مال نمى‏شود وانتقال منوط به تسليم آن است و تا تسليم صورت نگيرد انتقال مال و ضمان معاوضى به خريدار صورت نمى‏گيرد. به عبارت ديگر پيش از تسليم مبيع در ملكيت فروشنده است و با تسليم انتقال مى‏يابد و به تبع آن ضمان معاوضى نيز از عهده او به عهده خريدار منتقل مى‏گردد. بموجب اين نظريه كه در حقوق پاره‏اى كشورها نظير آلمان، اتريش، لهستان پذيرفته شده و در فقه اماميه نيز از سوى برخى فقهاء احتمال آن داده شده است، هر گاه مبيع قبل از تسليم به خريدار در اثر حوادث قهرى تلف شود در ملكيت فروشنده تلف شده و خريدار مسؤوليتى در برابر او براى پرداخت ثمن ندارد. زيرا مبيع با وجود انعقاد عقد، همچنان در ملكيت فروشنده باقى مانده و در اثر عدم تسليم به خريدار منتقل نشده است. (6)
4 - با تشكيل عقد بيع، انتقال ملكيت‏يا تمليك صورت مى‏گيرد و مبيع به خريدار و ثمن به فروشنده تعلق مى‏يابد، ولى با اين وجود، قبل از تسليم مبيع به خريدار، ضمان معاوضى يا خطر ناشى از تلف مبيع بر عهده فروشنده باقى است، و خريدار در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غير اين صورت تكليفى در پرداخت ندارد. اين نظريه در فقه اماميه و به تبع آن در قانون مدنى ايران و نيز در كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا مصوب 1980 وين پذيرفته شده و حتى گروهى از نويسندگان فرانسوى نيز بر خلاف ماده 1135 قانون مدنى اين كشور اين نظريه را ترجيح داده‏اند.
قانون مدنى ايران در ماده 387 مقرر داشته است:
«اگر مبيع قبل از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع، تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشترى مسترد گردد مگر اينكه بايع براى تسليم به حاكم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد كه در اين صورت تلف از مال مشترى خواهد بود.»
مفاد اين ماده در بسيارى از كتب فقهى به استناد قاعده تلف مبيع قبل از قبض و ادله ديگر آمده است. در كنوانسيون بيع بين‏المللى كالا تصريح شده است كه ضمان معاوضى قبل از تسليم بر عهده فروشنده بوده و هنگامى به خريدار منتقل مى‏شود كه كالا را قبض نمايد. و در صورتى كه فروش متضمن حمل كالا نيز باشد و فروشنده ملزم به تسليم آن در محل معينى نباشد، اين ضمان وقتى به خريدار انتقال مى‏يابد كه مطابق قرارداد به اولين متصدى حمل جهت ارسال به خريدار تحويل شود. و در صورتى كه فروشنده ملزم به تسليم كالا به متصدى حمل در محل معين باشد، زمانى كه كالا در همان محل معين به متصدى حمل تسليم شود، ضمان معاوضى به خريدار انتقال مى‏يابد. بنابراين جز در موردى كه طرفين برخلاف اين قاعده توافق نمايند، ضمان معاوضى يا ريسك ناشى از تلف مبيع قبل از تسليم بر خريدار تحميل مى‏شود. (7)
موافقت نامه بين‏المللى راجع به خريد و فروش اشياء منقول مصوب 1964 نيز اگر چه درماده 8 تمليكى يا عهدى بودن عقد بيع را تابع قوانين داخلى كشورها اعلام نموده است ولى در ماده 97 تصريح نموده كه در هر حال ضمان معاوضى از تاريخ تسليم مبيع به خريدار منتقل مى‏گردد و قبل از آن بر عهده فروشنده است.
نظريه اخير (كه در فقه اماميه مورد اتفاق نظر است (8) و ماده 387 قانون مدنى در خصوص عقد بيع آنرا به طور صريح پذيرفته و در عقود معاوضى ديگر مانند اجاره، جعاله، مزارعه، قرض نيز بدون ذكر نام ضمان مورد قبول واقع شده است) (9) از لحاظ منطق حقوقى و عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين و بناى عقلاء كه مورد تاييد روايات نيز واقع شده، بر سه نظريه پيشين ترجيح دارد زيرا
اولا - صرف انتقال مالكيت‏بدون آنكه خريدار به مبيع دست‏يابد موجب ضمان معاوضى نمى‏شود زيرا در عقود معاوضى، انتقال مال يا قبول تعهد، تعهد به تسليم و اجراى تعهد را نيز در پى دارد و با اين انگيزه عقد تشكيل مى‏شود و تا زمانى كه موضوع عقد تسليم به خريدار نگردد تحميل ضمان معاوضى يا خسارت ناشى از تلف با عدالت معاوضى و خواست مشترك طرفين سازگار نيست‏به عبارت ديگر، التزام فروشنده به تسليم مبيع جزء مفاد عقد بوده و با از بين رفتن آن زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مى‏رود و بقاى تعهد خريدار براى پرداخت ثمن بر خلاف خواست مشترك آنهاست چرا كه انتقال مالكيت‏به تنهايى انتظار او را برآورده نمى‏سازد و با روح قرارداد مغاير است. از سوى ديگر استدلالى كه برخى فقهاء اماميه و روميان در تاييد نظريه دوم داشتند برخلاف ادعاى ايشان، نوعى بى عدالتى معاوضى است زيرا اگر به فرض، خريدار از افزايش قيمت مبيع و يا منافع احتمالى آن بهره‏مند مى‏شود، زيانهاى ناشى از كاهش قيمت نيز بر او تحميل مى‏گردد و نمى‏توان به اين استناد مسؤوليت تلف قبل از تسليم را نيز بر دوش او گذاشت.
ثانيا - عقد بيع در حقوق اماميه و نظام حقوقى ايران و كامن لاو فرانسه طبق ماده 1138 قانون مدنى اين كشور، تمليكى است و بر اين اساس به محض تشكيل عقد، مورد معامله به طرف مقابل منتقل مى‏شود، گرچه تسليم آن با تاخير صورت گيرد. بدين جهت نظريه سوم كه انتقال مالكيت و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم دانسته، در اكثر سيستم‏هاى حقوقى و بخصوص در حقوق ما قابل پذيرش نبوده و با مقتضاى عقد بيع كه اثر مستقيم آن تمليكى بودن است مغايرت دارد.
بنابراين نظريه چهارم كه عقد بيع را تمليكى ولى انتقال ضمان معاوضى را منوط به تسليم مى‏داند از منطق قوى برخوردار است و قانون مدنى ما از آن تبعيت نموده است. وليكن در عين حال باقى ماندن ضمان معاوضى برعهده فروشنده، نياز به تحليل جداگانه‏اى دارد كه در قسمت بعد به بررسى آن مى‏پردازيم.

پي نوشت ها :
 

1) دانشجوى دكترى حقوق خصوصى.
2) ماده 453 ق. م. ا مقرر مى‏دارد: «در خيار مجلس و حيوان و شرط اگر مبيع بعد از تسليم و در زمان خيار بايع يا متعاملين تلف يا ناقص شود برعهده مشترى است و اگر خيار مختص مشترى باشد تلف يا نقص به عهده بايع است.»
3) در منابع فقهى ر.ك: شيخ مرتضى انصارى، المكاسب، ص 313; ميرزا حسن، بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 65 به بعد; مير عبدالفتاح، حسينى مراغى، العناوين، ج 2، چاپ اول، مؤسسه نشر اسلامى، 1418 ه. ق، ص 454; و ساير منابع فقهى.
در نظام حقوقى كامن لارك به:
G. H. Treitel Law of contract,london sweet & maxwell, 1995, p. 783 sale of goods Act. 1979,S.18 and 20.
ودركنوانسيونهاى‏بين‏المللى‏ر.ك
Viena convention on the international sale of goods , 1980,Art . 66-69.
4) در حقوق انگليس ر.ك:
G. H. Treitel ,op. cit. ,p. 783; Chitty , contracts V.2,N.4209.
در حقوق فرانسه به ماده 1138 قانون مدنى و در حقوق آمريكا به قانون تجارت متحد آمريكا مراجعه شود.
5) ر.ك:
6. Planiol et ripert Traite pratique de Driotcivil francais,2 T.,par paul Esmein ,N. 414.
علامه حلى، تذكرة الفقهاء، چاپ قديم، ج 1، احكام قبض; سيد على طباطبايى، رياض المسائل، ج 1، احكام قبض به نقل از احمد بن حنبل و پيروان مالك ابن انس.
6) قانون مدنى آلمان، ماده 429 و 426; قانون مدنى اتريش، ماده 1021 و 1051; قانون مدنى لهستان، ماده 548، به نقل از دكتر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ص 204 و نيز شيخ طوسى، المبسوط، به نقل از: ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 63; محمد موسوى بجنوردى، قواعد فقهيه، چاپ دوم، نشر ميزان، ص 291.
7-The vienna convention, Art 66-69.
و در كتب فقهى به شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص 313 به بعد; امام خمينى، كتاب بيع، ج 5، ص 380; سيد ابوالقاسم خويى، مصباح الفقاهة، ج 7، ص 600 و ديگر كتب مربوطه مراجعه شود.
8) ر.ك: منابع فقهى از جمله: محقق حلى، شرايع الاسلام، چاپ دارالهدى، قم، ص 278; شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، ص 83 به بعد; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 313; سيدابوالقاسم خويى، همان، ج 7، ص 600 به بعد; ميرزا حسن بجنوردى، القواعد الفقهيه، ج 2، ص 63 به بعد; مير عبدالفتاح حسينى مراغى، العناوين، ج 2، ص‏454.
9) مواد 483، 496، 567527، 649 قانون مدنى.

منبع:www.lawnet.ir