صلح و جعاله(3)

خلا موجود در عقود مشاركتى درقانون بانك دارى بدون ربا
 

با بررسى عقود مشاركتى در مى‏يابيم كه اين عقود به غير از عقد شركت تنها درتجارت و كشاورزى‏كاربرد دارند، ولى در بخش صنعت و خدمات ظاهرا عقدى درقانون عمليات بانكى بدون ربا وجود ندارد كه بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى بتواندبه‏وسيله آن تمام سرمايه لازم براى يك فعاليت صنعتى و خدماتى را تامين كند و سود حاصل نيز بين آن و عامل تقسيم شود.به عبارت ديگر متقاضيان تسهيلات‏بانكى‏دودسته اند:
1. كسانى كه سرمايه ناكافى براى انجام فعاليت خود دارند و نياز به شريك دارند.
2. كسانى كه از نيرو وتخصص لازم براى انجام فعاليت اقتصادى برخوردارند ولى هيچ سرمايه‏اى دراختيار نداشته و از بانك تقاضاى تامين تمام سرمايه لازم رادارند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت،تقاضاى گروه اول را درهمه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى پاسخ گو باشد، به نحوى كه سود بين بانك ومتقاضى تقسيم شود. ولى تقاضاى گروه دوم را از طريق مشاركت درسود تنها دربخش تجارت و كشاورزى‏مى‏تواند پاسخ گو باشدو در بخش صنعت و خدمات، عقدى كه موجب‏مشاركت بانك بامتقاضى در سود شود، وجود ندارد.
شايد همين خلا موجب شده است كه‏تدوين كنندگان قانون بانك دارى بدون ربا متوسل به عقود غير مشاركتى شوند. به نظر مى‏رسد اگر بتوان خلا مزبور را پر كرد، دراعطاى تسهيلات بانكى هيچ نيازى به عقود غير مشاركتى نباشد. به علاوه ازمشكلاتى كه اين عقود مى‏آفرينند،نيزرهايى يافته ايم.
درحقيقت اين خلا درقانون بانك دارى بدون ربا وجود دارد، نه در شرع اسلام و قانون مدنى، بلكه دراين دو، عقودى كه خلا مزبور را پر كند، وجود دارد.عقدجعاله مى‏تواند خلا مزبور را پر كند و عقد صلح كه عام ترين عقد خوانده شده، نه تنها مى‏تواند آن را پر كند، بلكه مى‏تواند جايگزين همه عقود مشاركتى وحتى غير مشاركتى شود.

الگوى مطلوب بانكدارى اسلامى
 

‏با توجه به مشكلات قانون بانكدارى بدون ربا كه دراين مقاله مورد بررسى واقع شد،مى‏خواهيم دو الگو پيشنهاد كنيم كه‏ داراى مشكلات مزبور نباشد. با بررسى اين مشكلات، مى‏ توان به وضوح نتيجه گرفت كه الگوى مطلوب بايد داراى ويژگى هاى زير باشد:
1 . مطابق فقه اسلام و قانون مدنى بوده و قابليت تبديل به يك الگوى ربوى رانداشته باشد.
2. طرق اعطاى تسهيلات( عقود بانكى) به حداقل ممكن تقليل يابد.
3. ريسك عمليات بانكى را به حداقل ممكن تقليل دهد.
4. فعاليت هاى بانك دربخش واقعى اقتصاد را كاهش دهد.
5. نسبت به همه بخش هاى اقتصادى، جامع فراگير باشد.
6. مشكل تمديد مدت و نيز جريمه تاخير را نداشته باشد. با توجه به ويژگى هاى فوق، درادامه به شرح دو الگوى بانك دارى اسلامى مى‏پردازيم:

الگوى اول :
 

عقد شركت و جعاله ‏بانك به عنوان وكيل سپرده گذاران، صاحب سرمايه نقدى است و همان گونه كه گذشت، متقاضيان سرمايه‏نقدى درجامعه به‏دو گروه تقسيم مى‏شوند:
الف) كسانى كه متقاضى شراكت در سرمايه لازم براى فعاليت اقتصادى هستند، ب) كسانى كه متقاضى تامين تمام سرمايه لازم براى فعاليت مورد نظر مى‏باشند. بانك مى‏تواند به وسيله عقد شركت(مدنى و حقوقى) پاسخ گوى تقاضاى گروه اول‏درهمه بخش هاى اقتصادى باشد و با متقاضيان، به نسبت سهم سرمايه‏درسود حاصل،شريك شود و به وسيله عقد جعاله جواب گوى تقاضاى گروه دوم باشد. به اين ترتيب كه درهمه بخش هاى اقتصادى، بانك به عنوان جاعل،سرمايه لازم را تامين كند و با عامل درسود برحسب توافق شريك شود. درحال حاضر در قانون عمليات بانكى بدون‏ربا با عقد شركت، همان خصوصيتى كه‏دراين طرح مورد نظر است، وجود دارد، ولى عقد جعاله به اين وسعت وخصوصيت طرح نشده است. براى اين كه اثبات شود جعاله مى‏تواندچنين نقشى را به‏عهده گيرد، مرورى برفتاوى حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله و هم چنين مرورى برقانون مدنى خواهيم داشت.

عقد جعاله براساس فتاوى حضرت امام(ره) و قانون مدنى ايران
 

1. درماده 561 قانون مدنى آمده است: جعاله عبارت است از التزام شخص به اداى اجرت معلوم در مقابل عملى، اعم از اين كه طرف معين باشد يا غير معين. و درماده 570 آمده است: جعاله برعمل نامشروع و يا برعمل غير عقلايى باطل است. حضرت امام نيز درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جعاله مانند اجاره‏برهر عمل حلال و مورد قصد عقلا صحيح است.بنابر اين جعاله درهمه بخش هاى توليدى و بازرگانى و خدماتى كاربردخواهد داشت.
2. درماده 564 قانون مدنى آمده است: درجعاله، گذشته از عدم لزوم تعيين عامل، ممكن است عمل هم مردد و كيفيات آن نامعلوم باشد. حضرت امام(ره) درتحرير الوسيله مى‏فرمايد: جايز است درجعاله، عمل مجهول باشد، به مقدارى كه دراجاره جايز نيست. لذا اگر بگويد: هركس چهارپاى مرا پيدا كند، به او فلان قدر مى‏دهم، صحيح‏است، اگرچه‏مسافت و شخص چهارپا(با توجه به اين كه‏دست يابى به چهارپايان مختلف از حيث سهولت و سختى متفاوت است) معين نشده باشد.همچنين‏جايز است ج‏ءعاله با وحدت جعل‏برعمل مردد واقع شود، مثل اين كه بگويد: هركس اسب يا الاغ مرا برگرداند، به او فلان قدر خواهم داد و با اختلاف جعل نيزجايز است، مثل اين كه بگويد. هركس اسب‏مرا برگرداند، به او ده درهم مى‏دهم و هركس الاغ مرا برگرداند، به او پنج درهم خواهم داد.
البته جعاله برعمل‏مجهول و مبهم صرف به گونه‏اى كه امكان تحصيل آن‏وجود نداشته باشد، صحيح نيست مثل، اين كه‏بگويد:هركس چيزى را كه از من گم شده است،،برگرداند،به او فلان مقدار مى‏دهم يا هركس حيوان گم شده ءمرا برگرداند، به‏او فلان مقدار مى‏دهم. نتيجه: بنابر اين بانك به عنوان صاحب سرمايه‏نقدى‏ مى‏تواند به متقاضى بگويد: اگراين يك ميليون تومان را در تجارت پارچه به كاربردى، تو را در نصف سود شريك مى‏كنم و اگر در تجارت مواد غذايى به كاربردى 13 سود از آن تو، و بدين ترتيب‏دايره انتخاب متقاضى را افزايش دهد. اين كار درمضاربه جايز نيست، ولى وقتى مفاد مضاربه به وسيله عقد جعاله انشاشود، جايز است. 3. درماده 561 قانون مدنى آمده است: درجعاله معلوم بودن اجرت منلا جميع الجهات لازم نيست. بنابر اين اگر كسى ملتزم‏شود كه هركس گم شده او را پيدا كند،حصه‏ء مشاع معينى از آن، مال اوخواهد بود، جعاله صحيح است. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عوض(جعل) بايد از نظر جنس و نوع ووصف، بلكه از نظر كيل و وزن وعدد(اگر با يكى از اينها سنجيده شود) معين باشد. بنابر اين اگر آنچه را كه‏در دستش يادر جيبش هست، عوض قرار دهد، جعاله باطل مى‏شود.
البته‏ظاهراين است كه اگر حصه معينى از مالى را كه‏برمى گرداند، جعل قرار دهد، صحيح است اگر چه‏آن مال را مشاهده نكرده باشد و براى او توصيف نشده باشد. هم چنين صحيح است كه براى دلال اضافه بر راس المال را جعل قرار دهد مثل اين كه بگويد:اين‏مال را بفروش به فلان مقدار و اگر بيش از آن فروختى، زيادى براى تو باشد. براين اساس بانك مى‏تواند درهمه بخش هاى اقتصادى به‏وسيله عقد جعاله سرمايه نقدى را درا ختيار عامل(متقاضى تسهيلات) قرارداده و او را درسود حاصل شريك كند. لذا حضرت امام(ره) فرمود: جايز است جعاله برتجارت با مال واقع شود و عوض(جعل) سهمى از ربح قرار داده شود. چنانچه ملاحظه مى‏شود به وسيله عقد جعالهمى‏توان مفاد مضاربه و مزارعه و مساقات را انشا كرد و به لحاظ اين كه جعاله برهر عمل حلال ومورد قصد عقلا واقع مى‏شود، درساير بخش هاى اقتصادى نيز مى‏توان ازعقد جعاله به همين نحو استفاده كرد.
درنتيجه عقد جعاله مى‏تواند جانشين همه‏عقود بانكى غير از عقد شركت شود و اعطاى تسهيلات بانكى تنها به وسيله دو عقد شركت‏ جعاله انجام گيرد و بدين ترتيب مى‏توان از مشكلات مربوط به‏عقود غير مشاركتى رهايى جست. هم چنين مشكل مربوط به تعدد و محدوديت هاى عقود، با اين راه، حل مى‏شود. در پايان اين نكته گفتنى است كه در كتاب عمليات بانكى داخلى نويسنده درمورد اين كه جعل مى‏تواند حصه مشاع‏معينى از مال باشد، مى‏گويد: لكن قول مشهور فقهاى اماميه برآن است كه اجرت درجعاله بايد معلوم باشد.ظاهرا اين حرف درست نيست. مشهور اين است كه جعل نبايدمجهول باشد و مراد از مجهول دركلام فقها، به گونه‏اى است كه امكان تسليم آن نيست. فقها درمقابل كلمه مجهول به اين معنا كلمه معلوم را به كار مى‏برند. اما اين كه جعل نمى تواند حصه مشاع از مالى باشدكه درجعاله برگردانده مى‏شود، مساله‏اختلافى است. از نظر مشهور اشكال ندارد و اين مقدار از جهالت درجعل جايز است. لذا قانون مدنى نيز كه براساس فتواى مشهور نوشته‏شده، آن را جايز شمرده است.
منبع:www.lawnet.ir