صلح و جعاله(4)

الگوى دوم:
 

عقد صلح ‏دراين الگو عقد صلح جانشين دو عقد شركت و جعاله درالگوى اول مى‏شود. با عقد صلح مى‏توان مفاد اين دو عقد را درهمه بخش‏هاى اقتصادى انشا كرد. به علاوه شرايط خاص شركت و جعاله درصورتى كه مفاد اين دو به وسيله عقد صلح انشا شود، معتبر نيست.

ويژگى هاى عقد صلح
 

‏اكثر قريب به اتفاق فقهاى اماميه و نيز حنفيه، سبق خصومت و يا احتمال بروز خصومت را از عناصر عقد صلح نمى دانند. لذا عقد صلح درنظر آنان عقد عامى است كه مى‏توان وسعت زيادى براى آن قائل شد. دكتر لنگرودى دراين مورد مى‏گويد: دامنه عقد صلح از يك يك عقودمعينه وحتى از همه آنها وسيع تر است وبه همين جهت به آن، عنوان آقاى قراردادها داده اند.وسعت زائد برحد معمول اين عقد،كار پيدا كردن يك تعريف‏قابل قبول را براى عقد صلح دشوار كرده است. با اين مقدمه به بررسى بعضى از احكام عقد صلح كه مربوط به بحث ما مى‏شود، مى‏پردازيم:

1. شموليت عقد صلح
 

ماده 752 قانون مدنى : صلح ممكن است يا درمورد رفع تنازع موجود و يا جلوگيرى از تنازع‏احتمالى يا درمورد معامله غير آن واقع شود. اصطلاح معامله در قانون مدنى اصطلاحى عام است و شامل هر عقد و قرارداد مالى مى‏شود و تنها مخصوص خريد و فروش نيست. بنا بر اين هرگونه قراردادمالى را مى‏توان به صلح انشا كرد. حضرت امام(ره) دراين باره مى‏فرمايد: عقد صلح عبارت است از تراضى و تسالم برامرى، مثل تمليك عين يا منفعت يا اسقاط دكين يا حق و غير اينها، مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نيست و برهرامرى به جز مواردى كه استثنا شده است و در ط‏ى مسائل آينده خواهد آمد جايز است و در هر مقامى مى‏توان از آن استفاده كرد مگر مواردى كه عقد صلح‏حرام كننده حلالى يا حلال كننده حرامى باشد.از مواردى كه حضرت امام(ره) استثنا فرموده است، حقوق غير قابل نقل و اسقاط مثل حق‏مطالبه ديكن و حق رجوع در طلاق رجعى و امثال آن و همچنين صلح ربوى است.

2. استقلال عقد صلح
 

در مقابل ساير عقود درماده758 قانون مدنى آمده است: صلح درمقام معاملات هرچند نتيجه معامله‏اى را كه به جاى آن واقع شده است مى‏دهد، ليكن شرايط و احكام خاصه آن معامله را ندارد. بنا بر اين اگر موردصلح عين‏باشد در مقابل عوض، نتيجه‏آن همان نتيجه بيع خواهد بود. بدون اين كه شرايطو احكام‏خاصه‏بيع‏در آن اجرا شود. حضرت امام(ره) نيز مى‏فرمايد: خود صلح،عقد مستقل و عنوان متمايز است لذا احكام ساير عقود به آن ملحق نمى شود و شروط آنهادرعقد صلح جارى نيست اگر چه عقد صلح مفيد فايده‏آن عقود باشد.
بنا بر اين صلحى كه مفيد فايده بيع‏است، احكام و شروط بيع‏درآن جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايده‏هبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كه‏درهبه‏معتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد. نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابل‏نظريه تفريعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند.
در فقه عامه عقد صلح‏عقد مستقلى نيست بلكه‏فرع‏عقود معين همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آن‏است. دو فرق عمده‏بين نظريه‏تفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معين ديگر به‏وسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريه‏استقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنين‏نيست. ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مى‏توان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معين وارد نشود، نمى توان‏آن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از عقود معين داخل نمى‏شود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملات‏منافات نداشته باشد،مى‏توان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريع‏مى گويد : وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال بر بى‏اعتبارى نظريه تفريع مى‏گويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائل‏شد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كه‏درماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقه‏اماميه‏با توسعه‏اى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.

3. موضوع عقد صلح
 

‏قانون مدنى درمورد موضوع عقد صلح ساكت است. دوبحث عمده درمورد موضوع‏عقد صلح وجود دارد:الف) موضوع عقد صلح چه‏مواردى مى‏تواند باشد و مستثنيات كدامند؟درقانون مدنى تنها به بعضى موارد كه مى‏تواند موضوع صلح واقع شود، اشاره شده است مثلا درماده 756 آمده‏است: حقوق خصوصى كه از جرم توليد مى‏شود، ممكن است مورد صلح واقع شود. ولى كليه مواردى كه صلح مى‏تواند برآن واقع شود، دراين قانون ذكر نشده است. خوشبختانه حضرت امام(ره) كليه موارد عقد صلح را بيان فرموده‏اند: متعلق صلح يا عين است يا منفعت يا دكين و يا حق درهمه اين صوكر يا صلح با عوض است يا بدون عوض و در فرض اول (صلح با عوض)عوض يا عين است يا منفعت يا دين يا حق لذا همه اين صور صحيحند. تنها موردى را كه حضرت امام(ره) استثنا كرده اند، حقوق غير قابل نقل و اسقاط است مثل حق مطالبه دين و حق رجوع درطلاق رجعى‏و. ب) آيا موضوع عقد صلح بايد معلوم باشد؟قانون مدنى درمواد مربوط به عقد صلح هيچ اشاره اى به اين مساله نكرده است. تنها در ماده 190دركليات عقود آمده‏است كه‏موضوع بايد معين باشد و در ماده 216 مى‏گويد: مورد معامله بايد مبهم نباشد مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است.دكتر لنگرودى مى‏گويد: استثناى ذيل ماده 216 قانون مدنى مبهم است و قانون گذار از اين ابهام پرده برنداشته است و شارحين قانون مدنى هم تا اين لحظه‏نظريه‏اى براى حل آن ذكرنكرده‏اند. سپس ايشان به بررسى اقوال فقها دراين مورد پرداخته و در نهايت، اين ديدگاه را اختيار كرده است كه‏مجهول بودن عوضين درعقدصلح اشكالى ندارد مگر دريك صورت و آن اين است كه‏عقد صلح سفهى باشد.
حضرت امام(ره) نيز دراين باره مى‏فرمايد: اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالح‏ء عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مى‏شود) براى دو طرف عقد صلح‏ممكن نباشد، جهالت(به مصالح‏عليه)بخشيده شده‏است مثل اين كه‏مال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به مقدار هريك از اين دو مال نداشته‏باشند سپس صلح كند به اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالت‏به آن بخشيده شده است بلكه‏اگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت بخشيده‏شده( و معتبرنباشد.) لازم به توضيح است كه در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مى‏كند. همچنين در مساله ديگرى مى‏فرمايد: جايز است كه‏دوشريك براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد ديگر باشد.
اين فتوا براساس حديث معتبرى است كه‏اكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام صادق(ع) نقل شده‏چنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقال‏احدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شريك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. يكى از شركا به‏ديگرى گفت : راس المال را كه‏حين عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همان‏گونه كه ملاحظه مى‏شود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مى‏توانستند سود يازيان شراكت را محاسبه‏كنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند.
درچنين فرضى حضرت مى‏فرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مى‏شود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهم‏شريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعت‏باعامل چنين صلح كند كه‏بانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجه‏نخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مى‏تواند با عقد صلح به شكل‏مشاركت درسود تحقق يابد.

مقايسه دو الگوى مطلوب
 

به نظر مى‏رسد الگوى دوم به دلايل زير برالگوى اول ترجيح دارد:
1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مى‏توان گفت: الگوى دوم از نظر قوانين‏عمليات بانكى سهل‏تراست.
2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروط‏ى كه متصالحين توافق مى‏كنند، مى‏باشد لذا الگوى‏دوم از محدوديت هاى كمترى برخوردار است.
3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند. و شريك بانك يا عامل مى‏تواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مى‏نمايد و بانك مجبور مى‏شود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مى‏افزايدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست.

شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل‏
 

دو الگوى پيشنهادى درصورتى گرفتار مشكلات بانك دارى فعلى نخواهد شد كه به چهار نكته زير توجه شده وعمل شود:
1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تمليك به عنوان مالك‏خانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد خواهد شد و به عنوان مالك آن، مى‏باشد. درگير شدن بانك با بخش واقعى‏اقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مى‏كند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنين‏عملياتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه عقود به صورت غير حقيقى استفاده مى‏كند و به آنها ماهيت ربوى مى‏دهد. براى‏پرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود.
2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين مساله موجب مى‏شود كه خطر عمليات بانكى به حداقل رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد.
3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدون‏ربا و آيين نامه ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مى‏افتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل تبديل به پوششى براى‏عمليات ربوى مى‏گردد. براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل را بكنند:
الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپرده‏گذاران را در بهترين و كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند.
ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كه‏در فعاليت هاى متنوع اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد.
4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقت‏گيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى به‏تخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مى‏كند و از حبس‏سرمايه هاى بانك جلوگيرى مى‏نمايد، موجب منع سوء استفاده ءسودجويان نيز مى‏گردد.
منبع:www.lawnet.ir