قاعده قبح عقاب بلابيان و مقايسه آن با اصل قانونى بودن مجازات (2)

مستندات فقهى قاعده
 

1 . دليل عقل
 

همان طور كه گفته شد، فقها اين قاعده را عقلى مى‏دانند؛ بدين معنى كه معتقدند عقاب و مؤاخذه نسبت‏به فعل و يا ترك فعلى كه از سوى مقام تشريع براى شخص مرتكب بيانى واصل نگرديده، قبيح است.
بايد دانست كه اين مساله مبتنى است‏بر نظريه ذاتى بودن حسن و قبح افعال. ما در كتاب اصول فقه، دفتر دوم، موضوع اين بحث و محل نزاع را در حد لازم تنقيح نموده‏ايم (18) و معتقديم كه از مهمترين و اصلى‏ترين مباحث در دانش عقلى اسلامى، موضوع حسن و قبح عقلى و دليل بودن عقل در استنباط احكام شرعيه و مباحث مستقلات عقليه مى‏باشد. در اينجا نمى‏خواهيم تكرار كنيم، ولى اجمالا ذكر اين نكته را ضرورى مى‏دانيم كه چنانچه بخواهيم حكم عقل را فرا راه اثبات حكم شرعى قرار دهيم، بايستى يك گزاره عقلى، از مستقلات عقليه محسوب گردد و عقلا از آن جهت كه عاقل و خردمند هستند، با قطع نظر از هر گونه فرهنگ و عادات و رسوم و تعليمات اديان، بر آن حكم نمايند. چنانچه عقلا، بر ارتكاب عملى آفرين گويند، آن عمل خوب و چنانچه بر ارتكاب آن نه آفرين (نفرين) گويند، آن عمل زشت و بد است. پس از به دست آوردن حكم عقل با پيوست كبراى قاعده ملازمه (كلما حكم به العقل حكم به الشرع)، حكم شرعى را استنباط مى‏نماييم.
يكى از احكام مستقل عقلى، حسن عدل و قبح ظلم است. بيشتر كارهاى خوب و بد بر اساس انطباق و عدم آن با صدق عنوان عدل و ظلم محكوم به خوبى و يا بدى خواهند شد؛ چون كارهايى ذاتا از نظر عقلى خوب و يا بد نيستند و در فرض صدق ظلم و عدل، حكم خود را مى‏يابند. مثلا صدق و كذب، اگر چه مقتضى حسن و قبح مى‏باشند، ولى در عين حال ممكن است در بعضى از فروض به خاطر وجود شرايطى به خلاف مقتضاى خود متصف گردند؛ مثل صدقى كه موجب فتنه و آشوب گردد، بى‏گمان متصف به حسن و كذبى كه مانع خطر جانى مى‏گردد متصف به قبح نخواهند بود؛ چرا كه عناوين عدل و ظلم بر آنها منطبق نمى‏باشد.
عقاب و مؤاخذه بر فعل و يا ترك فعلى كه به مرتكب هيچ گونه بيان در مورد ممنوعيت و مجازات داشتن آن واصل نشده، از مصاديق ظلم است و لذا قبيح و زشت است و خردمندان، مجازات‏گر را ستمگر مى‏دانند و بر او نفرين مى‏گويند.
مرحوم آيت الله خويى مى‏گويد:
«ان العقاب على مخالفة التكليف الغير الواصل، من اوضح مصاديق الظلم؛ (19) مجازات كردن نسبت‏به مخالفت‏با تكليفى كه به مرتكب واصل نشده از واضح‏ترين مصاديق ستم است.»
در عبارت فقيهان پيشين گاهى به گونه ديگرى بيان شده كه البته بازگشت‏به همين تقرير مى‏كند. علامه حلى مى‏گويد:
«متوجه ساختن تكليف به كسى كه آگاهى بر آن ندارد، خواستن امرى خارج از توان و به اصطلاح تكليف ما لايطاق است و چنين تكليفى قبيح است.» (20)

1 . 1 . نظريه مخالف
 

در قرن اخير، عقلى بودن اين قاعده مورد ترديد واقع شده است. در دستنوشته‏هاى درس اصول فقه مرحوم والد (21) چنين آمده است كه هر گاه فرد مكلف پس از فحص و بررسى اطمينان حاصل كند كه خداوند امرى را بر او تكليف ننموده است، بى‏گمان هيچ گونه تكليفى ندارد و عقاب چنين شخصى در فرض خطا، قبيح است و چنانچه احتمال وجود تكليف و عدم وصول به خويش را بدهد، باز هم مقتضاى حكم عقل تامين خواسته و امتثال منويات الهى است. براى تبيين و سهل شدن پذيرش اين مساله به دلايلى متمسك شده‏اند كه نقل آن بحث را به تفصيل مى‏كشاند.
همين نظريه در سالهاى اخير در كلمات آيت‏الله سيد محمد باقر صدر (ره) با بيان ديگرى مطرح گرديده است. ايشان معتقدند كه خداوند بر بندگان حق الطاعه دارد. يعنى آنان مكلف به اطاعت از اوامر و نواهى خداوند هستند و مقتضاى اين رابطه آن است كه بندگان خداوند نسبت‏به تكاليف محتمل نيز موظف به انجام مى‏باشند. متن عبارت ايشان به شرح زير است:
«و نحن نؤمن فى هذا المسلك (اى مسلك حق الطاعه) بان المولويه الذاتيه الثابته لله تعالى لا تختص بالتكاليف المقطوعه بل تشمل مطلق التكاليف الواصله و لو احتمالا و هذاء من مدركات العقل العملى... و عليه فالقاعده الاوليه هى اصالة الاشتغال بحكم العقل؛ (22) ما بر مسلك حق الطاعة معتقديم كه مولويت ذاتيه كه براى خداوند ثابت است، اختصاص به تكاليف مقطوعه ندارد، بلكه شامل مطلق تكاليف واصله هر چند احتمال آن وجود داشته باشد، نيز مى‏شود و اين از مدركات عقل عملى است. بنابراين قاعده اوليه اشتغال است.»
البته به نظر مى‏رسد، بيان فوق در مورد احكام الهى و رابطه انسان با خداوند منطقى و موجه است؛ ولى اطاعت افراد در مورد تشريعات عرفيه را مى‏توان به تكاليفى اختصاص داد كه به آنان واصل گردد؛ چرا كه وظيفه اطاعت در مورد خداوند جعلى و قراردادى نيست، بلكه ذاتى و واقعى است، ولى در مورد تشريعات عرفيه قراردادى است و لذا وابسته به حدود وضع و قرارداد خواهد بود.

2 . دلايل نقلى
 

همان گونه كه قبلا اشاره شد، اين قاعده از قواعد عقلى است. ولى اصوليين در تاييد حكم عقل به دلايل نقلى نيز تمسك نموده‏اند و مفاد آن را اصل برائت‏شرعيه اصطلاح كرده‏اند. به موجب اين اصل، انجام يا ترك هر فعلى مادام كه حكمى در مورد آن وارد نشده، مباح است و بر ترك يا انجام آن مؤاخذه و مجازات مترتب نمى‏باشد. ما دلايل نقلى اين اصل را در دفتر سوم اصول فقه آورده‏ايم؛ خوانندگان مى‏توانند مراجعه نمايند. مقتضاى اين اصل آن است كه هيچ كس را نمى‏توان به جرمى كه ممنوعيت آن به افراد واصل نشده است، مجازات نمود.

مجارى قاعده قبح عقاب بلا بيان
 

قاعده قبح عقاب بلابيان پشتوانه اصول مختلفى قرار گرفته است كه به طور اجمال بيان مى‏شود:

1 . اباحه و حظر
 

فقها و اصوليون بحث ديگرى تحت عنوان اصالت‏حظر يا اصالت اباحه مطرح كرده‏اند. حظر به معناى منع، متضاد اباحه است و به همين جهت، اصالت اباحه در مقابل اصالت‏حظر است. اصالت‏حظر بدين معنى است كه تا دليل شرعى بر جواز ارتكاب يك فعل وجود نداشته باشد، بايد از آن اجتناب كرد. اصالت اباحه خلاف آن است. بين دانشمندان اسلامى در باره افعال بندگان پيش از تشريع و نزول وحى اختلاف نظر وجود دارد: اشعريان كه به حسن و قبح ذاتى افعال معتقد نيستند، مى‏گويند:
خطاب شارع به افعال فقط صفت قبيح يا حسن مى‏بخشد و پيش از ورود شرع، قبح و حسنى بر افعال مترتب نمى‏شود و نمى‏توان در باره آنها حكمى صادر كرد. معتزله كه به حسن و قبح ذاتى افعال اعتقاد دارند و مثلا ظلم را فى ذاته قبيح و عدل را فى نفسه حسن مى‏شمارند و معيار تشخيص آن را نيز عقل مى‏دانند، در مواردى كه حسن و قبح افعال پيش از ورود شرع عقلا قابل تميز و تشخيص نباشد يا حسن و قبح عمل مساوى باشد، دچار اختلاف نظر شده‏اند:
معتزله بصره در اين موارد اصل را اباحه مى‏دانند، ولى معتزله بغداد اصل را حظر مى‏دانند و مى‏گويند: تصرف در ملك غير بدون اذن مالك قبيح است و هستى همه ملك خداست و تصرف در آن بدون اذن خداوند ممنوع است، مگر آنكه خداوند تصرف در آن را مجاز كند. بعضى از معتزله نيز متوقفند، نه اصل اباحه را در اين مورد جارى مى‏دانند نه اصل حظر را (23) . پس از تشريع نيز در باره امورى كه حكمى در باره آن وارد نشده است، همين اختلاف نظر بين فقها وجود دارد. مشهور در ميان فقهاى اماميه اين است كه حكم عقل و شرع هر دو بر اصالت اباحه قائم است. (24) مستند شرعى اماميه آيات و احاديث منقول از ائمه است؛ از جمله اين آيات:
1. «هو الذى خلق لكم ما في الارض جميعا؛ او خدايى است كه همه موجودات زمين را براى شما خلق كرد.» (25)
2. «يا ايها الناس كلوا مما فى الارض حلالا طيبا؛ اى مردم از آنچه در زمين است، حلال و پاكيزه را تناول كنيد.» (26)
3. «قل لا اجد فى ما او حى الى محرما على طاعم يطعمه الا ان يكون ميتة او دما مسفوحا او لحم خنزير؛ بگو اى پيامبر در احكامى كه به من وحى شده است، من چيزى را كه براى خورندگان طعام حرام باشد، نمى‏يابم؛ جز آنكه ميته (حيوان مرده) باشد يا خون ريخته يا گوشت‏خوك.» (27)
از امام صادق(علیه السلام) نيزنقل شده كه:
«كل شى‏ء مطلق حتى يرد فيه نهى؛ همه اشيا مباحند، مگر آنكه مورد نهى واقع شده باشند.» (28)
خلاصه آنكه مفاد اصل اباحه آن است كه هر گاه نسبت‏به حرمت و حليت چيزى ترديد وجود داشته باشد، چنانچه با فحص و بررسى، دليلى بر حرمت آن يافت نشد، حكم به حليت آن داده مى‏شود. شيخ صدوق؛ در كتاب اعتقادات خود بابى دارد تحت عنوان: «باب الاعتقاد فى الحظر و الاباحه‏» و در ذيل آن مى‏گويد:
«اعتقاد نافى ذلك ان الاشياء كلها مطلقه حتى يرد فى شيى‏ء منها نهى‏»؛ (29) اعتقاد ما اين است كه مردم در همه اشياء آزادند، مگر آنكه در مورد آنها نهى وارد گردد.
شيخ مفيد؛ نيز از استاد خود پيروى كرده و گفته است:
«فاما بعد استقرار الشرايع فالحكم ان كل شيى لا نص فى حظره فانه على الاطلاق لان الشرايع تثبت الحدود و ميزت المحظور على حظره فوجب ان يكون ما عداه بخلاف حكمه‏»؛ (30) پس از استقرار شرايع حكم آنست كه هر چه در آن نصى در منع نباشد، آزاد و مطلق است؛ زيرا شرايع؛ حدود را تعيين و امور ممنوعه را مشخص ساخته است؛ بنابراين بايد مابقى آن امور ممنوع نباشند.»
اصل اباحه در شبهات موضوعيه مورد استناد قرار مى‏گيرد.

2. اصل برائت
 

در شبهات حكميه، چنانچه مكلف بدوا شك داشته باشد كه عملى بر وى واجب است‏يا خير، اصل بر برائت است؛ يعنى ذمه وى از تعلق چنين تكليفى برى مى‏باشد. و نيز اگر ترديد در حرمت داشته باشد، اصل بر برائت است. به شبهات دسته اول شبهات حكميه وجوبيه و به دسته دوم شبهات حكميه تحريميه مى‏گويند. در هر يك از اين اقسام، منشا ترديد مى‏تواند فقدان نص، ابهام و اجمال نص، و يا تعارض نصوص باشد.
اصل برائت از اصول نسبتا اتفاقى فقهاى اسلامى است؛ جز آنكه در بعضى از اقسام شبهات ذكر شده فوق، اخباريين، اصل را بر احتياط قرار داده‏اند. تفصيل آن را در دفتر سوم اصول فقه، بحثهاى نگارنده، مطالعه فرماييد.
اين اصل و نيز اصل اباحه هر دو از اصول مستنتج از قاعده قبح عقاب بلابيان است و دليل اصلى در توجيه آن همين قاعده ارائه گرديده است؛ هرچند به دلايل نقلى نيز تمسك شده است.

3 . جهل به حكم
 

ممكن است در امرى حكم شرعى وضع گرديده باشد، ولى اشخاص نسبت‏به آن جاهل باشند. به موجب قاعده قبح عقاب بلابيان حكم مزبور منجز نمى‏گردد. توضيح اين كه:
وضع احكام نمى‏تواند منوط به علم مكلفين باشد؛ چرا كه اگر وضع حكم متوقف بر علم مكلفين باشد، مادام كه آنان عالم به احكام نباشند، حكمى وضع نخواهد شد؛ در حالى كه علم و آگاهى به احكام پس از وضع حاصل مى‏گردد و مترتب بر آن مى‏باشد. نتيجه آن است كه در فرض توقف به علت استلزام دور محال، هيچگاه حكم، وضع نخواهد شد.
اصوليين گفته‏اند: اصل وضع احكام متوقف بر علم و آگاهى مكلفين نيست؛ ولى تكليف مراحلى دارد كه از جمله آنها تنجز و قطعيت تكليف است و هيچگونه مانع عقلى وجود ندارد كه اين مرحله منوط به علم و آگاهى مكلفين باشد. به ديگر سخن، تنها تخلف و سرپيچى از آن دسته از تكاليف قابل مؤاخذه و مجازات است كه منجز و قطعى باشد و قطعيت و تنجز تكليف منوط به اطلاع و آگاهى فرد است.
ولى اين نكته را نبايد از نظر دور داشت كه اصل فوق، نتيجه حاكميت و اجراى قاعده قبح عقاب بلابيان است، يعنى به خاطر آنكه عقلا مجازات شخص جاهل ظلم و قبيح است، توجيه فوق صورت گرفته است. لذا صرفا محدود به جهل ناشى از قصور مى‏باشد و به هيچ وجه جهل ناشى از تقصير را شامل نخواهد شد؛ چرا كه پس از وضع حكم و تشريع آن، جهل افراد متمكن از تحصيل علم و آگاهى، مانع از تنجز آنان نمى‏گردد و احكام بر آنان منجز و قطعى خواهد بود و در فرض تخلف، مجازات آنان فاقد قبح و منع عقلى است.
در قرآن مجيد آمده است:
«ان الذين توفيهم الملائكه ظالمى انفسهم قالوا فيم كنتم قالوا كنا مستضعفين فى الارض قالواالم تكن ارض الله واسعه فتها جروا فيها فاولئك ماويهم جهنم و ساءت مصيرا، الا المستضعفين من الرجال و النساء والولدان لايستطيعون حيله و لايهتدون فاولئك عسى الله ان يعفوعنهم و كان الله عفوا غفورا؛ (31) كسانى هستند كه فرشتگان جانشان را مى‏ستانند در حالى كه بر خويشتن ستم كرده بودند. از آنها مى‏پرسند: در چه كارى بوديد؟ گويند: ما در روى زمين مردمى بوديم زبون گشته. فرشتگان گويند: آيا زمين خدا پهنا ور نبود كه در آن مهاجرت كنيد؟ مكان اينان جهنم است و سرانجامشان بد. مگر مردان و زنان و كودكان ناتوانى كه هيچ چاره‏اى نيابند و به هيچ جا راه نبرند.»
از آيات فوق چنين استفاده مى‏شود: هر گاه افرادى توانائى تفكر و امعان نظر و تكاپو براى دستيابى به حقيقت و دورى از جهل داشته باشند و در اين امر تقصير كنند و از اين رهگذر به فساد و تباهى مبتلا شده، تكاليف الهى را ترك كنند، آنان مستحق عذابند و عذاب آنان با موازين عقلى و شرعى منطبق است. ولى مستضعفان فكرى كه راه به جايى نمى‏برند و امكان تلاش و نجات از تباهى براى آنان وجود نداشته است، به خاطر قصورشان مورد عفو خداوند قرار دارند.
بنابراين، روشن گرديد كه اصل مورد بحث‏با قاعده «جهل به قانون رافع مسئوليت نيست‏» هيچ گونه تنافى و ناسازگارى ندارد؛ چرا كه در حقوق موضوعه، نشر احكام و قوانين، اماره آگاهى و علم به قانون محسوب گرديده است. اين تفاوت در تعليمات اسلامى كاملا سابقه دارد و مورد توجه قرار گرفته است.
در ميان آيات و احاديث منقول از پيشوايان دينى همين تفصيل ديده مى‏شود. به نمونه‏هايى از آنها توجه فرماييد:
1 - «يزيد كناسى، نزد امام صادق(علیه السلام) چنين مسئله‏اى را طرح نموده:
عن امراة تزوجت فى عدتها؛ حكم زنى كه در عده طلاق ازدواج كرده چيست؟
امام(علیه السلام) فرمودند: ان كانت تزوجت فى عدة طلاق لزوجها عليها الرجعه فان عليها الرجم؛
چنانچه در دوران عده طلاق رجعى ازدواج كرده محكوم به مجازات رجم است.
پرسيد: ارايت ان كان ذلك منها بجهالة؟ اگر جاهل بوده چطور؟
امام(علیه السلام) فرمودند: ما من امراة اليوم من نساءالمسلمين الا و هى تعلم ان عليها العدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهليه يعرفن ذلك؛ هيچ زنى در زمان ما نيست كه نداند در طلاق و مرگ شوهر بايد عده نگاهدارد. حتى زنان دوران جاهليت نيز بر اين امر آگاهى داشتند.
پرسيد: فان كانت تعلم ان عليها العدة و لاتدرى كم هى؟ چنانچه مى‏دانسته كه عده بر اوست ولى نمى‏دانسته چه قدر است چطور؟ فرمودند: اذاعلمت ان عليها العدة لزمتها الحجه فتسئل حتى تعلم؛ اگر مى‏دانسته كه عده بر اوست‏حجت‏بر وى تمام است‏بايستى مى‏پرسيد و مى‏دانست.» (32)
2 - «شخصى از امام صادق(علیه السلام) در مورد زنى كه شوهر داشته و با مردى ازدواج كرده سئوال كرد. امام فرمودند: «بايد بر او حد جارى شود». آنگاه پرسيد: «اگر جاهل بود چطور؟» امام فرمودند:
اليس هى فى دارالهجره؛ «آيا در منطقه مسلمان نشين زندگى نمى‏كرده؟»پاسخ داد: چرا او در همين منطقه مسلمان نشين زندگى مى‏كرده است.
امام(علیه السلام) فرمودند: ما من امراة اليوم من نساء المسلمين الا و هى تعلم ان المراه المسلمة لا يحل لها ان تتزوج زوجين؛ هيچ زنى از زنان مسلمين نيست كه نداند زن نمى‏تواند دو شوهر كند.
سپس امام(علیه السلام) اضافه كردند:
و لو ان المراه اذافجرت قالت: لم ادراوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم يقم عليها الحد اذا لتعطلت الحدود؛ (33)
چنانچه هر زنى مرتكب فجور گردد و بگويد من نمى‏دانستم كارى كه كرده‏ام حرام بوده است و حد بر او جارى نگردد، در اين صورت اجراى حدود الهى تعطيل خواهد شد.»
از آيات و روايات فوق كاملا پيداست كه هر چند مقتضاى استصحاب، عدم علم است، ولى ظاهر اوضاع و احوال مى‏تواند اماره قضائى حاكم براستصحاب محسوب گردد و اصل بر علم گذاشته شود و بار اثبات جهل بر دوش مدعى آن قرار گيرد. از نظر فقه اسلامى، تشريع احكام و شياع آن ميان مسلمانان، اماره قضائى بر آگاهى و علم افراد به‏شمار مى‏آيد. در زمان ما قانونگذار تصويب قانون و طبع و نشر آن و انقضاى مدت متناسب از انتشار آن را اماره قضائى بر علم و آگاهى قرار داده است و مدعى خلاف دلايل جهل خويش، آنهم نه تقصيرا بلكه از روى قصور و ناتوانى را بايستى به اثبات برساند.
به نظر مى‏رسد، چنانچه در مسائل كيفرى، شخص متهم، جهل غير مقصرانه خود را به اثبات برساند، قاضى بايد به بى‏گناهى او راى دهد.

پي‌نوشت‌ها:
 

18 . اصول فقه، سلسله بحثهاى نگارنده، دفتر دوم، نشر علوم اسلامى، تهران. چاپ هشتم، تابستان‏77، صص‏126 تا 142.
19 . سيد ابوالقاسم خويى، مصباح الاصول، ج 2، ص 254.
20 . علامه حلى، مبادى الوصول الى علم الاصول، ص‏93 به بعد.
21 . فقيه نامدار، معلم فقه قرن معاصر، سيد محمد محقق داماد، درس اصول فقه مرحوم والد اعلى الله مقامه، توسط شاگردان همان دوره نخستين تدريس ايشان (حدود سال 1330) به رشته تحرير درآمده است.
22 . دروس فى علم الاصول، سيد محمد باقر الصدر، الحلقه الثالثه، ص 324.
23 . ابن قدامه، عبدالله بن احمد، روضة الناظر و جنة المناظر، بيروت، 1401 ق، صص 41، 42؛ بدخشى، محمد بن حسن، مناهج العقول فى شرح منهاج الوصول، بيروت، 1405 ق، ج 1، صص 164-166.
24 . انصارى، فرائد الاصول، محشى، ص‏199.
25. بقره، (2)،29.
26 . بقره، (2)، 168. 3
27 . انعام، (6)، 145.
28 . حر عاملى، وسائل الشيعه، ج 18، صص‏127-128.
29 . شيخ صدوق، الاعتقادات، ص 114.
30 . مفيد، تصحيح اعتقادات الاماميه، ص‏143.
31 . سوره نساء، (4)،97و98.
32 . وسائل الشيعه، ج 18، ص‏369.
33 . وسائل، همان.
 

منبع:www.lawnet.ir