عيوب موجب فسخ نکاح(1)

چکيده
 

سؤال اصلي مقاله اين است که آيا عيوب موجب فسخ نکاح، فقط همان موارد ذکر شده در روايات است يا غير آنها را نيز در بر مي گيرد؟
براي پاسخ به اين سؤال به پنج دسته از روايات اشاره شده و مواردي نيز مورد نقد و بررسي قرار گرفته که عبارتند از: 1- تأثير يا عدم تأثير عيوب در فسخ نکاح به صورت مطلق 2. تصريح به تأثير عيوب منصوص و سکوت نسبت به باقي عيوب 3- منشأ اختلاف دلالت احاديث.
در ادامه با توجه به قاعده هاي لاضرر و لاحرج، امکان استدلال به اين دو قاعده و چگونگي استفاده فقها از آنها مطرح شده است و در پايان نيز بحث مبسوطي در دلالت کلمه «إنّما» بر حصر ارائه شده است.
کليد واژگان: عيوب موجب فسخ، عيوب منصوص، عدم انحصار عيوب، قاعده لاضرر، قاعده لاحرج، کلمه «إنّما».
اين نوشتار پيرامون اين موضوع است که آيا عيب هاي موجب فسخ نکاح، فقط به مواردي منحصر است که در روايات وارد شده و يا اعمّ از آن است؟ قبل از شروع بحث، مناسب است به چند نکته اشاره شود:
1. اگر تمسک به قاعده لاضرر يا لاحرج در عيوب غيرمنصوص صحيح باشد، آشکار است که لازمه آن اجبار شوهر به طلاق و يا در صورت امتناع وي، اجراي طلاق از سوي حاکم است، نه جواز فسخ. آري، هرگاه پرداخت مهريه در صورت طلاق، ضرري باشد، قاعده لا ضرر شامل آن مي شود.
2. تدليس اگر موجب و مجوز براي فسخ شمرده شود، به اين بحث يعني وجود عيب در زوج و يا زوجه، ربطي ندارد، اين بحث حتي اگر زن و مرد هنگام عقد از عيب يکديگر آگاهي نداشته باشند هم جاري است.
3. هرگاه ثابت شود عيب هاي موجب فسخ منحصر در تعدادي خاص است، به گونه اي که در روايات به نفي برخي عيوب و اثبات برخي ديگر تصريح شده باشد، ديگر مجالي براي بحث نخواهد بود، اما در صورتي که روايات برخي از عيوب را اثبات کند و نسبت به ديگر عيوب ساکت باشند، مسئله مورد فرض ماست و مجال براي بحث وجود دارد.
4. مسئله مورد بحث ما، غير از مسئله خيار تخلف شرط است. ممکن است گفته شود: اين عيوب از آن جهت که تخلف شرط است، مجوز فسخ است، لکن روشن است که مسئله مورد بحث ما اعم از مواردي است که هنگام عقد، عدم عيب شرط شده باشد.
5. هرگاه قائل شويم اين عيوب و يا برخي از آنها مجوز فسخ است، آيا پس از اطلاع بر عيب، فسخ فوري است؟ همچنين اگر پس از آگاهي از عيب، استمتاع صورت بگيرد، آيا حق فسخ ساقط خواهد شد؟ اين دو فرع، نياز به بحث ديگري دارد.
6. مقتضاي اصل، عدم تأثير فسخ در نکاح است و قول به تأثير آن در برخي عيوب و يا همه آنها، نياز به دليل خاص دارد.

روايات
 

پس از ذکر نکات ياد شده و روشن شدن محل بحث، به بررسي روايات مي پردازيم. روايات مربوط به اين بحث را مي توان به چند دسته تقسيم کرد:
روايات دسته اول: دسته اول رواياتي است که دلالت دارد - و يا ادعا شده که دلالت دارد - بر اينکه عيب به صورت مطلق تأثيري ندارد:
روايت ذيل از کتب اربعه نقل شده است:
عن ابي علي الاشعري، عن محمد بن عبدالجبار، عن صفوان بن يحيي، عن أبان، عن غياث الضبي، عن أبي عبدالله (ع) قال في العنّين: إذا علم أنّه عنّين لايأتي النساء فرّق بينهما و إذا وقع عليها وقعه واحده لم يفرّق بينهما و الرجل لا يردّ من عيب؛ (1)
امام صادق (ع) در مورد عنين فرمود: هرگاه معلوم شود که زوج عنين است و نمي تواند با زنان آميزش کند، ميان آن دو جدايي افکنده مي شود، لکن اگر يک بار با همسرش آميزش کند، ميان آن دو جدايي انداخته نمي شود، و ازدواج مرد به هيچ عيبي فسخ نمي گردد.
در کافي به جاي غياث ضبي، عبّاد ضبي آمده است.
در فقيه سند روايت به اين شکل آمده: روي صفوان بن يحيي، عن أبان عن غياث عن أبي عبدالله... .
در کتاب روضه المتقين اين روايت موثق شمرده شده است. در حاشيه جامع الاحاديث آمده: در اين روايت در کتاب الفقيه به جاي «عيب»، «عنن» آمده است.
مرحوم مجلسي در شرح بر تهذيب مي گويد: اين روايت، «مجهول» است. (2)
صاحب وسائل پس از ذکر اين روايت مي گويد: سخن امام که مي فرمايد: «لايردّ من عيب»، يا به صيغه مجهول خوانده مي شود که در اين صورت، بيان امام که مي فرمايد: «ازدواج به سبب عيب مرد فسخ نمي شود»، به عيوب منصوص و يا عيوبي اختصاص دارد که پس از عقد ايجاد مي شود. ممکن است عبارت به صيغه معلوم هم خوانده شود، يعني مرد نبايد به سبب عيب زن، ازدواج را فسخ کند. در اين صورت روايت بر استحباب طلاق - و فسخ نکردن عقد - براي پوشيده ماندن عيب زن حمل مي شود. (3)
علامه حلّي، محقق ثاني و صاحب جواهر عبارت «لايردّ» را به صيغه مجهول، خوانده اند و اين روايت را دليل بر عموم عدم ردّ دانسته اند.
به نظر ما اين روايت در مورد عيوب زن ساکت است و درباره عيوب مرد، موافق با اصل و مويد آن است.
علامه در مختلف مي گويد:
هر چند عموم اين حديث به طور مطلق دلالت بر عدم فسخ ازدواج به سبب عيوب مرد دارد، لکن عيب هايي که فسخ ازدواج به سبب آنها مورد اتفاق است، اخص از عموم اين روايت است. بنابراين ميان اين دو اين گونه جمع مي شود که به روايات خاص در مواردش و در بقيه موارد که روايتي وارد نشده، به عموم عمل مي شود. (4)
دسته دوم: رواياتي است که دلالت بر عموم منع تأثير عيب در فسخ دارد، مگر در مواردي خاص که در همين روايات ذکر شده؛ مانند روايت ذيل که شيخ آن را در تهذيب از عبدالرحمن بن ابي عبدالله، و کليني در کافي، و شيخ در استبصار از رفاعه بن موسي از ابي عبدالله (ص) نقل کرده اند که فرمود:
تردّ المرأه من العفل و البرص و الجذام و الجنون فامّا ما سوي ذلک، فلا؛ (5)
زن به جهت عفل (گوشتي در فرج زن که مانع آميزش مي شود)، پيسي، جذام و جنون بازگردانده مي شود و اما براي غير اين موارد بازگردانده نمي شود.
اين روايت درباره عيوب مرد ساکت است و در مورد عيوب زن در غير موارد چهارگانه موافق با اصل است، بلکه مي توان گفت دلالت بر عدم تأثير دارد. علامه حلي در مختلف مي گويد:
روايت عبدالرحمن از حيث عموم، دلالت بر عدم تأثير دارد. بنابراين معارض با خصوص نيست؛ يعني عموم «فأمّا ماسوي ذلک، فلا» قابل تخصيص است. (6)
دسته سوم: رواياتي است که دلالت بر اثبات تأثير برخي از عيوبي که در اين روايات آمده در فسخ نکاح دارد و تأثير را به صورت عموم در باقي موارد منع مي کند. در اين صورت اين روايات از دسته دوم محسوب مي شود. ممکن است گفته شود فقط دلالت بر اثبات دارد و در ساير عيوب ساکت است. منشأ اين اختلاف برداشت از روايات، دلالت و يا عدم دلالت «إنّما» بر حصر است.
براي حصرِ عيوبِ مجوّزِ فسخ نکاح در عيوب خاصه، به روايات ذيل استناد مي شود:
1. مارواه الشيخ في التهذيب و الصدوق في الفقيه بسند صحيح عن الحلبي عن أبي عبدالله (ع) انه قال في رجل تزوج إلي قوم فإذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له، قال: لا تردّ، إنّما يردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل. قلت: أَرأيت إن کان قد دخل بها کيف يصنع بمهرها؟ قال: لها المهر بما استحلّ من فرجها و يغرم وليّها الذي انکحها مثل ما ساق إليها؛ (7)
شيخ طوسي در تهذيب و صدوق در فقيه به سند صحيح از حلبي از امام صادق (ع) روايت کرده اند در مورد مردي که از قومي همسر اختيار کرده و پس از ازدواج متوجه شده که يک چشم (عوراء) است و آنان به او نگفته بودند، فرمود:
زن بازگردانده نمي شود، ازدواج فقط به سبب پيسي، جذام، جنون و عفل فسخ مي شود. گفتم: اگر شوهرش با او آميزش کرده، تکليف مهرش چيست؟ فرمود: زن به سبب آميزش، مستحق مهر است، ليکن وليّ آن زن که او را به ازدواج درآورده، همان مبلغي را که شوهر به زن داده، به عنوان غرامت بايد به شوهر بدهد.
2. ما رواه الشيخ في التهذيب و الصدوق في الفقيه بسند صحيح عن الحلبي عن أبي عبدالله عليه السلام انّه قال في رجل تزوّج إلي قوم فأذا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له، قال: لا تردّ، إنّما يردّ ا لنکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل؛ (8)
شيخ طوسي در تهذيب و صدوق در فقيه به سند صحيح از حلبي از امام صادق (ع) روايت کرده اند در مورد مردي که از قومي همسر اختيار کرده و پس از ازدواج همسرش را «يک چشم» مي يابد و آنان چنين عينبي را به او نگفته بودند، فرمود: «زن بازگردانده نمي شود، ازدواج فقط به سبب پيسي، جذام، جنون و عفل فسخ مي شود».
3. ما رواه في الدعائم عن علي (صلوات الله عليه) انّه قال:
تردّ البرصاء و المجذومه. قيل: فالعوراء؟ قال: لا تردّ، إنّما ترد المراه من الجذام و البرص و الجنون أو عله في الفرج تمنع من الوطي؛ (9)
اميرمؤمنان علي (ع) فرمود: زن مبتلا به بيماري پيسي و جذام بازگردانده مي شود. گفته شد: زن يک چشم چطور؟ فرمود: باز گردانده نمي شود. زن فقط به سبب جذام، پيسي، جنون و يا وجود مشکلي در فرج که مانع از آميزش است، بازگردانده مي شود.
اين روايت در مورد عيوب مرد ساکت است. همچنين در روايت حلبي نيز اگر «يردّ» به صيغه معلوم خوانده شود، اشاره اي به عيوب مرد نشده است.
4. عن أبي عبيده عن أبي جعفر عليه السلام في رجل تزوّج امرأه من وليّها فوجد بها عيباً بعد ما دخل بها، فقال:
إذا دلّست العفلاء و البرصاء و المجنونه و المفضاه و من کان به زمانه ظاهره فانها تردّ علي أهلها من غير طلاق و يأخذ الزوج المهر من وليّها الذي کان دلّسها، فإن لم يکن وليّها علم بشيء من ذلک فلا شيء عليه و تردّ علي أهلها؛ (10)
امام باقر (ع) در مورد مردي که زني را از وليش خواستگاري و با او ازدواج مي کند و پس از آميزش عيبي را در زن مي يابد، فرمود: هرگاه زني در فرجش بيماري دارد که مانع آميزش است و زني که دچار پيسي و جنون و افضا و زمين گيري آشکار شده باشد، با تدليس به همسري کسي درآيد، بدون طلاق به خانواده اش بازگردانده مي شود و شوهرش مهريه را از وليّ زن که او را تدليس کرده، مي ستاند، و در صورتي که وليّ زن چيزي از عيوب او نمي دانسته، چيزي بر او نيست و زن به خانواده اش بازگردانده مي شود.
ذيل اين روايت دلالت بر عدم اختصاص به تدليس دارد. ممکن است گفته شود اين روايت در مورد باقي عيوب ساکت است و نيز ممکن است گفته شود دلالت بر عدم تأثير فسخ در ساير عيوب دارد.
ممکن است ادعا شود کلمه «إنّما» دلالت بر انحصار ندارد، نهايت اينکه تأکيد آن از «إنَّ» بدون «ما» بيشتر است و شايد معناي آن در فارسي نيز شاهد اين سخن باشد؛ چون در معناي «إنّما» گفته مي شود: «اين است و جز اين نيست»، که از آن فقط تاکيد بيشتر استفاده مي شود، نه انحصار لکن اين ادعا پذيرفته نيست؛ چون انکار دلالت «انما» بر حصر خلاف نظر اهل لغت و ادب است. بله، مي توان اين گونه گفت که «إنّما» در برخي موارد دلالت بر حصر ندارد و يا به جهت وجود قرينه دلالت بر حصر حقيقي ندارد. شهيد در مسالک مي گويد: «در اين روايت، حصر مقصود نبوده، چون بسياري از عيوب در اين روايت نيامده است». مقصود شهيد اين است که ذکر ديگر عيوب در ساير روايات دليل بر اين است که در صحيحه حلبي، حصر حقيقي مراد و مقصود نبوده است.
ممکن است گفته شود: لازمه واقع شدن جلمه «إنّما يردّ» پس از سؤال از حکم زن «عوراء»، اين است که از «إنّما» اراده حصر شده باشد؛ چون فقط در صورتي که حصر حقيقي مراد باشد، جواب منطق با سؤال است و در غير اين صورت، ربطي ميان سؤال و جواب نخواهد بود.
پاسخ: امام (ع) جواب سؤال را با جمله «لا تردّ» فرموده اند و جمله «إنّما ...» تفضلي از سوي امام است، نه جواب از خصوص سؤال وي. حصر در اين روايت به قرينه عيوب ديگري که در ساير روايات آمده، حصر اضافي است.
ممکن است ادعا شود حصر اضافي در موردي صحيح و پذيرفته است که توهم تعلق حکم به مطلق وجود داشته باشد، در اين صورت براي دفع اين توهم گفته مي شود: اين حکم به طبيعت موضوع تعلق دارد با اين قيد، و يا در موردي است که بخواهيم توهّم عدم نياز به قيد را دفع کنيم و نه در مقام نفي بدليت قيد ديگري براي قيدي که در کلام آمده است. بنابراين، در پاسخ کسي که گمان مي کند اکرام هر عالمي واجب است، با حصر اضافي مي گوييم: «إنّما يجب إکرام العالم الزاهد»؛ يعني فقط اکرام عالم زاهد، واجب است. اما براي ردّ توهم کسي که معتقد است اکرام عالم فاسق واجب است، جز حصر حقيقي مناسب نيست، از اين رو مي گوييم: «فقط اکرام عالم عادل، واجب است».
حالات و مقامات مختلف است و براي هر مقام تعبيري وجود دارد، مثلاً براي رفع توهّم کسي که عصير عنبي را حرام مي داند، با حصر اضافي مي گوييم: «إنّما الخمر حرام»، يعني فقط خمر حرام است.
ممکن است گفته شود: وجهي ندارد که حصر را در صحيحه اضافي بدانيم، بلکه حصر حقيقي است و در هر حصر حقيقي، نفي و اثباتي وجود دارد. در صحيحه مورد بحث جواز فسخ در عيوب چهارگانه اثبات و فسخ در تمامي عيوب غير از عيوب چهارگانه نفي شده است. اين عموم مانند ديگر عمومات قابل تخصيص است و رواياتي که شامل عيوب ديگر است، مخصص اين عموم است.
در پاسخ اين اشکال گفته شده است که کلام امام (ع) در صحيحه: «إنّما يردّ ...»، بر حصر و ديگر روايات بر عدم حصر دلالت دارد. پس اين روايات از نظر افاده و عدم افاده حصر، با صحيحه تعارض دارند و اين از موارد عام و خاصّ نيست، مگر اينکه گفته شود: حصر همان اثبات و نفي است و روايت دو مدلول ندارد که يکي نفي و اثبات و ديگري حصر باشد.
علامه حلي در مختلف گويد:
سخن امام (ع) که فرموده است: «غأمّا ماسوي ذلک، فلا؛ اما در غير اين عيوب فسخ نمي شود»، منافاتي ندارد با آنچه سابقاً گفتيم که عقد نکاح به سبب افضاء و کوري و لنگي زن فسخ مي شود؛ چون مرد در اين چهار مورد در هر صورت مي تواند ازدواج را فسخ کند، ولي در اين سه مورد هر چند مي تواند فسخ کند، لکن بهتر است فسخ نکند و زن را نگه دارد. (11)
آقا ضياء الدين عراقي گويد:
بهتر است در مقام جمع ميان اين روايت که دلالت بر حصر دارد و ديگر روايات معارض با اين روايت، گفته شود: روايت «إنّما يردّ النکاح ...» دلالت بر حصر جواز بدون کراهت در اين چهار مورد دارد و در غير از اين چهار مورد نفي جواز بدون کراهت از آن استفاده مي شود که هم با جواز همراه با کراهت، مانند ديگر عيوب منصوص سازگار است و هم با عدم جواز به طور کلي همانند «عوراء» که مورد سؤال روايت است.
خلاصه اينکه چون مورد نفي و اثبات، ردّ است که فعلي از افعال مکلف است، و مفاد ابتدايي روايت حکم وضعي و اثبات حقي و يا نفي آن نيست، جمع ياد شده موجّه است. در اينجا حکم وضعي (فسخ) مستفاد از حکم تکليفي است؛ چنانکه در «أوفوا بالعقود» چنين است.
بنابراين از عبارت: «إنّما يردّ ...» فقط ثبوت مرجوحيت ساير عيوب استفاده مي شود که با عدم منع از نقيض آن سازگار است. پس در صورتي که نصي دالّ بر جواز و رخصت در ميان نباشد، مرجع در آن عيب اصاله اللزوم است و در غير اين صورت، مقتضاي نصّي که دلالت بر رخصت دارد با مقتضاي اين صحيحه و ديگر رواياتي که مفاد آنها حصر است جواز ردّ در اين عيب همراه با کراهت است. (12)

چند نکته
 

1. کساني که ميان صحيحه و ساير روايات به جواز همراه با کراهت و جواز بدون کراهت جمع کرده اند، در صورتي که نصي به جز صحيحه در ميان نباشد، مي توانند در عيوب غير منصوص قائل به فسخ شوند. همچنين کساني که ميان صحيحه و ديگر روايات به اضافي بودن حصر جمع کرده اند، نيز مي توانند در عيوب غير منصوص قائل به فسخ شوند؛ چون صحيحه بنابر قول آنان در مورد حکم ساير عيوب ساکت است. اما کساني که نفي مستفاد از صحيحه را عام، و ساير روايات مشتمل بر ديگر عيوب را خاص مي دانند، نمي توانند در عيوب غير منصوص قائل به مجوز بودن آن براي فسخ شوند.
2. صحيحه حلبي در کافي نيز بدون ذيل آن و بدون لفظ «إنّما» نقل شده است و متن آن اين گونه است:
عن الحلبي عن أبي عبدالله (عليه السلام) قال: سألته عن رجل تزوّج إلي قوم فإذّا امرأته عوراء و لم يبيّنوا له. قال: يردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل.
ممکن است اين گونه پنداشته شود که عدم ذکر «إنّما» در کتاب کافي شاهد ديگري است بر اينکه حصر مراد نيست، لکن اين سخن صحيح نيست؛ چون اصل عدم زياده مقدم بر اصل عدم نقص است. بنابراين احتمال مي رود «إنّما» از کتاب کافي - سهواً به وسيله راوي يا نسّاخ - ساقط شده باشد و اصل هم آن را نفي نمي کند.
3. در صحيحه از حکم تدليس سؤال شده است و جواب آن که مطلق است، بايد بر مورد سؤال حمل شود و يا حدّاقل مي توان گفت روايت اطلاقي ندارد تا شامل موارد غير تدليس شود، مگر اينکه به صحيحه حلبي- که در تهذيب و استبصار نقل شده - استناد شود که اين روايت صدر و ذيل را ندارد و متن آن چنين است: «عن الحلبي عن أبي عبدالله عليه السلام: قال: إنّما يردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل». البته اين استدلال در صورتي درست است که اين روايت را قطعه اي از روايت نقل شده در فقيه و تهذيب ندانيم و آن را روايتي مستقل به شمار آوريم.
دسته چهارم: رواياتي است که دلالت بر تجويز فسخ و تأثير يا عدم تأثير آن در بعضي از عيوب دارد و معترض نفي يا اثبات ديگر عيوب نشده است. از اين دسته است روايات مربوط به جنون، خصاء (اخته بودن)، عنن (نداشتن قدرت بر آميزش)، جبّ (نداشتن آلت تناسلي)، عفل (گوشتي در آلت تناسلي زن که مانع آميزش است)، قرن (استخوان و يا گوشتي در فرج زن که مانع آميزش است)، رتق (مسدود شدن آلت تناسلي زن به گونه اي که امکان آميزش نباشد)، جذام، پيسي، کوري، عور (يک چشم بودن)، حمق، لنگي، زمين گيري، زنا، نفقه ندادن شوهر، حائض نشدن، خنثي بودن يکي از زوجين، و يا حدّ خوردن يکي از آن دو. (13)
پس از ذکر اين چهار دسته از روايات مي گوييم: مضمون روايات ياد شده به صورت مطلق و يا در مورد عيوبي که در روايات نيامده، مطابق با اصل است؛ ولي دسته پنجمي از روايات نيز وجود دارد که ممکن است ادّعا شود دلالت بر تجويز فسخ در هر عيبي دارد. اگر دلالت اين روايات پذيرفته شود، بر اصل عملي - يعني استصحاب بقاي علقه زوجيّت پس از فسخ - مقدّم خواهد بود؛ چنان که بر اصل لفظي «أوفوا بالعقود» نيز، مقدم است، ولي دلالت اين روايات مورد قبول نيست.
دسته پنجم:
1. روايه الحسن بن صالح التي رواها الکليني في الکافي و الصدوق في الفقيه، قال:
سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن رجل تزوّج امراه فوجد بها قرناً، قال:
هذه لا تحبل، و ينقبض زوجها عن مجامعتها تردّ إلي أهلها ...؛ (14)
حسن بن صالح گويد: از امام صادق (ع) در مورد مردي سؤال کردم که با زني ازدواج مي کند و مي بيند «قرن» (استخوان و يا گوشتي در فرج که مانع آميزش است) دارد، فرمود: چنين زني حامله نمي شود و شوهرش از آميزش با او متنفر است، به خانواده اش بازگردانده مي شود ... .
2. صحيحه أبي الصباح الکناني التي رواها الکليني في الکافي و الشيخ في التهذيب و الاستبصار، قال:
سألت أبا عبدالله عن رجل تزوّج امرأه فوجد بها قرناً. قال: هذه لا تحبل و لا يقدر زوجها علي مجامعتها يردّ علي أهلها صاغره و لا مهرلها ... ؛ (15)
ابي صباح کناني گويد: از امام صادق (ع) در مورد مردي سؤال کردم که با زني ازدواج مي کند و او را داراي «قرن» مي يابد، فرمود: چنين زني حامله نمي شود و شوهرش نمي تواند با او آميزش کند، با خواري به خانواده اش بازگردانده مي شود و مهريه اي به او داده نمي شود.
3 و 4. روايه ابن مسکان عن أبي بصير التي رواها الکليني في الکافي و روايه أبي الصباح التي رواها أحمد بن محمد في النوادر و الشيخ في التهذيب، قال: سألت أبا عبدالله (عليه السلام) عن امرأه ابتلي زوجها فلا يقدر علي الجماع أتفارقه؟ قال: نعم إن شائت.
قال ابن مسکان: و في حديث آخر: تنتظر سنه فإن أتاها و إلّا فارقته فإن أحبّت أن تقيم معه أقامت؛ (16)
راوي حديث (ابن مسکان از ابوبصير به نقل از کافي و ابوالصباح به نقل از نوادر و تهذيب) گويد: از امام صادق (ع) در مورد زني سؤال کردم که شوهرش [به مرضي] مبتلا شده که نمي تواند آميزش کند. آيا زن از او جدا مي شود؟ فرمود: بله، اگر بخواهد. ابن مسکان گويد: در روايت ديگري آمده است: يک سال منتظر بماند. اگر شوهرش با او آميزش کرد که کرد، در غير اين صورت، از او جدا مي شود و اگر بخواهد با او مي ماند.
صدوق در مقنع مي گويد:
هرگاه مردي به بيماري مبتلا شود و نتواند با همسرش آميزش کند، اگر زن بخواهد، از يکديگر جدا مي شوند، و روايت شده است که يک سال منتظر مرد مي ماند، اگر آميزش کرد که کرد، وگرنه، اگر زن بخواهد، از او جدا مي شود.
پس از آن مي گويد:
اگر مرد با زني ازدواج کند و به بيماري مبتلا شود که نتواند آميزش کند، زن مي تواند از او جدا شود. به عنين يک سال مهلت داده مي شود و پس از آن اگر همسرش بخواهد، ازدواج مي کند يا با او مي ماند. (17)
اگر مدلول روايات ياد شده را تعميم دهيم - چون مفاد اين روايات شبيه به تعليل است و علت، تعميم مي دهد - و از اشکالات وارد بر آن صرف نظر کنيم، نهايت مدلول آنها تجويز فسخ نکاح در هر عيبي در زن است که مانع آميزش مرد با زن شود و استعداد حاملگي را از او بگيرد، يا در هر عيبي در مرد است که موجب ناتواني مرد از آميزش شود. بر بيشتر از آن دلالت ندارد. بنابراين روايات مذکور بر تجويز فسخ در هر عيبي دلالت ندارد. به عبارت ديگر، روايات ياد شده فقط موجب تجويز فسخ در هر عيبي است که همانند عنن و قرن باشد.
ممکن است گفته شود روايت ذيل نيز از روايات دسته پنجم است:
صحيحه الحلبي عن أبي عبدالله (عليه السلام)- في حديث - انّه قال في رجل تزوّج امرأه بر صاء أو عمياء أو عرجاء، قال: تردّ علي وليّها و يردّ علي زوجها مهرها الذي زوّجها عليه و إن کان بها ما لايراه الرجل جازت شهات النساء عليها؛ (18)
امام صادق (ع) در مورد مردي که با زني پيس يا کور يا لنگ ازدواج کند، فرمود: زن به وليش بازگردانده مي شود و مهريه اش به شوهرش بازگردانده مي شود و اگر عيبي داشته باشد که مردان نمي توانند ببينند شهادت زنان عليه او جايز است.
ادعاي اينکه روايت مذکور از روايات دسته پنجم است، بر اين اساس است که جمله «ما لايراه الرجل» شامل هر عيبي است که مردان نتوانند ببينند. بنابراين اختيار فسخ اختصاص به عيوب معيّن ندارد.
اما اين برداشت درست نيست، زيرا ظاهر جمله «ما لايراه الرجل»، عيوبي همانند «قرن» است نه هر عيبي که بر مردان مخفي است و اگر به فرض، شمول آن را بر هر عيبي که بر مردان خفي مي ماند بپذيريم، شمول آن بر عيوب مرد و عيوب غير مخفي زن پذيرفته نيست. پس اين صحيحه نيز تعميم ندارد.
برخي گفته اند: صحيحه داود بن سرحان نيز همانند روايت سابق است:
داود بن سرحان عن أبي عبدالله (عليه السلام) - في حديث -، قال : و ان کان بها - يعني المرأه - زمانه لاتراها الرجل اجيزت شهاده النساء عليها؛ (19)
امام صادق (ع) در ضمن حديثي فرمود: و اگر بيماري مزمن آن زن به گونه اي است که مردان آن را نمي بينند، شهادت زنان عليه او پذيرفته است.
دلالت اين روايت بر تعميم، مورد قبول نيست؛ چون روايت درصدد بيان حکم بيماري مزمن است که مردان نمي توانند ببينند و نه غير آن.
بنابراين نتيجه مي گيريم: مقتضاي اصل، عدم جواز فسخ ازدواج است، مگر در عيوب مخصوصي که در روايات آمده است و روايتي وجود ندارد که دالّ بر جواز فسخ در هر عيبي اعم از منصوص و غير آن باشد.

تبيين بحث بر اساس قاعده ضرر و قاعده عسر و حرج
 

نتيجه مذکور با قطع نظر از قاعده ضرر و قاعده عسر و حرج است، اينک با در نظر گرفتن اين دو قاعده در و مقام به بحث مي پردازيم:
مقام اول: آيا استناد به قاعده لاضرر براي اثبات حکمي که عدم آن موجب ضرر باشد، صحيح است؟ درمسئله مورد بحث، آيا قرار ندادن سلطنت بر فسخ براي زوج در صورت وجود عيب در زوجه و براي زوجه در صورت وجود عيبدر زوج، تسبيب شارع در ضرر ديدن زوج يا زوجه نيست؟ آيا مي توان از قاعده لاضرر وجود اين حق را براي زوج يا زوجه کشف کرد، يا نمي توان؛ چون قاعده لاضرر براي برداشتن حکم ضرري است و نه راي اثبات حکمي که عدم آن موجب ضرر است؟ ظاهر سخن همه کساني که به قاعده لاضرر براي اثبات خيار غبن استناد کرده اند، نظريه اول است. از کلامصاحب عروه نيز همين نظر استفاده مي شود، وي مي گويد:
در مورد شخص مفقودي که خبري از زنده يا مرده بودنش نيست، هرگاه به سب برخي موانع، روش هاي ياد شده بر اي خلاص کردن زوجه اش امکان پذير نباشد - هر چند موانعي از قبيل نفقه نداشتن زوجه در مدتي که حاکم براي او تعيين کرده است و نبودن کسي که نفقه او را بدهد چه تبرعاً، چه وليّ زوج، بعيد نيست حاکم شرع در صورت مطالبه و عدم صبر زوجه، بتواند حکم به طلاق وي کند. بلکه در مورد مفقودي که زنده بودن وي معلوم است نيز اگر زوجه اش نتواند صبر کند، بعيد نيست همين حکم جاري شود، چنانکه در مورد غير مفقود - همچون کسي که در مکاني زنداني است و هيچ وقت نمي تواند رهايي يابد - و در مورد فرد حاضري که معسر است و توان پرداخت نفقه را ندارد، در صورت صبر نکردن زوجه اش بر اين وضعيت نيز حکم همين گونه است. در همه صورت هاي ياد شده، و موارد مشابه آن، هر چند ظاهر کلمات فقها، عدم جواز طلاق زوجه از سوي حاکم است به جهت قاعده «الطلاق بيد من أخذ بالساق» لکن ممکن است به جهت قاعده نفي حرج و ضرر، قائل به جواز آن شويم، به ويژه اگر زوجه جوان باشد و صبر وي در طول مدت عمرش مستلزم مشقّت شديد براي او باشد. (20)
ممکن است گفته شود: صبر يکي از زوجين بر عيب ديگري، ضرر بر او است، يا به اعتبار اينکه حق فسخ حقي عقلايي براي اوست، نفي آن نيز ضرري عقلايي است. بنا به تقريب اول، وجوب صبر به قاعده لا ضرر برداشته مي شود و لازمه آن جواز طلاق براي حاکم است و بنا به تقريب دوم، حق فسخ براي زوج و يا زوجه ثابت مي شود؛ چون عدم آن موجب ضرر است.
برخي از محققان گفته اند: حديث لاضرر ناظر به احکامي است که در شريعت مقدس جعل شده و آنها را مقيد مي کند که به اين موجب ضرر بر مکلّف نباشد، اما عدم حکم، حکم نيست؛ بنابراين حديث، شامل آن نمي شود.
به اين سخن چنين پاسخ داده شده که مفاد حديث عدم سببيت حکمي براي تحمل ضرر است؛ يعني وجود ضرر منتسب به شارع، به عنوان مشرّع و قانونگذار را نفي مي کند و اين معني همان گونه که در موارد جعل حکمي که لازمه آن ضرر است صادق است، در حالي که عدم جعل حکم از سوي کسي که تشريع به دست اوست، سبب ضرر شود نيز صادق است.
مويّد استظهار قول اول از حديث لاضرر آن است که برخي از فقها براي اثبات مجوز فسخ در عيوب مخصوص و منصوص، در کنار روايات خاصه، به حديث لاضرر نيز استناد کرده اند.
شيخ انصاري در کتاب نکاح مي گويد:
آيا جذام و پيسي در مرد، عيب [مجوّز فسخ] محسوب مي شود؟ در آن دو قول است. اشهر اين است که عيب محسوب نمي شود و از قاضي اسکافي و شهيد ثاني حکايت شده است که عيب محسوب مي شود، به دليل عموم روايت صحيح: «أنّما يردّ النکاح من البرص و الجنون و الجذام و العفل» و به سبب اينکه به ضرر منجر مي شوند؛ چون جذام و پيسي به نظر همه پزشکان از امراض مسري است ... لکن به اين استدلال پاسخ داده شده است که اين روايت صحيح، مختصّ به زن است ... و رهايي از ضرر نيز اين گونه امکان پذير است که حاکم، شوهر را در فرض وجود ضرر به سبب آميزش و معاشرت، مجبور به طلاق مي کند. علاوه بر اينکه لازمه چنين قولي اين است که در همه امراض مسري قائل به ثبوت حق فسخ شويم. (21)
علامه در مختلف مي گويد:
بنا به نظر مشهور، پيسي و جذام به زن اختصاص دارد. بنابراين ازدواج به سبب اين دو عيب در شوهر، فسخ نمي شود. اين براج در کامل اين نظر را پذيرفته است و در مهذب مي گويد: اين عيب ميان زن و مرد مشترک است. اين برّاج به عموم حديث امام صادق (ع) استدلال کرده است که مي فرمايد: «إنّما يردّ النکاح من البرص و الجذام و الجنون و العفل»، و نيز به سبب آنکه به ضرر منتهي مي شود؛ چون اين دو از امراض مسري است ... و اگر براي زن اختيار فسخ نباشد، راهي براي رهايي از ضرر وجود ندارد، به خلاف مرد که مي تواند با طلاق از ضرر رهايي يابد. (22)
در جواهر آمده است:
جنون، سبب تسلط زوجه بر فسخ است ... همچنين جنوني که پس از عقد و قبل از آميزش و يا پس از عقد و آميزش پديد آيد، نيز چنين است و خلافي را در اين مسئله نديدم. البته اين حکم در فرضي است که جنون شخص در حدّي باشد که اوقات نماز را تشخيص ندهد، بلکه از ظاهر سخن گروهي از فقها مي توان بر اين حکم تحصيل اجماع کرد، بلکه بنا بر نظر گروهي از فقها به صورت مطلق حکم چنين است، به دليل نفي ضرر و ضرار... . (23)
در جاي ديگر مي گويد:
مشهور ميان اصحاب اين است که خصاء- اختگي - عيبي است که اگر زن از آن آگاه نباشد، مسلط بر فسخ خواهد بود، به دليل حديث ضرار ... . (24)
همچنين مي گويد:
آيا زن به سبب جبّ (قطع آلت تناسلي) مي تواند ازدواج را فسخ کند؟ حکم آن محلّ ترديد است ...، اما نظر صحيح اين است که مسلّط بر فسخ خواهد بود، به دليل تحقق عجز از آميزش که به واسطه آن در دو مدلول دو حديث صحيح گذشته جاي خواهد گرفت ... و نيز به دليل قاعده ضرار ... . (25)
و در جاي ديگرمي گويد:
هرگاه شوهر پس از ازدواج از پرداخت نفقه عاجز شود، آيا زوجه به سبب آن مسلّط بر فسخ ازدواج خواهد بود؟ هر چند مصنف مي گويد در اين موضوع دو روايت وجود دارد، ولي آن که در عمل مشهورتر است لکن اشهر اين است که زوجه حق فسخ ندارد، نه خودش و نه از سوي حاکم ... در کشف اللثام مي گويد: برخي گفته اند حاکم مي تواند آن را فسخ کند و اين قول قوي است، و اگر حاکم نباشد، خودش فسخ مي کند، به دليل قول خداوند: «فامساکُ بمعروفٍ أو تسريحُ بإحسانٍ؛ مرد بايد يا به معروف با همسرش زندگي کند و يا به نيکي از او جدا شود». نگه داشتن زن بدون نفقه امساک به معروف نيست، نيز به دليل وجود ضرر و حرج و صحيحه ابي بصير.
استدلال کشف اللثام مخدوش است؛ زيرا نگهداري همسر بدون نفقه در فرض اعسار شوهر، از مصاديق امساک غير معروف نيست. (26).
در مختلف آمده است:
... براي دفع ضرر و دفع مشقتي که به واسطه فقر مرد و نياز زن به نفقه متوجه زن مي شود و امکان ازدواج با ديگري را نيز ندارد، حق خيار - فسخ نکاح - را براي او استثنا کرديم. اگر خيار فسخ براي وي قرار داده نشود، از بزرگ ترين مصاديق ضرر بر اوست و ضرر به اجماع نفي شده است ... .
ابن جنيد نيز در فرضي که اعسار پس از ازدواج ايجاد شود، قائل به خيار فسخ براي زوجه شده است، به دليل روايت امام صادق (ع) و نيز به دليل مشتمل بودن آن بر ضرر؛ چون همسرش نمي تواند به او نفقه دهد و اگر براي او خيار فسخ قرار داده نشود، موجب حرج خواهد بود که به اجماع منتفي است.
مقام دوم
اگر بگوييم قاعده لاضرر گاهي در مواردي که عدم حکم موجب ضرر است نيز مثبت حکم است، آيا در مسئله عيوب موجب فسخ نکاح، امکان استناد به آن در هر عيبي وجود دارد؟ ظاهر کلام فقها، عدم استناد به قاعده لاضرر در عيوب غير منصوص است. شيخ انصاري در فرائد مي گويد:
از مطالب ياد شده، معلوم شد در سند و دلالت قاعده لاضرر هيچ قصوري وجود ندارد، لکن آنچه موجب ضعف اين قاعده است، کثرت تخصيص در آن است؛ به گونه اي که موارد استثنا شده از اين قاعده، چندين برابر موارد باقي مانده است بلکه اگر بنابر عمل به عموم اين قاعده باشد، فقه جديدي پديد مي آيد. (28)
محقق نائيني مي گويد:
مفاد حديث لاضرر، رفع حکمي است که ثابت است. بنابراين لازم است حکم ثابت عامي وجود داشته باشد و برخي از مصاديق آن ضرري باشد که به وسيله قاعده لاضرر مرتفع شود، و مفاد اين قاعده آن نيست که هرگاه ضرر در خارج تحقق يافت، تدارک آن واجب است ... اضافه بر اينکه التزام به اين معنا، مستلزم تأسيس فقه جديد است؛ چرا که اگر تدارک هر ضرري واجب باشد ... لازمه اش اين است که اگر بقاي بر زوجيت به ضرر زن باشد، بايد طلاق به دست زوجه باشد؛ مانند موردي که شوهر غايب باشد و يا به جهت فقر و يا عصيان، به همسرش نفقه نپردازد و مواردي مانند آن. هر چند برخي از بزرگان به اين مطلب ملتزم شده اند، ولي ممکن است التزام ايشان به واسطه روايات وارد شده در اين مقام باشد که دلالت بر اين دارند که اگر شوهر غايب باشد و کسي نفقه زن را نپردازد، طلاق زن از سوي والي و سلطان جايز است و نيز به واسطه عدم اعتنا به معارض آن باشد، همچون روايت نبوي: «تصبر امرأته حتي يأتيها؛ زن تا زماني که شوهرش بيايد، صبر مي کند».
صاحب جواهر پس از ذکر عيوب مرد که در روايات و کلمات فقها آمده است مي گويد:
بنابر قول مشهور ازدواج به سبب وجود عيب در مرد، به جز عيوب ياد شده فسخ نمي شود، به دليل اصل و حرمت قياس نزد ما، و نيز به دليل روايت معتبر «وليس يردّ الرجل من عيبٍ». اعتبار اين روايت يا از آن روست که افرادي در سند آن وجود دارند که اصحاب ما بر تصحيح آنچه به صورت صحيح از آنان نقل شده است اجماع دارند، يا به واسطه جبران ضعف آن به عمل مشهور است.
در مقابل مشهور، قاضي در مهذب معتقد به جواز فسخ به سبب جذام و پيسي و کوري شده است و ابوعلي علاوه بر عيوب ياد شده، لنگي و زنا را موجب فسخ دانسته است. ولي من کسي را موافق با سخن اين دو نيافتم، مگر گروهي از متأخران که در خصوص جذام و پيسي قائل به جواز فسخ شده اند که دليل آنان، صحيحه حلبي و اولويت و قاعده ضرر به سبب سرايت مرض و مانند آن است. صاحب مسالک درباره سند و دلالت خبر ياد شده مناقشه کرده است؛ زيرا معلوم است که برخي از عيوب مرد سبب فسخ نکاح مي شود.
پاسخ همه استدلال هاي ياد شده را در گذشته بيان کرديم، علاوه بر اينکه مسري بودن مرض را - که مقتضي تعميم به هر مرض مسري است و اختصاص به امراض ياد شده ندارد - مي توان با اجتناب از آن برطرف کرد. (29)
همچنين صاحب جواهر پس از ذکر عيوب زن که در روايات آمده، مي گويد:
زن به سبب عيبي، به جز عيوب هفت گانه بازگردانده نمي شود ... هفت گانه بودن اين عيوب بر اين اساس است که «قرن»، «رتق» و «عفل» يک عيب و «زمين گيري» و «لنگي» هم يک عيب شمرده مي شود ... آنچه محل بحث است، فسخ ازدواج به سبب ديگر عيوب همچون: زناي زن قبل از آميزش شوهر با او است که صدوق آن را سبب خيار فسخ دانسته ...، بلکه اسکافي مطلق زناي زن و مرد را قبل و بعد از عقد سبب فسخ دانسته است. همچنين جاري شدن حد به سبب زنا موجب خيار فسخ براي شوهر است و اکثر قدما طبق آنچه در مسالک آمده، به آن قائل اند ... همچنين در موردي که زوجه اجير شده به اجاره عين که ماوردي از اهل سنت قائل به خيار فسخ شده است.
... ولي همانطور که پيداست، همه اين استدلال ها مخدوش است؛ زيرا طبق مبناي مصنف، خيار داير مدار ضرر و مانند آن نيست تا جبران آن با طلاق ممکن باشد، بلکه بر اساس تعبد به ادله خاص است و هيچ يک از ادله خاص، موجب چنين تعبدي نيست؛ چون برخي از آنها به دليل ضعف سند و يا اعراض بيشتر اصحاب از عمل به آن و يا به دليل تعارض با روايات قوي تر صلاحيت حجيت ندارند ... و برخي ديگر از آنها در دلالت بر مطلوب صراحت ندارند ... .
به هر حال مقتضاي تحقيق اين است که فسخ ازدواج، جز در موارد ديگر شده، به دليل اصل و مفهوم حصر و عدد، جايز نيست ... . (30)

پي نوشت:
 

1. تهذيب الاحکام، ج 7، ص 459؛ کافي، ج 5، ص 410؛ من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 550؛ استبصار، ج 3، ص 250؛ وافي، ج 12، ص 572.
2. ملاذ الأخيار في فهم تهذيب الأخبار، ج 12، ص 393.
3. وسائل الشيعه، ج21، ص 393.
4. مختلف الشيعه، ج 7، ص 195.
5. جامع أحاديث الشيعه، ج 26، ص 231.
6. مختلف الشيعه، ج 7، ص 194.
7. وسائل الشيعه، ج 14، ص 593 و 597؛ جامع أحاديث الشيعه، ج 21، ص 167.
8. جامع أحاديث الشيعه، ج 26، ص 232.
9. همان، ص 233.
10. همان، ص 234.
11. مختلف الشيعه، ج 7، ص 198.
12. کتاب النکاح، ص 458.
13. ممکن است برخي از عيب هاي ياد شده در کلمات فقها باشد، نه روايات که بايد مراجعه شود.
14. جامعه أحاديث الشيعه، ج 26، ص 236.
15. همان.
16. همان، ص 241.
17. المقنع، ص 103 و 105.
18. جامع أحاديث الشيعه، ج 26، ص 237.
19. همان، ص 234.
20. ملحقات العروه، ص 75.
21. کتاب النکاح، ص 434.
22. مختلف الشيعه، ج 7، ص 196.
23. جواهر الکلام، ج 30، ص 318.
24. همان، ص 322.
25. همان، ص 328.
26. همان، ص 105.
27. مختلف الشيعه، ج 7، ص 326.
28. فرائد الاصول، ص 537.
29. جواهر الکلام، ج 30، ص 338.
30. جواهر الکلام، ج 30، ص 330.
 

منبع:فصل نامه تخصصی فقه اهل بیت ع(58-59) ، انتشارات دائره المعارف فقه اسلامی برطبق مذاهب اهل بیت ع ،1388