جایگاه توبه در فقه و قانون مجازات اسلامی

 

چکیده
 

شارع مقدس به موضوع مجازات به قصد انتقام جويي نگاه نكرده و تنها آن را وسيله اي براي تربيت و درمان مجرم به شمار آورده است و ساقط كردن مجازات از مجرم را بر اجراي آن ارجح دانسته است كه شاهد بر اين ادعا آيات و رواياتي است كه به اين مساله اشعار دارند. از جمله مواردي كه به عنوان سقوط مجازات مي توان به آن اشاره كرد مساله توبه است كه در كتب فقهي اعم از شيعه و سني به طور مفصل و در قانون مجازات اسلامي به آن اشاره شده است .بدين جهت طرح چنين مسائلي صرف نظر از بعد دانش افزايي مي تواند در جهت پيشبرد مسايل فقهي و حقوقي راهگشا و نيز مورد استفاده علاقه مندان در اين عرصه به ويژه متخصصان گردد. لذا در اين اثر ضمن اشاره به توبه و نقش آن در سقوط مجازات و كاهش رفتار مجرمانه و تبيين نظريات مختلف فقهاء و تطبيق آن با قانون مجازات اسلامي به بيان راهكارها و معضلات قضايي خواهيم پرداخت تا محاكم قضايي به اين موضوع مهم و اثر گذار توجه بيشتري مبذول داشته و در عمل با اظهار ندامت و پشيماني مجرم از مجازات او در گذرند.
کلید واژه : توبه ، فقه ، قانون ، اسلام ، مجازات

مقدمه
 

در همه جوامع بشري براي مرتكبين جرايم مختلف مجازاتهاي مختلفي به حسب نوع و ميزان جرم ارتكابي وضع گرديده و از سوي ديگر تحت شرايطي براي مجازات مجرمين تخفيف قائل شده و حتي گاهي اوقات مجازات را از وي ساقط كرده اند بنابراين قانونگذار گاه به دليل ملاحظات سياسي و يا گذشت شاكي ،مصلحت و حفظ نظم اجتماعي نظر به عدم اجراي مجازات داشته است. طبعا عدم اجراي مجازات نقش بسزايي در درمان مجرم و بستري براي حيات دوباره او مي شود چرا كه مجرم به لحاظ موقعيت و ناهنجاريهاي اجتماعي ممكن است عملا مرتكب جرايمي شود كه پس از آن از كرده خود پشيمان و توبه نمايد
از اين رو حسب پشيماني حقيقي مجرم و توبه او بر طبق آيات و روايات وارده در اين زمينه مجازات مسقط مي شود. بر اين اساس در كتب فقهي و حقوقي ضمن اشاره كردن به اين مساله (توبه)آن را از دريچه و منظر جزايي و تاثير آن در كيفر مجرمين مورد بررسي قرار داده اند. اما از آنجا موضوع توبه به طور پراكنده در كتب مذكور مطرح شده به نظر مي رسد طرح چنين مباحثي به شكل منجسم و مطابق با نياز جامعه ضروري است. توبه در قرآن کریم به معنی پشیمانی و گذشت و عفو بازگشت به کار رفته است. همچنین در قرآن کریم توبه به دو صورت بیان شده است.
1.توبه و بازگشت بنده به سوی خداوند، مثل آیه شریفه: «یا ایها الذین آمنوا توبوا الی الله توبه نصوحاً»که منظور از توبه انسان، همان بازگشت و ندامت از اعمال خلاف گذشته است.
2.توبه و بازگشتی که مربوط به خداوند متعال است مثل آیه شریفه: «...علم الله انکم کنتم ...فتاب علیکم عفا عنکم»(1)که مقصود از توبه خداوند پذیرفتن توبه انسان است که از گذشته سیاه و تاریک خویش، نادم و پشیمان شده و از انحراف و جهل بازگشته است. از دیدگاه قرآن توبه جایگاه ویژه ای دارد و در آیات متعددی به آن اشاره شده است .محدثان و راویان در کتب روایی، عرفا، دانشمندان علم اخلاق، متکلمین و شعراء و ادیبان هریک در کتب خویش بابی را به عنوان توبه گشوده اند و آن را مورد شرح و تفصیل قرار داده اند. از جمله علامه طباطبایی (ره)در تعریف توبه می فرماید: توبه به معنای برگشت است و توبه از بنده برگشت اوست به سوی پروردگارش با پشیمانی و بازگشت از سرپیچی، و از جانب خداوند نیز به معنای توفیق وی به توبه یا آمرزش گناه او. (2).اینکه انسان در مسیر زندگی گاهی دچار خطا و لغزش می گردد نباید باعث شود که از رحمت الهي مايوس و نااميد شود زيرا درهاي خداوند همیشه به روی بندگان باز است. همچنین توبه در حقوق جزای اسلامی به عنوان یکی از موارد سقوط مجازات شمرده شده است به گونه ای که در سایر مکاتب کیفری امروزی، نمونه آن به چشم نمی خورد. در اهمیت آن، همین بس که یکی از بهترین شیوه های جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمین است. با تأمل در آیات و روایات و سخنان فقهای اسلام، استنباط می شود که برای توبه، ندامت حقیقی و عزم بر ترک گناه برای همیشه کافی است و انجام آن نیاز به لفظ و اعمال خاصی ندارد. همچنين قانونگذار نيز تحت شرايطي توبه را، از زمره سقوط مجازات به حساب آورده شده است. از آنجا كه بحث توبه صرف نظر از جنبه اخلاقي آن ،مي تواند نقش مهمي را در سقوط مجازات مجرم ايفاء كند، لذا به بررسي اين مورد پرداخته تا جايگاه آن در سقوط مجازات روشن شود.

مستندات توبه
 

پس از آشنايي با توبه و حقيقت آن ، در اینجا لازم است به ذکر مستندات توبه اشاره شود.

1.آیات
 

1.سوره نساء آیه 16و17: «اللذان یأتیانها منکم فأذوهما فان تابا و اصلحا فاعوضوا عنها ان الله کان تواباً رحیما. انما التوبه علی الله للذین یعلمون اسوء بجهالة ثم یتوبون من قریب فاولئک یتوب الله علیهم و کان الله علیما حکیما».و آن دو تن از شما که زشتکاری کنند بیازاریدشان، پس اگر توبه کردند و به شایستگی آمدند از آن ها دست بدارید و در گذرید که خدا توبه پذیر و مهربان است. جز اين نيست كه توبه از آن كساني است كه به ناداني مرتكب كاري زشت مي شوند و زود توبه مي كنند .خدا توبه اينان را مي پذيرد و خدا دانا و حكيم است.
2.سوره مائده/33 و34: «انما جزاء الذین یحاربون الله و رسوله و یسعون فی الارض ... ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم، الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان الله غفور الرحیم»ترجمه: جز این نیست که سزای کسانی که با خدا و فرستاده او می جنگد و در زمین به تباهی می کوشند. این است خواری و رسوایی بر آنان در این جهان و در آن جهان عذابی بزرگ دارند. مگر کسانی که پیش از آنكه بر آنان دست یابند توبه کرده باشند و بدانید که خدا آمرزگارو مهربان است.
3.سوره نور/4و5: و الذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا باربعه شهداء فاجلدوهم و ثمانین جلده و لا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئک هم الفاسقون الاّ الذین تابوا من بعد ذلک و اصلحوا فان الله غفور الرحیم».ترجمه: و کسانی که زنان پاکدامن را به زنا نسبت دهند آنگاه چهار گواه نیاورند پس هشتاد تازیانه بزنیدشان و هرگز گواهی آن ها را نپذیریدو آنانند بدکاران نافرمان، مگر آنان که پس از آن توبه کنند و به کار شایسته بپردازند، که خدا آمرزگار و مهربان است.
4.سوره مائده/39: «فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله یتوب علیه ان الله غفور رحیم».ترجمه :پس کسی که بعد از ظلمش توبه کند و عمل صالح انجام دهد، پس خداوند توبه وی را می پذیرد بدرستی که خداوند بخشنده و مهربان است. همانطور كه ملاحظه مي شود آيه اول در مورد جرم لواط ،آيه دوم در مورد جرم محاربه، آيه سوم در مورد جرم قذف، و آيه چهارم در مورد جرم سرقت به نقش توبه در سقوط مجازات اشاره كرده كه فقهاء نيز در كتب فقهي خود به ذكر اين آيات پرداخته و آن را به عنوان يكي از مهمترين دلايل فقهي توبه در سقوط مجازات پذيرفته اند.

2.روایات
 

در کلام معصومان علیهما السلام نیز از توبه و اثر آن در سقوط مجازات، بسیار صحبت به میان آمده است که به برخی از آنان اشاره می کنیم:
1.روایت عبدالله بن سنان از امام صادق علیه السلام است که ایشان فرمودند: سارق زمانیکه توبه کرد و مال مسروقه را به صاحبش رد کرد، پس دستش بریده نمی شود(3)
2.روایت ابی بصیر از امام صادق علیه السلام در مورد مردی که بر او اقامه بینه به زنا شده بود، و فرار کرده بود قبل از اینکه او را تازیانه بزنند، امام عليه السلام فرمودند: اگر توبه کرد چیزی بر او نیست.(4)
3.روایت جمیل از امام باقر یا صادق علیهما السلام در مورد مردی که سرقت کرده یا شراب نوشیده و یا زنا کرده است. از حضرت سوال شد که اگر کسی بر او آگاهی نیابد و او دستگیر هم نشود تا اینکه توبه کند و اصلاح شود، پس امام فرمودند، زمانیکه اصلاح شد، حد بر او جاری نمی شود.(5) همانطور كه ملاحظه مي شود روايات به مساله توبه اشاره كرده و آن را مورد توجه قرار داده اند. بنابراين مي توان يكي از مستندات توبه را روايات دانست.

3.اجماع
 

اكثر فقهاء بر مساله توبه ادعاي اجماع كرده و آن را مورد پذيرش قرار داده اند .آيت الله موسوي بجنوردي در اين باره مي نويسد: شیخ انصاری از شارح اصول کافی حكايت كرده که او بر وجوب توبه ادعاي اجماع كرده و این طور عنوان كرده که ما در اصل وجوب توبه مخالفتی نیافتیم.(6) بنابراين در اصل وجوب توبه مخالفتي در ميان فقهاء ديده نمي شود لكن اختلاف در وجوب توبه تنها بر سر این است که آیا وجوب آن ارشادی است یا مولوی. به اين معني كه در صورت ارشادي بودن وجوب توبه ارشاد به حكم عقل است و در صورت مولوي بودن ناظر بر ثواب و عقاب است.

4.عقل
 

صاحب کتاب (قواعد فقهیه)، چهار دلیل را از زمره دلیل عقلی بر توبه به دانسته که به ذکر آنان می پردازیم:
الف) لزوم دفع ضرر محتمل به حکم عقل: شکی نیست که ترک توبه احتمال ضرر عظیم دارد که آن، همانا عذاب شدید خداوند است پس دفع ضرر محتمل به حکم عقل واجب است در صورتی که مراد از عذاب، عذاب اخروی باشد.(7)
ب)شکر منعم: توبه از جمله موارد شکر کردن نعمت های پروردگار است و عقل مستقلاً حکم به لزوم شکرگذاری نعمت های پروردگار حکم می کند، بنابراین توبه عقلاً واجب است (8)
ج) حکم عقل به لزوم درک مصالح ملزمه و عدم جواز فوت آن: حق در نزد ما امامیه این است که احکام تابع مصالح و مفاسدی است که ما آن را ملاکات احکام می نامیم، پس شخص عاصی، یا واجبی را ترک می کند که در این صورت مصلحت از او فوت می شود یا حرامی را مرتکب می گردد که در مفسده می افتد و توبه یعنی رجوع به اطاعت مولی و ترک مخالفت از اوامر، بازگشت توبه، به عدم ترک واجب است، پس از او مصلحت ملزمه فوت نمی شود و بازگشت توبه به ترک حرم بر می گردد پس در مفسده نمی افتد، و هر دوی این ها (عدم فوت مصلحت ملزمه و عدم وقوع در مفسده) از آن مواردی است که عقل به لزوم این دو حکم می کند، پس نتیجه آن که توبه به حکم عقل لازم است(9)
د)حکم عقل به لزوم است کمال و ترقی در مراتب حقیقیه: علاج و دواء امراض نفس بهتر و سودمندتر و مفیدتر از توبه نیست زیرا توبه قلب را از رذایل تطهیر می کند و سلامتش را حفظ می کند و بواسطه توبه، انسان از حیوانیت خارج شده و چه بسا برای او مرتبه ای والا از ولایت تکوینی حاصل می شود به گونه ای که بعضی از علماء به این مرتبه دست یافتند(10)

نقش توبه در سقوط مجازات
 

سخن اصلی فقهاء در رابطه با نقش توبه در سقوط مجازات، تحت دو عنوان توبه قبل از اثبات جرم و توبه بعد از اثبات جرم می باشد. در مورد راههای اثبات جرم نیز صرفاً از «بينه » و «اقرار» نام برده شده است. ولي در مورد علم قاضي و اينكه چه نقشي علم قاضي و توبه مجرم مي تواند بر سقوط مجازات مجرم داشته باشد بحثي در كتب فقهي نيافتيم. لذا در اين قسمت لازم است ضمن بررسي توبه قبل و بعد از اثبات جرم، به علم قاضي و توبه مجرم پرداخته شود.

1.توبه قبل از اثبات جرم
 

اکثر فقهاء، در رابطه با توبه قبل از اثبات جرم، توبه قبل از قیام بينه را مطرح کرده و آن را مسقط مجازات جرم می دانند مستند دیدگاه آن ها آیات قرآن، روایات و اجماع می باشد. (11) مسأله قابل طرح در این جایگاه این است که چنانچه مجرم بعد از قیام بينه ، ادعا کند قبل از شهادت توبه کرده است، آیا ادعای او پذیرفته می شود و موجب سقوط مجازات وی می گردد یا خیر؟ مرحوم فاضل هندی در پاسخ به این سؤال می گوید: اگر مجرم، قبل از شهادت شهود توبه کند حد از او ساقط می گردد و همین گونه است، اگر ادعا کند قبل از شهادت، توبه کرده است (12) در مورد توبه قبل از اقرار، اکثر فقها آن را مسکوت عنه گذاشته اند و صرفاً در عبارت آنان در خصوص توبه قبل از اثبات در برخی از جرایم به آن اشاره شده است.(13).شايد اين سكوت بي وجه نباشد چرا كه وقتي به اتفاق علماء توبه قبل از شهادت باعث سقوط مجازات مي گردد به طريق اولي هرگاه جرم به واسطه اقرار خود مرتكب نزد قاضي اثبات شود و او قبل از اقرار توبه كند، مجازات او ساقط خواهد شد.

2.توبه بعد از اثبات جرم
 

در کتب فقهی، توبه بعد از اثبات جرم، در دو بستر توبه بعد از اقرار و توبه بعد از قیام بينه، مطرح می شود. مشهور فقهاء توبه بعد از اقرار به جرم را موجب تخيير امام در عفو یا اجرای مجازات مجرم می دانند. حتی برخی از فقهای معاصر ادعای اجماع بر این مسأله کرده و قائلند که خلافی در این نظریه دیده نمی شود.(14) لکن چنین اجماعی محقق نیست، چرا که صاحب سرائر در صورتی که مجازات از نوع «جلد» باشد و مجرم بعد از اقرار توبه کند، عدم سقوط کیفر را حتمی می داند.(15)مشهور فقهاء، در مورد توبه بعد از قیام بينه نیز قائل به عدم سقوط حد می باشند. مبنای دیدگاه آنان روایات متعددی است که در این خصوص وارد شده است. (16)

3.علم قاضی و توبه
 

در متون فقهی و نیز متون قانونی مرتبط با توبه، صرفاً از اقرار و بينه ،به عنوان طرق اثبات جرم یاد شده است. بنابراین آنچه در این میان کاملاً مسکوت مانده، توبه مرتکبی است که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است. لذا مسأله قابل طرح در این بحث این است که چنانچه مجرمی که مبنای اثباتی جرم وی علم قاضی بوده است، اگر قبل از اثبات جرم توبه کند، چه تأثیری در مجازات وی خواهد داشت؟ همچنین اگر مرتکب جرم بعد از اثبات آن از طریق علم قاضی، توبه کند چه آثاری را به دنبال دارد؟ برای پاسخ به این پرسش ها، ابتدا باید حجیّت علم قاضی به عنوان یکی از مجاری اثبات جرم مورد بررسی قرار گیرد. اكثر فقهاي شيعه و برخي از فقهاي عامه، اعتبار علم قاضي را پذيرفته اند. از آن جمله ،سید مرتضی در کتاب الانتصار به اثبات اعتبار علم قاضی پرداخته و با نقل عبارات ابن جنید اسکافی که با حجیّت علم قاضی مخالف است، به اشکالات وی پاسخ داده است. ایشان می فرماید: امامیه و اهل ظاهر معتقدند امام و حاکم از طرف امام می توانند به علم خود در کلیه حقوق و حدود، بدون استثناء حکم کنند.(17) مالک از فقهای عامه می گوید: «حاکم مطلقا نمی تواند به استناد علم خود، قضاوت کند» و برخی دیگر مانند شافعی، قائلند: «حاکم می تواند در حقوق الناس به علم خود عمل کند»(18) فقهای قائل به حجّیت علم قاضی، در استدلال بر دیدگاه خود به آیات قرآن و روایات استناد کرده اند، همچنین در ماده 120 قانون مجازات اسلامی آمده است: «حاکم شرع می تواند بر طبق علم خود که از طرق متعارف حاصل می شود حکم کند.» فرض و تصور حدوث توبه، در مواردی که مبنای اثبات جرم، تنها علم قاضی است، نه تنها بعید و ناممکن نیست که از جهات علمی و شکل قضائی نیز قابل تحقق است. به عنوان نمونه، جرم سرقتی را قاضی دادگاه به استناد علم محرز دانسته و این استناد و احراز، هیچ گونه محملی در راستای حدوث اقرار مجرم یا شهادت شهود ندارد حال مرتکب جرم اثبات شده ادعا می کند که قبل از اثبات جرم به نحوه مذکور (از طریق علم قاضی) از جرم ارتکاب یافته، توبه کرده است، آیا قاضی محکمه می تواند صرفاً به جهت اینکه توبه از مقوله قبل از اقرار یا شهادت شهود خارج است به این ادعا، بی توجه بماند و او را مجازات کند؟ یا اگر بعد از اثبات جرم به استناد علم قاضی مرتکب مدعی توبه شود، آیا صرفاً به لحاظ اینکه، توبه بعد از اثبات، مرتبط با اقرار مرتکب نمی باشد می توان از تخيير قاضی مبنی بر عفو یا اعمال مجازات مجرم، فراغت جست؟ در حالی که بر مبنای ماده 236 قانون مجازات اسلامی، قاضی می تواند صرف اقرار را که ظاهراً از دلایل اساسی است مخدوش نماید و در تعارض اقرار با دلایل علمی، از اقرار ظاهری روی برتابد و به دلیل قانونی از منظر مسلّمات علمی بنگرد و اقراری را حاکی از واقع امر با لحاظ اصول علمی نمی باشد واجد آثار نداند. برای مثال قاضی به اقرار فرد به جرم زنا، که از جهات علمی و با آزمایشات پزشکی و روان پزشکی،قدرت و توانایی جنسی او ناممکن اعلام شده است، آثاری مترتب نمی کند. این امر نشانگر عدم ارزش اقرار به نحو مطلق، یا به عبارتی طريقيت اقرار برای اثبات جرم است. (19) همچنین در ارتباط با بينه ،در متون فقهی تصریح شده است: «جایز نیست قاضی، وقتی بينه برخلاف علم او می باشد بر طبق بينه حکم کند.»(20)بنابر نص فقهی مذکور نمی توان توبه را در رابطه با علم قاضی مقوله ای منفك از دیگر مقولات مربوط به پذیرش توبه دانست، چرا که مبنا و منشأ علم قاضی نهایتاً قابل تجزیه به اوضاع و احوالی است که دلالت بر اظهاراتی دارد که می تواند در ردیف اقرار قرارگیرد یا قابل تأویل به قرائن و اماراتی است که می توان آن را در حکم بينه یا شهادت شهود تلقی کرد. بنابراین اگر منشأ علم قاضی مراتب نازلتری از اقرار باشد، علم قاضی در حکم اقرار و توبه قبل یا بعد از آن، حکم توبه مرتبط با اقرار را دارد و اگر علم قاضی ناشی از مراتبی باشد که بتوان آن امارات و قرائن را هم سنخ شهادت شهود تلقی کرد،مثلاً نتیجه اظهارات اشخاص دیگر غیر از خود مرتکب باشد، این علم در حکم بينه و توبه قبل یا بعد از آن، آثار توبه در مورد شهادت شهود را داراست. (21) برای قاضی در ارتباط با مسأله توبه مجرم چند حالت قابل تصور است:
الف) اینکه قاضی علم پیدا می کند و متعلّق علم او یا وقوع توبه است یا عدم آن. فقهاء در مورد حصول علم برای قاضی چنین بیان داشته اند: جایز است قاضی بدون بينه، اقرار یا قسم، در حقوق الناس، بر طبق علمش عمل کند. (22)
ب) اینکه قاضی نسبت به ادعای مرتکب مبنی بر توبه، ظن به تحقق یا عدم آن پیدا می کند.
ج) قاضی در حالت شک و تردید نسبت به توبه ادعایی قرار می گیرد، در حالی که بينه یا قرینه دیگری قابل تحصیل نیست. (23) در دو حالت اخیر، قواعدی اصولی وجود دارد که قاضی با اعمال آن ها می تواند راهی برای رهایی از بلاتکلیفی بیابد كه لازم است ذکر شود در فرضی که قاضی ظن به عدم تحقق توبه دارد چون ظن حادث شده از جمله ظنون خاص نیست که به استناد ادلّه شرعی و عقلی معتبر باشد. چنین ظنی را نمی توان زایل کننده اثر توبه ادعایی مرتکب تلقی کرد و قائل به عدم تحقق توبه شد. همچنین در موردی که قاضی ظن به تحقق توبه پیدا می کند، مجرای استصحاب عدم توبه نیست، بلکه چون توبه از اموری است که: «لایعلم الامن قبله» یعنی تنها از طرف تائب معلوم می گردد، اگر مجرمی ادعای توبه کند و قاضی یقین به کذب او نداشته باشد مجرای اعمال قواعدی اصولی چون قاعده درأ و اصاله الصحه می باشد. (24)

بررسی توبه درجرايم مختلف از دیدگاه فقهای امامیه
 

1.توبه در جرايم زنا،لواط، مساحقه
1-1توبه قبل از قیام بينه
قدر متیقن از کلام فقهاء و مواد قانونی ناظر بر بحث ، این است که توبه قبل از قیام بیّنه، مجازات را ساقط می کند. صاحب کتاب مبانی تکمله المنهاج در این باره می نویسد: اگر مشهود علیه قبل ازقیام بیّنه توبه کند پس مشهور،سقوط حد از اوست. (25)روایات جمیل از امام صادق یا باقر علیهما السلام نیز مؤید دیدگاه مذکور می باشد که مضمون آن چنین است: در موردی مردي که سرقت کرده یا شراب نوشیده یا زنا کرده است و کسی هم بر او آگاهی نیافته و دستگیر هم نشده است، چنین شخصی توبه کرده و اصلاح شده است، پس امام در پاسخ گفتند: هر گاه اصلاح شود و از وی امر زیبا دیده شود، بر او حد اقامه نمی شود. (26) همچنین در مواد81 و 125 و 132 نیز به این موضوع اشاره شده و توبه قبل از قیام بیّنه را قانونگذار از موارد سقوط مجازات به حساب آورده است. در ماده 81 این قانون آمده است: «هر گاه زن یا مرد زانی قبل از اقامه شهادت توبه نماید حد از او ساقط می شود و ...»
1-2توبه بعد از قیام بیّنه
در این مورد مشهور فقهاء قائل به عدم سقوط حد می باشند. بنابراین توبه بعد از شهادت، تأثیری در سقوط مجازات ندارد، چرا که با قیام بیّنه، حد بر مجرم ثابت می شود، بنابراین بعد از اثبات جرم اصل ثبوت حد است و مادامی که دلیل قویتر نیامده، اصل ثبوت حد به قوت خود باقی است با توبه بعد از قیام بيّنه، دچار شک می شویم که آیا چنین توبه ای حد را ساقط می کند یا خیر؟ چون در اینجا دو رکن اساسی استصحاب محرز است: یقین سابق (ثبوت حد) و شک لاحق ( شک در بقای حد، یا به عبارت دیگر، شک در سقوط حد با توبه مجرم بعد از قیام بیّنه). بنابراین استمرار ثبوت حد، استصحاب می شود و حد به قوت خود باقی است. (27) اما شیخ مفید در مورد توبه بعد از قیام بيّنه می فرماید: اگر بعد از قیام بيّنه توبه کند، برای امام اختیار در عفو یا اقامه حد می باشد بر حسب آنچه که مصلحت ببیند. (28) شیخ مفید در این مورد به دلايلي اشاره كرده كه به ذكر آن مي پردازيم

1.اصالت برائت
 

2.عدم ثبوت حد بر ذمه کسی به دلیل استصحاب
3. اولویت سقوط عقاب دنیا از عقاب اخروی
در توضیح دلایل شیخ مفید باید گفت، طبق اصل برائت، اگر ما تردید نماییم در اینکه فرد مستوجب حد است یا خیر؟ طبق اصل برائت باید او را مستوجب حد ندانیم و طبق اصل استصحاب، ما می دانیم که فرد مستوجب حد نبوده است، لذا اکنون چنانچه تردید نماییم که آیا مستوجب حد شده است یا خیر؟ طبق اصل فوق، عدم ثبوت حد بر ذمه وی را استصحاب می نماییم. دلیل دیگر، اولویت سقوط عقاب دنیا، نسبت به سقوط مجازات اخروی می باشد. یعنی چنانچه کسی در آخرت قابل مجازات به دلیل عملی نباشد،در دنیا نیز قابل مجازات نخواهد بود. چگونه ممکن است، در صورت توبه وی در آخرت، مستوجب عقاب نباشد ولی در دنیا وی را مجازات نماییم. زیرا سقوط مجازات در دنیا، نسبت به سقوط مجازات در آخرت اولویت دارد. (29) دلیل چهارم شيخ ،عموم تعلیل درخبرتحف العقول است، از قول امام علیه السلام: «......و اذا کان الامام الذی من اللّه ان یعاقب عن اللّه کان له ان یمن عن اللّه» .(30). يعني :چون امام می تواند از ناحیه خداوند، مجرمین را مجازات نماید، لذا حق عفو را نیز دارد. از روایت فوق لازمه بین اجرای حد و حق عفو برای امام و فقیه عادل استفاده می شود. دلیل ديگرشيخ، خبر ضریس کناسی از امام باقر علیه السلام است. امام عليه السلام فرمودند: «لا یعفی عن الحدود التی لله دون الامام فاما ماکان من حق الناس فی حد فلا بأس بان یعفی عنه دون الامام»(31).یعنی: در مورد حدودی که برای خداوند است، حق عفو برای غیر امام وجود ندارد اما آنچه از حدود که از حق الناس باشد، اشکالی ندارد که توسط غیر امام بخشیده شود. مفهوم مخالف روایت فوق این است که در حق اللّه امام می تواند عفو نماید و تعبیر مطلق است و شامل توبه قبل از اثبات و بعد از اثبات با شهادت و اقرار می شود. بنابر آنچه که در متون فقهی آمده، مشهور قائل به عدم سقوط مجازات در صورت توبه بعد از قیام بيّنه هستند و قوانین موضوعه ما نیز بر اساس نظریه مشهور، تنظیم یافته است. به طوری که قانون مجازات اسلامی، صریحاً در مواد 81 و 125 و 132، نظر به عدم سقوط مجازات در صورت توبه بعد از قیام بينه دارد.
1-3توبه بعد از اقرار نزد امام و حاکم
اگر مرتکب یکی از جرایم فوق، پس از اقرار به جرم خود نزد امام و یا حاکم توبه کند، آیا بایستی حد ساقط شود یا خیر؟امام خمینی (ره) در این باره می فرمایند: امام علیه السلام، حق عفو بعد از اقرار را دارد. (32) اما ابن ادریس معتقد است که اجماع حاکم بر تخییر امام، مبنی بر عفو یا اقامه حد، صرفاً در مورد تائبی می باشد که مجازات وی رجم است و در غیر رجم، چنین اجماعی محقق نیست و کسی که مدعی اختیار حاکم به نحو مطلق می باشد، حدالهی را تعطیل کرده و باید برای اثبات مدعای خویش اقامه دلیل کند.(33)علامه حلّی و شهید ثانی ضمن پذیرش مبنای مشهور فقهاء در پاسخ به استدلال ابن ادریس معتقدند: هر دو مجازات جلد و رجم در مقتضی سقوط یعنی توبه مشترکند و اینکه توبه مسقط اشد مجازات یعنی رجم می باشد. بنابراین به طریق اولی، مجازات خفیف تر، یعنی جلد را ساقط خواهد کرد. (34) گرچه از توبه قواد، در متون فقهی و قانونی ذکری به میان نیامده است، اما با عنایت به اینکه شارع مقدس در مورد جرایمی همچون زنا، با مجازات های قتل، رجم و به دار آویختن، عدم اجرای حد را منوط به توبه قبل از اثبات جرم دانسته و در مورد توبه بعد از اقرار نیز، قائل به اختیار قاضی در اقامه حد یا درخواست عفو مرتکب گردیده است؛ بنابراین در جرم قوادی که اهون از جرایم مذکور است، به طریق اولی توبه قبل از اثبات جرم باعث سقوط مجازات و توبه بعد از اقرار نیز موجب اختیار قاضی در در خواست عفو یا اقامه حد می شود.

2.توبه درشرب خمر
 

مشهور فقهاء، توبه شارب خمر بعد از اقرار را موجب تخییر امام در عفو یا اقامه حد می دانند، به این جهت که در حد زنا- رجم باشد یا جلد- توبه بعد از اقرار، حاکم را مخیر در عفو اقامه حد می گرداند، بنابراین به طریق اولی در مورد شرب خمر که مجازات جلد است و قباحت آن از زنا کمتر است، امام چنین تخییری را خواهد داشت. (35) همچنين اگر خورنده مسكر پيش از قيام بينه توبه كند حد از او ساقط مي شود. اما اگر توبه او پس از قيام بينه باشد، حد ساقط نمي شود. در ماده 181 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: هر گاه کسی که شراب خورده قبل از اقامه شهادت توبه نماید حد از او ساقط می شود ولی توبه بعد از اقامه شهادت موجب سقوط حد نیست. همچنین در ماده 182 همان قانون در مورد توبه بعداز اقرار مقرر می دارد: هرگاه کسی بعد ازاقرار به خوردن مسکرتوبه کند قاضی می تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید یا حد را بر او جاری کند. اما گروهی از فقهاء، نظیر ابن ادریس و شهیدثانی، قائل به وجوب اجرای حد شده اند. امام خمینی نیز پس از ذکر تخییر امام و حاکم در توبه بعد از اقرار، احتیاط را در اقامه حد می داند. (36) این گروه از فقهاء، استدلال قائلین به تخییر را چنین پاسخ می دهند:
الف) با اقرار شارب خمر، حد ثابت می گردد، بعد از اقرار، توبه می آید و باعث شک در تخییر امام با عفو یا اقامه حد می شود. بنابراین استصحاب بقای حد، منع از تخییر را نتیجه خواهد داد.
ب) تخییر در حالی درست است که حد از نوع رجم باشد در حالی که مجازات شرب خمر از نوع جلد است. بنابراین قیاس توبه بعد از اقرار در بحث زنا، با توبه بعد از اقرار در شرب خمر که حد آن جلد است قیاس مع الفارق می باشد. چرا که در رجم برخلاف حد شرب خمر، موضوع تلف جان مطرح است. (37)اما در ضمن اين بحث (توبه در شرب خمر) دو فرع ديگر مطرح مي شود. فرع اول اين است كه کسی که شارب الخمر باشد و آن را حلال بداند در اين صورت توبه داده می شود، اگر توبه کرد، حد شرب خمر يعني هشتاد تازیانه بر او اقامه می شود و در صورت عدم توبه به دلیل ارتداد، کشته می شود. اما اگر سایر مسکرات غیر خمر را حلال بداند فقط حد شرب خمر بر او جاری می گردد؛ زیرا بین مسلمین در حرمت غیر خمر اختلاف نظر وجود دارد و منکر حرمت غیر خمر، منکر ضروری دین نیست. بنابراین همین امر در عدم کفر او کافی می باشد، گر چه امامیه اتفاق نظر بر حرمت غیر خمر داشته باشند.(38). اما شهيد اول مي گويد: كسي كه خمر را حلال مي شمارد، اگر مرتد فطري باشد كشته مي شود و شهيد ثاني نيز در ادامه مي گويد: مستحل الخمر را توبه نمي دهند.زيرا او به لحاظ انكار كردن چيزي كه ضروري دين اسلام است،مرتد شده است.(39) فرع دوم آن است كه توبه در كيفر فروشنده خمري كه آن را حلال مي داند چه اثري مي تواند داشته باشد؟شهيد اول در اين باره معتقد است: اگر شخصی فروشنده خمر باشد در حالی که بیع آن را حلال می داند، توبه داده می شود و در صورت عدم توبه کشته می شود. اما اگر بایع خمر باشد، بدون اینکه بیع آن را حلال بداند، تعزیر می شود. و شهيد ثاني در شرح عبارت شهيد اول مي فرمايد: عبارت شهيد(ره) چنانكه ملاحظه مي كنيد مطلق است و فرقي ميان مرتد فطري و ملي قائل نشده است .همچنين شهيد ثاني به فرض ديگري در اين مساله اشاره مي كند و آن اين است كه اگر بي آنكه بيع خمر را حلال بداند آن را بفروشد، تعزيرمي شود.(40)

3.ارتداد
 

معظم فقهای امامیه معتقدند، مرتد بر دو نوع است:
1.مرتد ملّی: کسی که از ابتدا کافر بوده، یعنی انعقاد نطفه اش در حال کفر والدین صورت گرفته و بعد از رسیدن به بلوغ، دین اسلام را برگزیند اما دوباره از تدین به اسلام برگردد، مشمول این عنوان می شود. مرتد ملّی توبه داده می شود، اگر توبه کرد مجازات وی ساقط می گردد و در غیر این صورت کشته می شود. اموال چنین فردی از مالکیت او خارج نمی شود مگر آنکه بمیرد. همسرش نیز از هنگام ارتداد وی عده طلاق نگه می دارد. اگر بعد از پایان مدت زمان عده، بر کفر خویش باقی بود همسرش از او جدا می شود اما در صورت توبه و بازگشت به اسلام، حرمت نکاح او از بین نمی رود.(41)
2.مرتد فطری: کسی که بر فطرت اسلام متولد شده باشد یعنی در حال انعقاد نطفه پدر و مادرش مسلمان باشند و او نیز بعد از بلوغ، دین اسلام را برگزیند اما بعد از آن کافر گردد و از دین اسلام خارج گردد چنین فردی مرتد فطری است. اکثر فقهایی که مرتد را شامل ملّی و فطری می دانند، در خصوص کیفر و مجازات وی معتقدند که توبه مرتد فطری به هیچ وجه پذیرفته نمی شود و مجازات او یعنی قتل، حتمی است. همسرش نیز باید از او جدا شده و عده وفات نگه دارد. دارایی او که در زمان ارتداد مالک آن بوده است پس از ادای دیونی که سابق بر ارتداد بر ذمّه اش بوده به ورثه او یعنی خویشاوندان مسلمانش منتقل می گردد. و اگر اقوام مسلمان نداشته باشد، امام وارث او محسوب می گردد و کافر مطلقاً از او ارث نمی برد. (42) در مورد ارتداد زن، تفاوتی میان مرتد فطری و ملّی نیست. به این معنا که گرچه زن مرتد فطری باشد، ولی کشته نمی شود، بلکه توبه داده مي شود. اگر توبه نكرد به حبس ابد با اعمال شاقه محكوم مي شود هنگام هر نماز چند تازيانه به او مي زنند، خشنترین لباسها را که معمولاً برای پوشش استفاده می شود بر او می پوشانند و بدترین و نامطلوبترين خوراک را به او می دهند تا توبه کند یا بمیرد. پس اگر توبه کرد، مجازات او برداشته می شود و رها می گردد. در غیر این صورت در حبس باقی می ماند (43)

4 .سب النبی صلي الله عليه وآله
 

سب النبی، دشنام دادن و توهین به ساحت مقدس حضرت رسول اکرم (ص) است. در روایات موجود و کلام فقهاء واژه «سب» به طور مطلق به کار رفته و بر معنای لغوی آن یعنی: «هر گونه دشنام و ناسزا» حمل می گردد. شایان ذکر است که لفظ «نبی» در عنوان مذکور، پیامبران دیگر را هم در بر می گیرد، چرا که آنان نیز همانند پیامبر اکرم (ص) از جانب خدا مبعوث شده اند و از جهت وجوب احترام و تقدیس تفاوتی میان آنان و پیامبر اسلام (ص) نیست و سب تمامی آنان مانند سب پیامبر (ص) موجب مجازات است.(44) در مورد اینکه آیا فردی که به یکی از امامان معصوم عليه السلام یا حضرت فاطمه سلام اللّه علیها توهین کند نیز مشمول حکم ساب النبی می شود یا خیر؟ صاحب جواهر ادعای اجماع منقول و محصل می کند و فقهای دیگر نیز با صاحب جواهر هم عقیده بوده و به روایاتی در مورد سّب ائمه علیه السلام استناد می کنند. از جمله آن ها، روایتی است که ضمن آن از حضرت امام صادق علیه السلام درباره کسی که به حضرت علی علیه السلام ناسزا می گوید و از آن حضرت برائت می جوید، سؤال شده، حضرت پاسخ دادند: به خدا سوگند، خون او مباح است، البته هزار تن از ایشان، ارزش یک تن از شما را ندارد، پس اگر خطری شما را تهدید می کند، او را رها کنید. (45)تقریباً تمامی فقهای شیعه اتفاق نظر دارند، سب حضرت فاطمه زهراء سلام اللّه علیها همانند سّب پیامبر (ص) موجب مجازات است و بر این مسأله اجماع محصل و منقول شده است، چرا که ائمه علیه السلام حضرت زهراء سلام اللّه علیها و شخص پیامبر (ص) تابع حکم واحدی می باشند و آیه تطهیر بر طهارت آن ها نیز دلالت دارد. (46)در ماده 513 قانون مجازات اسلامی آمده است: هر کس به مقدسات اسلام و یا هر یک از انبیاء عظام یا ائمه طاهرین عليه السلام یا حضرت صدیقه طاهره سلام الله عليها اهانت نماید اگر مشمول حکم ساب النبی باشد اعدام می شود. و در غیر این صورت به حبس از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد.معظم فقهای عامه، با استناد به روایاتی که در منابع روایی آنان ذکر گردیده، قتل ساب النبی را واجب می دانند و قائلند ظهور توبه از جانب وی، مسقط حد قتل نخواهد بود، اما مالک معتقد است ساب النبی، مرتد است لذا توبه داده می شود و در صورت عدم توبه، قتلش واجب است. (47) فقهای امامیه نیز بر قتل ساب النبی اتفاق نظر دارند و معتقدند قتل او بر هر سامعی، بدون اذن امام و حاکم واجب است، مستند دیدگاه آنان، روایاتی است که مجازات قتل برای ساب النبی و ائمه را به نحو مطلق و بدون هیچ قیدی- مگر ضرر جانی- بیان کرده اند.(48). لازم است ذکر شود با توجه به اینکه ضمن روایات این باب، اشاره ای به استنابه و پذیرفتن توبه ساب النبی نشده است، فقهای امامیه نیز تأثیری برای توبه ساب النبی در سقوط مجازات وی ذکر نکرده اند.

5. توبه در سرقت
 

شهیدثانی در تبیین مفهوم سرقت منجر به حد می فرماید: سرقت ربودن مال دیگری است، توسط فرد عاقل بالغ مختار از حرز، یعنی جایی که کالا را در آن نگهداری می کنند و نسبت به هر کالایی متناسب با آن است، پس از هتک کردن حرز، بدون عروض شبهه مالکیت سارق، بر شخص او یا حاکم، مشروط بر آنکه:
الف) ربودن، مخفیانه و بدون آگاهی مالک صورت گرفته باشد.
ب) مال دزدیده شده یک چهارم دینار باشد.
ج) پدراز مال فرزند خود سرقت نکرده باشد.
د) کالای دزدیده شده، خوراکی در سال قحطی نباشد. (49)
با استناد به آیه شریفه «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما» مائده/38، حد سارق، قطع کردن دست می باشد. خداوند در قرآن کریم بعد از بیان حد سرقت، یعنی قطع دست سارق و سارقه می فرماید: «فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان اللّه یتوب علیه ان اللّه غفور رحیم» (50) آیه مذکور، اشعار دارد بر اینکه مجرد توبه سارق، مورد قبول نخواهد بود، بلکه توبه باید همراه با اصلاح عمل باشد مراد از اصلاح عمل این است که توبه باید همراه نیت صادقانه و عزم جزم در عرصه عمل باشد. در اینجا لازم است اثر توبه قبل از اقرار و قبل از قیام بيّنه و بعد از اقرار و توبه بعد از قیام بيّنه مورد بررسی قرار گیرد که به شرح هر یک از آنان می پردازیم.

5-1 توبه قبل از اقرار
 

بدون شک توبه در این مرحله مسقط حد است، اما چون مال مسروقه، حق الناس مادی است و بر ذمّه سارق می باشد، او مکلّف است آن را به صا حبش برگرداند. اگر عین مال باقی است همان را و اگر تلف شده در صورتی که از مثليات است، مثل آن و در غیر این صورت، قیمت آن را پرداخت کند، اما اگر عین مال معیوب شده باشد باید ارش آن را به مالک بپردازد. در صورت فوت مالک، سارق مسئول است آن را به ورثه او پرداخت کند. بنابراین توبه، مطلقاً مسقط رد مال یا پرداخت ارش نیست، مگر اینکه شخص مالک یا ورثه او صراحتاً سارق را ابراء ذمّه کنند. (51)

5-2 توبه قبل از قیام بيّنه
 

مشهور فقهاء توبه سارق قبل از شهادت شهود را مسقط حد دانسته و بر این حکم، ادعای اجماع نموده اند. (52)

5-3 توبه بعد از اقرار
 

محقق حلّی معتقد است که اگر سارق دوباره نزد حاکم اقرار به سرقت کند و سپس توبه نماید، دو قول در این مورد وجود دارد: «در قول اول گفته شده، قطع دست حتمی است و در قول گفته شده امام مخیر است در اقامه حد و عفو بنابر روایتی که ضعیف است. (53) همان طور که مشهود است مرحوم محقق حلّی، دلیل قائلین به قول دوم را مستند به روایت ضعیف می داند که خود مشعر بر اعتقاد ایشان به قول اول می باشد. از دیگر فقهای معتقد به حتمیّت قطع می توان از امام خمینی، شهیدثانی، صاحب جواهر و ابن ادریس نام برد. استدلال این فقهاء بر حتمیّت قطع عبارت است از:
1.قول به اختیار حاکم مخالف با کتاب خدا و اوامر الهی است و موجب تعطیلی حدود اللّه می گردد (54)
2.مستند قول به تخییر، روایاتی اند که یا ضعف سند دارند یا مرسله اند، بنابراین قابل استناد نمی باشند. (55)

5-4 توبه بعد از قیام بيّنه
 

فقهاء در این مورد قائل به عدم سقوط حد می باشند. آنچه در علت عدم سقوط حد در اين مساله به نظر مي رسد اين است كه با قیام بیّنه اصل، ثبوت حد است. زمانی که سارق بعد از اثبات جرم، توبه کرد، شک ایجاد می شود که آیا ثبوت حد پا برجاست یا خیر؟ استمرار ثبوت حد (یقین سابق) را استصحاب می کنیم. دوم اينكه عدم سقوط حد، موافق نص است. چرا که در مرسله عبداللّه برقی آمده است: «اذا قامت بیّنه فلیس للامام ان یعفوا». (56) قانون مجازات اسلامي از نظر مشهور فقهاء الهام گرفته و توبه مجرم قبل از اثبات جرم را مسقط حد و در صورت توبه بعد از اين مرحله، کیفر را حتمی دانسته و هیچ گونه تخییری برای قاضی قائل نگردیده است.

6 .توبه درقذف
 

قذف معادل «رمی» یعنی نسبت دادن زنا، لواط و دیگر اعمال منافی عفت به دیگری است با استفاده از الفاظی که صراحت در این معانی دارد و گوینده نیز عالم به معنای آن الفاظ در نسبت های نارواست. (57)در قرآن کریم در مورد قذف و کیفر آن آمده است: «و الذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا باربعه شهداء فاجلدوهم ثمانین جلده و لا تقبلوا لهم شهاده ابداً و اولئک هم الفاسقون»(58) خداوند در آیه مذکور برای قاذف دو گونه مجازات مقرر کرده است: یکی هشتاد تازیانه و دیگری عدم قبول شهادت قاذف به جهت فاسق شدن او در اثر ارتکاب قذف. اما در ادامه این آیه، آیه «الّا الذین تابوا من بعد ذلک و اصلحوا فان الله غفور رحیم» (59) آمده است که مسأله توبه او در آن بیان شده و پذیرش شهادت قاذف تائب را به عنوان اثر توبه وی بعد از اصلاح عمل ذکر می نماید. تحقق توبه قاذف، مستلزم، دو عنصر زیر می باشد:
الف. قاذف باید سخن خویش را تکذیب کند. بنابراین چنانچه نسبتی که به دیگری داده دروغ باشد هیچ بحثی در تکذیبش نیست، لکن تکذیب باید منطبق بر قذف باشد؛ یعنی اگر در اجتماعی به فردی نسبت ناروایی داده است باید در همان اجتماع از مقذوف رفع تهمت کرده و خود را تکذیب کند اما چنانچه در نسبتی که به دیگری داده صادق بوده، باز باید به نوعی آن را توجیه و تکذیب کند و این تکذیب در پیشگاه خداوند، دروغ نخواهد بود چرا که از راست فتنه انگیز بهتر است. (60)
ب. بر طبق آيه شريفه توبه قاذف بايد به همراه عمل صالح و به نيت صادقانه باشد. امام صادق علیه السلام در مورد تفسیر آیات چهارم و پنجم سوره ی نور می فرماید: هر گاه قاذف توبه کند و عادل شود، پذیرفتن شهادت وی جایز است. (61)

7.محاربه
 

خداوند متعال در قرآن مجید می فرماید: «انّما جزاء الّذین یحاربون اللّه و رسوله و یسعون فی الارض فساداً ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم و ارجلهم من خلاف او ینفوا من الارض ذلک لهم خزی فی الدنیا و لهم فی الاخره عذاب عظیم الّا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم فاعلموا ان اللّه غفور رحیم» (62) همراه ساختن پیامبر اکرم (ص) در آیه فوق که می فرماید: جنگ و نزاع با خدا و رسول، دلالت بر این دارد که مراد، مبارزه با آثار و امور ولایت و حکومت الهی پیامبر اعظم (ص) می باشد. مانند راهزنی که امنیت جامعه را مختل می کند. علامه طباطبایی در تفسیرالمیزان می فرمایند: «یسعون فی الارض فساداً» حاکی از آن است که هر جنگی مورد نظر نیست. بلکه منظور جنگی است که امنیت عمومی جامعه را به خطر بیندارد. به علاوه، احکام چهارگانه بعدی نیز بیانگر آن است که منظور هر جنگی نیست، زیرا پیامبر اکرم (ص) پس از جنگ با کفار و مشرکین، اينگونه عمل نمی کردند؛ یعنی اینکه آن ها را بکشد یا به دار بیاویزد یا قطع من خلاف و نفی بلد کند. از طرفی استثنای مذکور بعد از احکام چهارگانه در آیه که بیانگر توبه می باشد مؤید این است که مراد از جنگ، راهزنی و به خطر انداختن امنیت جامعه است، چرا که اگر منظور هر نوع کارزاری بود، در جنگ های دوران پیامبراکرم (ص) در مقابله با ملحدین، کفار و مشرکین، مسأله توبه پیش از دستگیری و عفو از مجازات به سبب آن مطرح نبوده است. (63) در قرآن کریم، پس از تبیین محاربه و مجازات محارب، استثنایی ذکر شده است: (.....الّا الّذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم...) (64) و به این وسیله محاربیني را که قبل از تسلط و غلبه بر آن ها توبه کنند از مجازات های مذکور در آیه بری می نماید. شهیدثانی معتقد است، اگر توبه محارب، پیش از دستگیری محقق گردد، حد ساقط می شود اما حق الناس مانند قصاص نفس و اعضاء، همچنین مال، بر ذمه محارب باقی می ماند ولی توبه بعد از دستگیری اثری در سقوط حد ندارد.(65) بنابراین اگر محارب قبل از دستگیری توبه کند، باید آنچه از حقوق الناس که در طی محاربه تضييع گردیده استیفاء شود؛ یعنی چنانچه محارب شخصی را به قتل رسانده اگر ولی دم او را عفو ننماید از باب قصاص کشته می شود. اما چنانچه او را عفوکند، نمی توان او را از باب حد مجازات کرد چون حد محاربه بواسطه توبه ساقط شده است. همچنین اگر مالی را دزدیده باشد چنانچه توبه کند و مال را به صاحبش برگرداند دیگر به عنوان حد محاربه مجازات نخواهد شد. اما در صورتی که بعد از دستگیری توبه کند، چنانچه شخص را به قتل رسانده باشد، مجازات قتل، به عنوان حد محاربه بر او اجرا می گرددو چنانچه ولی دم محارب را عفو کند، قتل از او ساقط نخواهد شد چرا که اجرای حد محاربه بر او حتمی است. (66) قانونگذار در مواد190-196، قانون مجازات اسلامی، حد محاربه و کیفیت اجرای کیفرهای چهارگانه مذکور را صریحاً بیان کرده است، اما در هیچ یک از این مواد، ذکری از توبه محارب به میان نیامده است. بنابراین ایرادی که به فصل سوم از باب هفتم قانون مجازات اسلامی وارد است عدم اشاره به توبه قبل از دستگیری، به عنوان عاملی برای سقوط حد محاربه است. در حالیکه بنابر تصریح خداوند در سوره مائده و کلام تمامی فقهای امامیه و عامه، توبه قبل از دستگیری محارب، باعث سقوط حد می شود. این در حالی است که قانونگذاری که با الهام از قرآن و کلام فقهاء این باب را تدوین کرده، آن را مورد غفلت قرار داده است. بنابراین شایسته است، مقنن ضمن بازنگری مواد قانونی ناظر بر محاربه توبه قبل از دستگیری را به عنوان طریقی الهی برای رفع مجازات مرتکبین این جرم مورد توجه قرار دهد.
بررسی توبه در جرايم مختلف از نظر فقهای اهل سنت
اجماع فقهای اهل سنت، توبه محارب قبل از دستگیری را مسقط حد می دانند. (67)ابن قدامه در این مورد می گوید: اختلافی در این مورد بین اهل علم نیست و مالک و شافعی و اصحاب رأی و ابوثور نیز این چنین رأی داده اند. دلیل این نظر را علماي اهل سنت، آیه شریفه 34 از سوره مائده می دانند. البته، اگر در اثنای جرم فوق، مرتکب جرمی که مستوجب حق الناس باشد، گردیده باشند، باید آن حقوق را ادا نمایند. (68)
اما در مورد غیر محاربه، دو نظریه اصلی وجود دارد:
نظریه اول، نظر بعضی از فقهای شافعی و مذهب احمدبن حنبل است. خلاصه رأی آن ها این است که به وسیله توبه، مجازات ساقط می گردد. و دلیل آن ها بر این رأی این است که قرآن کریم، حد محاربه را به سبب توبه ساقط می نماید. در حالی که جرم محاربه از شدیدترین جرایم است. پس چنانچه توبه مجازات محاربه را ساقط نماید به طریق اولی، توبه مجازات غیر از محاربه را که از شدت کمتری برخوردار است را ساقط می نماید. (69) دلیل دیگری که بر این رأی عنوان می شود، آیات زیر است: (70) در سوره نساء آیه 16 در مورد توبه زانی آمده است: «واللذان یأتیانها منکم فاذوهما، فان تابا و اصلحا فاعرضوا عنهما» و در آیه 39 سوره مائده، در مورد توبه سارق آمده است: «فمن تاب من بعد ظلمه و اصلح فان الله یتوب علیه»طرفداران این رأی همچنین به روایات صادره از نبی اکرم (ص) استناد کرده اند. بنی اکرم (ص) فرمودند: التائب من الذنب کمن لاذنب له، یعنی توبه کننده از گناه مانند کسی است که گناه نکرده است و لذا کسی که مرتکب گناهی نشده است، نمی توان اقامه حد بر وی نمود.(71).همچنین به روایت ما عزبن مالک نیز استناد شده است، هنگامی که مالک از گودال فرار کرد، مردم او را گرفته و مجازات کردند. پیامبر اکرم (ص) بعد از شنیدن قضیه فرمودند: چرا او را رها نکردید، که توبه نماید، پس خداوند توبه او را می پذیرفت. (72) طبق اين نظریه ، توبه قبل از دستگیری مسقط حد است. نظریه دوم ،نظریه مالک و ابوحنیفه و بعضی ازفقهای شافعی و حنبلی می باشد. خلاصه رای آن ها این است که توبه در غیر مورد محاربه،مسقط حد نمی باشد و تفاوتی بین قبل و بعد از دستگیری نمی باشد. (73) دلیل فوق اطلاق بعضی از آیات قرآن در زمینه اجرای حد است. (74) آیه 2سوره نور می فرماید: «الزانیه و الزانی فاجلدوا کل واحد منها مائه جلده» آیه فوق مطلق است و شامل حال توبه کنندگان و غیر توبه کنندگان می گردد. همچنین آیه 38 سوره مائده در مورد حد سرقت می فرماید: و «السارق و السارقه فاقطعوا ایدیهما» آیه فوق مطلق بوده و شامل حال همه سارقین می گردد. فقهای فوق علاوه بر آیات فوق، به موضوع ما عزبن مالک، استناد کرده اند، وی بعد از اقرار به سرقت توبه نمود، اما نبی اکرم(ص) در مورد وی حد را جاری ساخت. همچنین در مورد عمروبن سمره نیز حکم قطع را جاری نمودند.(75) علمای فوق معتقدند که عقوبت به سبب توبه ساقط نمی گردد، زیرا مجازات، کفاره گناه است و باید اجرا گردد. و شباهتی بین محاربه و سایر جرایم نیست و نمی توان قیاس را در مورد سایر جرایم جاری ساخت. زیرا در مورد محارب که شخصی است که به طور معمول نمی توان او را دستگیر کرد، در صورتی که قبل از قدرت یافتن بروی توبه نماید مجازات ساقط می گردد. علت پذیرفتن توبه وی این است که وی تشویق به کناره گیری از ادامه فساد در روی زمین گردد. اما در مورد مجرمین دیگر، که همیشه در معرض دستگیری هستند، حکمتی در پذیرش توبه و تشویق مجرم به آن وجود ندارد. (76)

آثار فقهی و حقوقی توبه
 

همان گونه که در مباحث قبلی بیان شد، به صراحت در متون اسلامی (آیات و روایات) از توبه به عنوان زایل کننده گناهان و تبدیل کننده سیئات به حسنات نام برده شده است. یکی از آثار بارز و نمود خارجی توبه این است که عدالت از دست رفته با توبه بر می گردد، چون توبه آثار گناه را نابود می کند. نفس انسانی را از آلودگی پاکیزه می سازد و دلها را به حالت پیش از گناه بر می گرداند، در نتیجه عدالت از دست رفته بازگشت می کند. علامه حائری (ره) در این باره می گوید: اگر شخص توبه کند به معنی این که پشیمان شود و بنابر عدم برگشت به مخالفت گذارد، وصف عدالت بر می گردد.(77) توبه گناهان گذشته را پاک می سازد. البته در خصوص گناهان کبیره از بین رفتن عدالت اتفاقی است بین فقهاء ولی به نظر عده ای از فقهاء، عدالت با ارتکاب گناه کوچک از میان نمی رود تا با توبه باز گردد. آیت الّله بروجردی از فقهایی هستند که چنین نظری دارند. ایشان به روایت عبدالله بن ابی يعفور از امام صادق علیه السلام در این زمینه استناد کرده اند.«راوی می گوید از امام صادق علیه السلام پرسیدم: عدالت مردی که میان مسلمانان است با چه چیزی شناخته می شود تا گواهی مسلمانان در سود و زیان او پذیرفته شود؟ امام فرمودند: به این است که او را با ستر، عفاف و نگهداری شکم، عورت، دست و زبان بشناسی و با پرهیزکردن ازگناهان کبیره ای که خداوند وعده آتش برآن ها داده است.(78) در مورد اثر توبه در مورد شهادت باید گفت که چنانچه شخصی در سابق مرتکب گناهی گردیده و آنگاه توبه نموده باشد شهادت او پذیرفته می شود. (79)
یکی ديگر از آثار توبه، مربوط به اثر توبه بعد از اثبات جرم می باشد که در این صورت، توبه خود عامل سقوط مجازات نیست، بلکه عامل عفو توسط قاضی است که در صورت صلاحدید قاضی، مرتکب را از مجازات معاف می نماید. در قوانین موضوعه، نیز عفو در مورد توبه بعد از اثبات جرم به سبب اقرار را جایز و آن را از وظایف ولی فقیه دانسته است. مواد 72 و 103 و 126 و 133قانون مجازات اسلامی به این موضوع اشاره کرده و ساقط شدن مجازات در مورد توبه بعد از اقرار را منوط به عفو توسط ولی امر دانسته است.
اثر اصلی توبه، سقوط مجازات مجرمین می باشد. این اثر مربوط به توبه قبل از اثبات جرم است که مورد قبول فقهای امامیه و اکثر فقهای عامه قرار گرفته است. قانون مجازات اسلامی نیز به تبعیت از مشهور توبه قبل از اثبات جرم را سقط مجازات می داند.

نتيجه گيري
 

بناي شارع در حدود تخفيف مجازات است و عدم اجراي مجازات را بر اجراي آن ترجيح داده و مجازات را وسيله درمان بزهكار قرار داده است. از جمله مواردي كه منجر به تسقيط مجازات شده و در آيات و روايات به آن اشاره شده توبه است. آنچه كه از توبه در جرايم در آيات و روايات و نيز كتب و مراجع فقهي ديده مي شود تنها در جرايم حق الله موثر بوده و جرايم حق الناس مانند قصاص را شامل نمي شود. صرف نظر از طرق اثبات جرايم (اقرار و بينه) كه فقيهان توبه را در اين موارد مورد بررسي قرار داده اند، ضمن استفاده از علم قاضي به عنوان يكي ديگر از ادله اثبات جرم مي توان به تاثير علم قاضي در توبه اشاره كرد در حاليكه فقهاء به اين مطلب اشاره نداشته اند. نظر مشهور فقهاء در رابطه با توبه قبل از قيام بينه در حدود ،ساقط شدن مجازات است.ولي در مورد توبه بعد از قيام بينه قائل به عدم سقوط مجازات شده اند. همچنين در مورد توبه بعد از اقرار نيز قائل به تخيير امام در عفو يا اجراي مجازات شده اند.كه قانون مجازات اسلامي نيز به تبعيت از نظر مشهور فقهاء در مواد قانوني به آن اشاره كرده است. برخي از فقهاء از جمله شيخ مفيد در رابطه با توبه بعد از قيام بينه در حدود، قائل به تخيير امام در عفو يا اقامه حد شده اند و مستند ديدگاه خود را برائت،استصحاب، اولويت سقوط عقاب دنيا از عقاب اخروي بر شمرده اند. با عنايت به اينكه شارع مقدس در مورد جرايمي مانند زنا، سقوط مجازات را منوط به توبه قبل از اثبات جرم كرده و در مورد توبه بعد از اقرار نيز قائل به اختيار قاضي در اقامه حد گرديده، لذا مي توان گفت كه در جرم قوادي كه اهون از جرايم مذكور است به طريق اولي توبه قبل از بينه باعث سقوط مجازات و توبه بعد از اقرار موجب اختيار قاضي است. متاسفانه آنچه در دادگاهها و محاكم قضائي مشاهده مي شود، حاكي از آن است كه به اين نهاد مهم توجه خاصي نشده است. اميد است مسئولان قضائي به اين نهاد مهم توجه بيشتري را معطوف دارند.

پي‌نوشت‌ها:
 

1.(بقره/187)
2. (علامه طباطبایی، 1372،ج4، ص379)
3. (حرعاملی،بی تا،ج18، ص530)
4. (همان ،ص328)
5.. (همان، ص328)
6. (موسوي بجنوردی، 1377، ج7، ص333).
7. (همان،ص334)
8. (همان،335)
9. (همان، ص336)
10. (همان،ص338)
11. (امام خمینی، 1379، ج 2، 887)
12. (فاضل هندی، 1416ه.ق، ج 10، ص435)
13. (امام خمینی،1379،ج2، ص887)
14. (منتظری، بی تا، ص42؛ محقق حلي ، 1408 ه.ق،ج4،ص148).
15. (ابن ادریس، بی تا، ج 3، ص478)
16. (نجفی، 1981م، ج 41، ص308)
17. (سیدمرتضی، 1420،ص478)
18. (شیخ طوسی، 1420، ج 6، ص242)
19. (موسوی بجنوردی،1386، ص5)
20. (امام خمینی، 1379، ج 2، ص826)
21. (موسوی بجنوردی، 1386،ص6)
22. (امام خمینی، 1389،ج2 ص826)
23. (موسوی بجنوردی، 1386،ص6)
24. (موسوی بجنوردی، 1385، ج 1، ص135)
25. (خوئی، بی تا، ج 1، ص185)
26. (حرعاملی،بی تا، ج 18، ص327- 328)
27. (شهیدثانی، 1419، ج14، ص359)
28. (شیخ مفید، 1417ه.ق، ص777)
29. (منتظری، بی تا، ص57).
30. (همان، ص331)
31. (به نقل از منتظري ،بي تا،ص 57)
32. (امام خمینی،1379 ، ج4،ص187)
33. (ابن ادریس، بی تا، ج3، ص444)
34. (علامه حلی، 1419، ج9،ص149؛ شهیدثانی،1381، ج3، ص42)
35. (مقدس اردبیلی، 1416، ج13، ص205)
36. (امام خميني،1379،ج2،ص881)
37. (ابن ادریس، بی تا، ج3، ص477؛ شهیدثانی، 1419، ج14، ص471)
38. (شیخ طوسی، 1400، ص714)
39. (شهيد ثاني،1384،ج13،ص170)
40. (همان،ص170)
41. (شيخ طوسي، 1400، ص731)
42. (امام خمینی، 1379،ج2، ص892).
43. (شهیدثانی، 1384، ج13، ص284)
44. (مقدس اردبیلی،1416، ج13، ص174)
45. (نجفی،1981م، ج41، ص432).
46. (خویی، بي تا، ج1، ص265)
47. (سید مرتضي،1420، ص480)
48. (شیخ طوسی، 1400، ص730)
49. (شهیدثانی، 1384، ج13، ص451)
50. (مائده/39)
51. (ابن ادریس،بی تا، ج3، ص491)
52. (نجفی،1981م، ج41، ص539)
53. (محقق حلّی،1408 ه.ق، ج4، ص164)
54. (ابن ادریس، بی تا، ج3، ص491).
55. (شهیدثاني،1419، ج14، ص524)
56. (شیخ طوسی، 1376،ج4، ص252؛حرعاملی، بی تا، ج18، ص331)
57. (محقق حلّی، 1408 ه.ق، ج4، ص149)
58. (نور/4)
59. (نور/5)
60. (فاضل مقداد، 1372،ج2، ص346)
61. (نوری، 1366، ج17، ص436)
62. مائده/33-34
63. (طباطبایی، 1372، ج5، ص532)
64. مائده/34
65. (شهیدثانی، 1384، ج13، ص243)
66. (نجفي،1981م، ج41، ص582)
67. (عوده، 1405ه.ق، ج1، ص353)
68. (ابن قدامه 1401ه.ق،ج10،ص314)
69. (عوده، 1405ه.ق، ج1، ص353)
70. (ابن قدامه، 1401ه.ق، ج10، ص316)
71. (ابن قدامه، 1401ه.ق، ج10، ص314)
72. (همان، ص316)
73. (عوده، 1405ه.ق، ج1 ص354)
74. (ابن قدامه، 1401 ه.ق، ج10، ص316)
75. (ابن قدامه،1401 ه.ق ، ج10،ص314-315)
76. (عوده، 1405ه.ق، ج1،ص354)
77. (حائری، 1404ه.ق، ص516).
78. (بروجردی، 1376ق، ج3، ص228)
79. (خوئی، بی تا، ج1، ص99)
 

منابع ومآخذ
1.قرآن مجيد
2.ابن ادريس حلي، ابو جعفر محمد بن منصور بن احمد، (1410ه.ق)، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، ج3، چاپ دوم، قم، موسسه النشر الاسلامي، بي تا
3.ابن قدامه حنبلي، عبد الله بن احمد ، المغني ، ج10، رياض، مكتبه الرياض،1401ه.ق
4. بروجردي طباطبايي، سيد محمد حسين، ،نهايه التقرير، ج3، به قلم محمد موحدي لنكراني، قم، مكتبه الحكمه،1376ق
5.حائري ،شيخ عبدالكريم، كتاب الصلاة ،قم، انتشارات دفتر تبليغات اسلامي1404ه.ق،
6.خميني، امام روح الله ،تحرير الوسيله ، ج2، چاپ ششم ،تهران، موسسه تنظيم ونشر آثار امام خميني1379ق،
7.خوئي، سيد ابوالقاسم، مباني تكمله المنهاج ، ج 1، نجف الاشرف، مطبعة الاداب، بي تا
8.سيد مرتضي ،علي بن حسين موسوي،الانتصارفي انفرادات الاماميه، چاپ اول، قم، دفتر انتشارات اسلامي،1420
9. شيخ طوسي، محمد بن الحسن، الاستبصار، ج4چاپ اول، نجف، دار الكتب الاسلاميه،1376
10.شيخ طوسي، محمد بن الحسن، الخلاف ، ج6 ، چاپ اول، قم ،موسسه نشر اسلامي،1420ه.ق
11.شيخ طوسي، محمد بن الحسن ،النهايه، چاپ دوم ،بيروت، دار احياءتراث العربي،1400
12.شيخ مفيد، محمد بن النعمان ،المقنعه، چاپ چهارم، قم ،موسسه نشر اسلامي،1417ه
13.شهيدثاني، زين الدين بن علي الجبعي العاملي، شرح لمعه (حدود)، ترجمه علي شيرواني، ج13، چاپ چهارم، قم، موسسة انتشارات دار العلم، 1384
14.شهيد ثاني، زين الدين بن علي الجبعي العاملي، مسالك الافهام في شرح شرايع الاسلام، ج14 ،چاپ اول، قم، موسسه المعارف الاسلاميه،1419
15.علامه حلي، حسن بن يوسف بن المطهر، مختلف الشيعه، ج9، چاپ هشتم، قم، موسسه النشر الاسلامي،1419
16.علامه طباطبايي، محمد حسين، ،تفسير الميزان،ترجمه سيد محمد باقر موسوي، چاپ چهارم، قم، دار الكتب الاسلاميه،1372
17.عوده، عبد القادر ، التشريع الجنايي الاسلامي مقارنا بالقانون الوضعي، ج1، چاپ سوم، بيروت، دار احياء التراث العربی،1405 ه.ق
18.فاضل مقداد، جمال الدين مقداد بن عبد الله، كنز العرفان في فقه القرآن، ج2، چاپ اول، تهران، مكتبه المرتضويه لاحياء آثار الجعفريه،1372
19.محقق حلي، ابوالقاسم ،شرائع السلام، ج4، چاپ اول، نجف، مطبعة الآداب ،1408ه.ق
20.مقدس اردبيلي، احمد، مجمع الفائده و البرهان، ج13، چاپ دوم، قم، موسسه النشر الاسلامي،1416
21.منتظري، حسينعلي،كتاب الحدود، چاپ اول، قم، دار الفكر ،بي تا
22.موسوي بجنوردي، سيد ميرزا حسن، القواعد الفقهيه، ج1و7، چاپ ششم، قم، نشر الهادي،1377
23.موسوي بجنوردي، سيد محمد، قواعد فقهيه،ج 1، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد،1385
24.نجفي، محمد حسن بن باقر، جواهر الكلام في شرح شرايع الاسلام، ج41 ، تهران، چاپخانه اسلامي،1981م
25.نوري طبرسي، ميرزا حسين، ، مستدرك الوسائل و مستنبط المسائل، ج15، بيروت، موسسه آل البيت لاحياء التراث ،1366