مرحله ی دوم اجماع در تاریخ فقه شیعه

شیخ طوسی اضافه بر فقه مأثور، صلاح دید که فقه شیعه را به نحو تفریعی هم تدوین کند - غیر از فقه خلافی که ایشان دارند. وی در فقه مبسوط که فقه نهایی ایشان است صلاح دیدند از آن حدودی که در روایات است خارج شوند. مرحوم شیخ تفریعات را در کتاب مبسوط از یکی از کتب تعریفی شافعی - به نظر ما حنفی نیست - آورده و فتوا را با فقه شیعه داده است.
بعد از اینکه ایشان فقهی تفریعی را وارد کرد، بیشتر این ترفیعات مبسوط - علامت تفریعات مبسوط این است که در روایت نیست - از طرف اصحاب ما پذیرفته شد، مخصوصاً بعد از تأسیس مکتب حله این مطالب از سوی افرادی مانند ابن ادریس و بعد محقق و بعد علامه، خیلی مورد قبول قرار گرفت. از لحاظ زمانی، از سال 460 که فوت شیخ است تا زمان سید بن طاووس که 664 وفات ایشان بود و بعد وفات علامه در سال 726، چیزی در حدود 250 سال بسیاری از این مسائل تفریعی پذیرفته شد. مرحوم علامه در کتاب هایش هنگامی که می خواهد استدلال بیاورد، این فقه تفریعی را که نقل می کند یا می گوید «علی قول مشهور» یا می گوید «اجماعاً»، از اینجا اجماع دومی در میراث های شیعه پیدا شد. ضابطه ی این اجماع مسائلی است که در فقه تعریفی است و ریشه در کتاب مبسوط شیخ دارد. پس هم اصل و هم فرعش معلوم است.
پس از مبسوط حدود 200 تا 250 سال، تفریعات شیخ بین فقهای شیعه مورد قبول قرار گرفت. مرحوم سید بن طاووس از ورام ابن فراس، جد مادری اش نقل می کند که 200 سال علمای شیعه مقلد شیخ هستند.
منتجب الدین که از خاندان بابویه است در کتاب فهرست هنگام شمردن علمای بعد از شیخ طوسی ادعا می کند که حدود دو سوم این علما فقیه هستند.
هنگامی که این دو عبارت را کنار هم بگذاریم، یکی می گوید علمای شیعه 200 سال است که مقلدند و دیگری می گوید 170-180 سال بیشتر علما فقیه هستند، نتیجه این می شود که بیشتر علما، فقیه مقلد بودند. در بعضی موارد هم تصادفاً نوشته اند فقیه واعظ، یکی از بزرگان به شوخی می گفتند اینها فقهای روضه خوان هستند.
در فهرست منتجب الدین زیاد نوشته شده فقیه، البته فقیه تنها آمده، قاری قرآن هم نام برده شده، نکته ی جالب توجه این است که به تصریح منتجب الدین بعد از شیخ طوسی بسیاری از فقهای شیعه مقلد هستند و به تصریح ورام بن ابی فراس، مقلد شیخ طوسی هستند. مقصود از مقلد، تقلید عوام گونه نیست، اینکه علما تا 200 سال مقلد شیخ بوده اند، مراد تقلید علمی است؛ یعنی علما به دنبال مبانی شیخ رفتند به این گمان که آن مبانی تمام است. نتیجه ی این تقلید 200 ساله این شد که فتاوای انفرادی شیخ که به صورت فقه تعریفی است و روایت ندارد، بین اصحاب مشهور شود و این شهرت در فقه ما آمد. این فرمایش علامه در مختلف که می گوید «لنا انّه مشهور» به چه معناست؟ شیخ اصل فقه را در مبسوط گفته و علمای پس از وی تا دویست سال بعد با آن موافقت کردند و مشهور شد. البته علامه در مختلف این گونه شهرت را حجت مطلق نمی داند، بلکه این شهرت را حجت متوسط می داند؛ به این معنا که «حجتُ مالم یعارض الدلیل». در خود مختلف هم در اصطلاح علامه، حدیث حسن حدیثی است که یکی از روات یا همه ی روات امامیه و ممدوح باشد، خود مرحوم علامه حدیث حسن را به این معنا قبول می کند و می گوید «حجتُ مالم یعارض» و اگر معارض داشته باشد دیگر «لیس بحجّة». لذا علامه دو گونه حجیت را تصدیق می کند: یکی حجت مطلق که همان خبر صحیح است و چه معارض داشته باشد و چه نداشته باشد حجت است؛ و دیگری حجت متوسط که به تعبیر ما خبر حسنی است که در صورت معارض نداشتن حجت است. علمای بعدی اسم این نحوه از حجیت در شهرت را «شهرت فتوایی» گذاشتند. شهرت فتوایی نطفه اش 200 سال بعد از شیخ در اینجا بسته شد و معیارش فتاوایی است که بین اصحاب مشهور است اما روایت ندارد و مبنای اصلی اش تعریفات شیخ در مبسوط است.
این شهرت فتوایی را همین الآن در فقه داریم. مواردی در مختلف موجود است که می شود اسمش را گذاشت حجت متوسطه و مثل اصول تنزیلیه می شود؛ چون اصحاب اصولی شیعه هم امارات را دارند و هم اصول عملیه را و برزخ بین این دو، اصول تنزیلیه است که در شبهات حکمیه شاید جاری شود و در شبهات موضوعی هم زیاد داریم و به اصطلاح بعضی ها اسمش را عرش الاصول و فرش الامارات می گذارند، شاید این شهرت از این سنخ باشد.
حجیت شهرت فتوایی، اول در فقه آمد و بعد تدریجاً در اصول هم وارد شد. پس با این مقدمات روشن شد که شهرت حجت نیست. در اصول هم مشهور است که اگر شهرت حجت باشد، از حجیتش عدم حجیتش اثبات می شود.
پس تاریخ شهرت فتوایی واضح شد؛ اصول و فروع اش را شیخ وارد کرد و تفریعات را فقهای دیگر گرفتند. البته اجمالاً عرض می کنم که شیخ در این مبانی چیزی در حدود 60-70 درصد موفق نیست و تعریفات ایشان را قبول نداریم و بیشتر تفریعات ایشان به نظر ما درست نیست.
پس تدریجاً یک اجماع به معنای دیگری هم در فقه ما اضافه شد. این اجماع مبهم و گنگ نیست؛ متعلق اش مسائل تفریعی است که در روایات نیامده و مبدأش شیخ طوسی است و مدعی آن مدرسه ی حله به خصوص
مرحوم علامه است و پس از علامه پسرش فخرالمحققین شهید اول و همین طور شهید ثانی. این اجماع تقریباً 200-300 سال در شیعه نقش داشته است، البته این مطلب که آیا قبول کرده اند یا نه، بحث دیگری است.

مرحله ی سوم اجماع در تاریخ فقه شیعه

تقریباً از حدود سال 1000 به بعد، از یک طرف مرحوم محقق اردبیلی فقه را دوباره به هم ریخت و از طرف دیگر دقیقاً به خاطر وجود علمای اخباری و از جمله ملا محمد امین استرآبادی، اجماع وارد مرحله ی دیگری شد.
استرآبادی در اوایل کتاب فوائد المدنیة بحث مهم را در مورد اجماع دارد. وی مدتی ساکن مکه بود و به کسانی که در آن زمان ساکن مکه بودند جارالله می گفتند و مدتی هم ساکن مدینه بود. مرحوم ملا محمد امین استرآبادی دو کتاب به نام های فوائد المدنیة و فوائد مکیة که حاوی فوائد زیادی است نوشت. وی عالمی مطلع و باهوش است؛ چون هم کتاب های اهل سنت را دیده و عبارت آنها را می فهمد و هم کتاب های شیعه را دیده و انصافاً در حد یک مؤسس است. اخباری ها شروع می کنند به مناقشه در اجماع. اجماعی که 200-300 سال تثبت شده بود، پس از سال 900، حجیت آن هم از لحاظ اصولی و هم از لحاظ فقهی زیر سؤال رفت و ادعا کردند که اجماع حجیت ندارد و باید به روایات برگردیم. خود مرحوم استرآبادی دو مورد را از عدم حجیت اجماع استثنا می کند که یکی از آن موارد شهرت بین قدمای اصحاب است. مرحوم بروجردی هم معروف بود که می فرمودند شهرت قدمایی قابل قبول است. این مطلب را ملا محمد امین استرآبادی در فوائد المدنیة، 400 سال قبل از آقای بروجردی گفته است. ادعای اجماع در میان شیعه از سال 900 تا الآن دیگر رنگ و بو و معیار خاصی ندارد، یکی آن را می پذیرد و یکی نمی پذیرد، یکی به اجماع سید مرتضی و یکی به اجماع علامه استناد می کند.
در حقیقت این مرحله ی سوم اجماع در فقه شیعه، مرحله ی مضطربی است.

لزوم توجه به دوران اجماع

متأسفانه علمای ما با همه ی اجماعات به طور مساوی برخورد کرده اند، در حالی که که اجماعات معیار دارد. اگر ادعای اجماع در کتاب سید مرتضی باشد، یک نکته و اگر در کلمات علامه باشد نکته ای دیگر و در مسئله ای که در آن روایت داریم نکته ای سوم و در مسائل تفریعی که روایت ندارد نکته ی چهارمی دارد. اجماع هم زمان و هم قاعده دارد، بسیاری از فروعی را که شیخ در کتاب مبسوط درست کرد و در زمان های بعد درباره ی آنها ادعای اجماع شد، این اجماع نه کاشف از قول امام است و نه فی نفسه حجیت دارد، بلکه در برهه ای از زمان بین علمای شیعه مقبول افتاده است و این مقبولیت بین علما، هیچ نکته ی فنی و فقهی ندارد و برهان با آن مساعد نیست.
اجماع های بعد از سال 1000، مانند ادعای اجماع شیخ در کتاب مکاسب، گاهی مثلاً از علامه نقل شده است، که نتیجه اش روشن است و مکاسب شیخ و کتاب های مرحوم خویی در مستمسک و غیره ادعای اجماع می شود، تنقیح نشده است. به مجرد اینکه شیخ اعظم فرموده اجماع، نباید به آن اکتفا کرد بلکه باید یکی یکی بررسی شود تا مشخص شود مدعی اجماع کجا است. متأسفانه بعد از سال 1000 و از قرن 11 به بعد، دعاوی اجماع در فقه شیعه مضطرب شد. یکی آن را نفی می کند و دیگری این را نفی می کند. حال یا دلیل آن قاعده ی لطف است و یا اجماع دخولی است که نمی خواهم وارد آن بحث شوم. به هر حال ما نمی توانیم اجماع را به عنوان حجت شرعی قرار دهیم و حتی اجماع قدما را نیز نمی توانیم کاشف از قول امام قرار دهیم.
اگر قرار باشد اجماعاتی را کاشف قرار دهیم، اجماعاتی است که مالک بن انس در کتاب موطا از علمای مدینه نقل می کند؛ چون مالک بن انس فقهای اهل سنت است که قائل به حجت اجماع مخصوص اهل مدینه است. وی در حدود 300 مورد ادعای اجماع دارد و تعبیرش این است که «قد وجدت اهل العلم بلدی هذا هکذا یقولون». اگر وثاقت نقلی او را به خاطر یک روایت صحیح که ابن ابی عمیر از مالک نقل می کند بپذیریم، قطعاً امام صادق (ع) جزء ائمه ی شهر ایشان است و سن ایشان کمتر از امام صادق (ع) است و مواردی را که ایشان ادعای اجماع کرده، همان مطالب را ما در فقه خودمان داریم. اگر بنا باشد در کتاب هایی که ما داریم، اجماعی را بنا به گفته ی سید مرتضی دخولی بدانیم که امام صادق (ع) داخل در آنهاست، در همین کتاب موطا مالک است و به غیر از این کتاب مصدر دومی که از آن بتوانیم قول امام را به نحو اجماع دخولی کشف کنیم، در دست نداریم.

بررسی حجیت انواع اجماع

به لحاظ حجیت، هیچ کدام از این اقسام اجماع حجیت ندارند؛ آنها که جدلی هستند حکم شان معلوم است و آنها که شواهد وثوق اند نیز برای خود شخص خوب است. بهترین حرفی که در مورد اجماع می توانیم بزنیم این است که اجماع یک تنبه خوبی است؛ یعنی اگر جایی ادعای اجماع بود، خوب است فقیه توقف کند و در کلمات قدما مثل سید مرتضی، شیخ مفید و شیخ طوسی تأمل نماید. اگر شیخ در خلاف گفت به دلیل اجماع فرقه و روایات فرقه، زود رد نشود و یا اگر در جایی گفت به دلیل روایات اصحاب و حرفی از اجماع نزد، مشخص است که اینجا مشکل دارد و روی آن تلقی به قبول وجود ندارد، کما اینکه شیخ در بعضی از مسائل نه اجماع نقل می کند و نه از روایات چیزی می گوید. بنابراین اجماع اجمالاً تنبه خوبی است.
برای مثال در باب «ولوغ خنزیر» روایتی داریم که می گوید ظرف هفت بار باید شسته شود. این روایت را شیخ طوسی از کتاب علی بن جعفر فقط در تهذیب آورده است. کتاب علی بن جعفر کتاب مشهوری است که کلینی و شیخ صدوق آن را داشته اند ولی نه این فتوا را قبل از شیخ طوسی در کتب اصحاب ما وجود دارد و نه آن روایت از علی بن جعفر. این نکته هم جالب است که شیخ طوسی در هیچ یک از کتاب هایش چنین فتوایی نداده است، نه در کتاب خلاف و نه در کتاب مبسوط، فقط در یکی از این دو کتاب گفته است که خوک هم مانند سگ است و به سه بار شستن فتوا داده است، تنها در کتاب تهذیب آمده که هفت بار شسته شود. (1) چندین نسخه از کتاب علی بن جعفر وجود دارد و در هیچ یک از کتاب های شیخ و قبل از شیخ هم این هفت بار شستن نیامده، (2) این عدم فتوا استمرار پیدا کرد تا زمان محقق که ایشان روایت را دیده (3) ولی فتوا نداده و فقط گفته مستحب است. علامه نیز این روایت را دیده و به نظرش هم صحیح بود و چون به حجیت خبر واحد قائل بوده، گفته هفت بار شستن واجب (4) است. اگر حسن ظن این علما به شیخ نبود و اطراف قضیه را نگاه می کردند، به این نتیجه می رسیدند که شاید شیخ در حاشیه ی کتاب علی بن جعفر اشتباه کرده باشد. چطور ممکن است یک کتاب مشهور که 130 سال قبل از شیخ، در اختیار کلینی و صدوق بوده و این مسئله تعبدی هم بوده و اهل سنت درباره ی سگ هفت بار دارند و ما سه بار داریم و درباره ی خنزیر ما هفت بار داریم و آنها ندارند، اگر ما نگاه کردیم به کتاب تهذیب و دیدیم که سند حدیث هم صحیح است و با این حال نه اصحاب و نه خود شیخ طوسی در هیچ کدام از کتاب هایش بر مبنای آن حدیث فتوا به هفت بار شستن نداده اند و نخستین بار که رسماً از سوی شیعه فتوایی صادر شده است علامه فتوا داده است و ما هم مبنای شیخ را و هم مبنای علامه را و هم مبنای محقق که گفته مستحب است را می دانیم و دلیلش هم همان خبر صحیح است.
با این حال چگونه ممکن است که اصحاب به آن روایت عمل نکرده اند ولی علامه عمل کرده و در این موضوع ادعای اجماع هم شده است. این به معنای این نیست که علمای شیعه مقلد شیخ هستند؛ زیرا مراد از تقلید آن معنایی که امروز در حوزه ها متعارف است نبوده، بلکه منظور این است که نیامده اند، مصدر اساسی را بررسی و تحلیل کنند تا به این نتیجه برسند که شاید شیخ اشتباه کرده؛ زیرا نمی شود که در یک مسئله ای، آن هم از یک مصدر معروف، حکم اللهی باشد ولی خود شیخ به آن فتوا ندهد، شاید از چند نسخه ی موجود این کتاب، نسخه ای که در دست ایشان بوده، ناسخ اشتباه کرده باشد. لذا اجماع در کلمات اصحاب مخصوصاً قدما، منبع خوبی است اما حجیت ندارد.

عقل و دلیل عقلی

متأسفانه به این دلیل در کتاب های اصولی شیعه فعلاً وجود ندارد و از زمان کفایه، که متن اصولی معروفی شد، بحث حجیت عقل و مستقلات عقلی برداشته شد.
البته بحث عقل به یک معنا از صدر اسلام به عنوان رأی و قیاس وارد شریعت شد و همین طور بحث انگیز بود تا رسید به بحث مستقلات عقلیه و انکار قبح عقلی که اشاعره قائل شده اند؛ چون این بحث به قدری تند شد که طرفین دچار افراط و تفریط شدند؛ افرادی که قائل به عقل محض شدند، حتی نصوص شریعت را نیز تأویل کردند و افرادی که عقل را به کلی ناکارآمد می دانستند مانند حشویه، هر خبری را حتی آنهایی که مفاهیم غیر معقول داشت قبول کردند. بنابراین این موضوع یکی از مباحث جنجال برانگیز در جهان اسلام و در معارف اسلامی به شمار می رود و هر دو عقل، هم عقل نظری هم عقل عملی، در اصول تأثیر دارد.
آنچه که بیشتر به بحث هایی مثل مصالح مرسله مخصوصاً آن سنخ احکام عقلی که به احکام ولایتی و حکومتی برمی گردد، از اقسام عقل عملی بود و عقل عملی را به اخلاق و سیاست مُدُن تقسیم کرده اند. بحث سیاست مُدُن در فقه اسلامی زیاد تأثیر دارد، یعنی عده ی زیادی آن را از راه احکام عقلیه درست کرده اند و لذا به بحث خاص خودش احتیاج دارد.
در اصول شیعه مدتی بحث ملازمات مطرح شد. این بحث در کتاب فصول وجود دارد، اما بعدها این بحث از اصول جدا شد و پس از نوشته شدن کفایه، بحث ملازمات هم حذف گردید، البته مرحوم نائینی این بحث را آورده اند. در قاعده ی ملازمه، عده ای دو طرفش را پذیرفتند و عده ای هیچ طرفش را قبول نکردند و عده ای هم به تفصیل قائل شدند.
مرحوم نائینی و عده ای از شاگردان ایشان قاعده ی ملازمه را به شکل بسیار مختصری بررسی کردند و بنابراین شد که قاعده ی ملازمه را در رتبه ی معالیل احکام قبول کنند نه در رتبه ی علل احکام، و مرادشان از رتبه ی معالیل، مرحله ی امتثال است؛ یعنی آنچه مربوط به مرحله ی امتثال است و این حکم عقل است. برای نمونه در اصول مبحثی به نام «امتثال بعد الامتثال» وجود دارد و بحث «اجزاء» که تمام آن عقلی است. در آن بحث اگر پذیرفتیم که امتثال بعد از امتثال محال است؛ چرا که امتثال از مفاهیمی است که صرف الوجود است و مفاهیمی که به نحو صرف الوجود است، وجود دوم در آن محال است و دیگر امتثال بعد از امتثال معنایی ندارد. حال چنانچه در روایت آمد که نمازت را اعاده کن، در نماز جماعت باید توجیه کرد؛ چون این محور امتثال، مختص محور عقل است، مگر آنکه شارع تصور خاصی کند. اما در رتبه ی علل مرادشان از علل ملاکات است؛ یعنی اگر ملاکی را کشف کردیم، نمی توانیم از او حکم شرعی را کشف کنیم. این تقریباً مسئله ای است که معاصرین ما و شاگردان مرحوم نایینی در بحث ملازمه قبول کردند. در مباحث عقل عرض کردیم که آنچه به مقام امتثال برمی گردد، احکام عقلی است. در بحث ملازمات عقلیه ی کفایه هم این مطلب آمده، ولی متأسفانه این بحث عقلی و خود تفسیر عقل عملی از مباحث دیگر جدا نشده و حد و حدودش با وجود نیازی که به آنها داریم در اصول ما مشخص نشده است.

پی نوشت ها :

1. تهذیب، ج 1، باب تطهیر الثیاب و غیرها من النجاسات، ص 261.
2. بلکه شیخ در خلاف، حکم ولوغ خنزیر را به کلب ملحق کرده اند.
3. محقق روایت را آورده ولی مطلب را مسکوت گذاشته است.
4. منتهی المطلب، ج 3، ص 341.

منبع: نشریه کاوشی نو در فقه اسلامی شماره 63