تحلیل مفاهیم اعتبار حقوقی و هنجار حقوقی

چکیده:

ماهیت حقوق از مهم‌ترین مباحث فلسفه حقوق است. در نظریه های حقوقی معاصر می‌توان درباره ماهیت حقوق به دو رویکرد اصلی اشاره کرد. این دو رویکرد ماهیت حقوق را در قالب دو قضیه مطرح می‌کنند: نخست ضرورت تعیین شرایط کلی است که یک هنجار مشخص در حوزه آن «اعتبار حقوقی » می‌یابد. مثلاً آیا فقط باید به مرجع وضع یک قانون پرداخت یا علاوه بر آن، تحلیل ماهیت هنجار نیز مورد توجه است؟ این پرسش در واقع کلی‌ترین پرسش راجع به شرایط اعتبار حقوقی است. دوم این که در بررسی جنبه هنجارمندی حقوق هم باید به نقش تبیینی مؤلفه های حقوق توجه داشت و هم به وظیفه توجیهی - هنجاری آن‌ها. نقش تبیینی کوششی است برای توضیح این که چگونه هنجارهای حقوقی می‌توانند در نقش دلایل یک عمل حقوقی جلوه گر شوند و نیز توضیح دهند که پای کدام یک از دلایل را برای ایفای این نقش باید به میان کشید. نقش توجیهی - هنجاری نیز ناظر به دلایلی است که مردم بر اساس آن باید جنبه های هنجاری حقوق را به رسمیت بشناسند. به بیان دیگر، این نقش کوششی است برای تبیین مشروعیت اخلاقی حقوق.

کلیدواژه‌ها:

فلسفه حقوق، ماهیت حقوقی، حقوق طبیعی، اثبات گرایی حقوقی.

1- مقدمه

در قلمرو حقوق داخلی، پرسشی که نوعاً اندیشه حقوقدان ها را به خود مشغول می‌کند این است که در مورد فلان مسأله که در دادگاه مطرح است چه قانونی حکومت می‌کند و با کدام تحلیل می‌توان (در مقام وکالت) ارزیابی آن را به نفع موکل شکل داد و یا باید (در مقام قضاوت) به سود یکی از طرفین دعوا حکم کرد. روشن است که طرح این پرسش‌ها و تدارک پاسخ مناسب آن‌ها، همیشه جنبه محلی و زمانی مشخص و غالباً محدود دارد. اما ممکن است گاه پرسش‌ها به جهت فضای علمی، که مختص بحث‌های دانشگاهی است. در افق تحلیلی وسیع‌تری نیز مطرح شوند. در این صورت، موضوعات مطرح در دادگاه نیز جنبه نمونه یافته و بحث‌های ناظر بر آن‌ها از حالت موردی خارج شده، در چارچوب روابط میان نظریه و تطبیق (و یا مفهوم و مصداق) قرار می‌گیرند. بنابراین در این موارد نیز حقوقدانان موضوعاتی خاص را از جهات متعدد حقوقی مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌دهند. در این موارد نیز ماهیت بحث آنان بیش‌تر صبغه توصیه ای و باید - انگار دارد تا توصیفی و است - انگار. در واقع در این موارد پرسش‌هایی را که مبتنی بر پیش فرض‌ها و معلومات پیشینی است در برابر موضوع مطلوب خود قرار داده، سعی می‌کنند با نگاه حقوقی خود آن را به چالش بکشند و از این طریق به پاسخی راهبردی در مقام عمل برسند. روشن است چنین پرسش‌هایی هر قدر که در حوزه کاری آن‌ها اهمیت داشته باشد باز هم پرسش‌هایی است که حداکثر قلمروهای حقوقی نظری که این پرسش‌ها در آن طرح می‌شوند فرق می‌کند. اما آنچه در حوزه فلسفه حقوق مطرح می‌شود ناظر بر پرسشی کلی‌تر است که «حقوق چیست؟» این پرسش از مرز نظام‌های حقوقی مرتبط با آن‌ها فرا می‌رود.
پرسش کلی فلسفه حقوق که دقیقاً ناظر بر ماهیت حقوق به عنوان موضوعی تحلیلی است بر این پیش فرض استوار است که حقوق (قطع نظر از قواعد و مقرراتی که جنبه محلی دارند ) می‌تواند، بلکه باید موضوع یک بحث فلسفی - عقلی باشد. مراد از تحلیل فلسفی حقوق در فلسفه حقوق (1) و نظریه های حقوقی (2) «تحلیل‌های کلی و نظری» درباره حقوق است. بنابراین نباید ایراد کرد که چگونه می‌توان پدیده های اعتباری چون حقوق را وارد حوزه معرفتی فلسفه کرد که موضوعش وجود واقعی و عینی، آن هم به صورت مطلق (موجود به ما هو موجود) است؛ زیرا در واقع، شیوه های تحلیل در هر دو حوزه (فلسفه در کاربرد مطلق و فلسفه در تعبیر فلسفه حقوق) کلی و نظری است، اما موضوع فلسفه در معنای خاص، موجود مطلق است و در فلسفه حقوق، موجودی اعتباری به نام «حقوق». فرض بر این است که حقوق، قطع نظر از زمان و مکان، ویژگی‌های کلی و ویژه ای دارد و ماهیت و مبانی آن به مثابه حقوق است که این ویژگی‌ها را مختص او قرار داده و به نحو برجسته ای مطرح ساخته است. با این وصف معلوم می‌شود که تبیین دلایل نظری و تحلیلی مبانی آن واجد اهمیت بسیار است.
البته تأمل‌های عقلی و تحلیلی در فهم این پدیده اجتماعی از پیچیده‌ترین و در عین حال دقیق‌ترین ابعاد گسترده فرهنگ بشری است. حقوق پدیده ای هنجاری است که در مقام تعدیل و تنظیم رفتارهای اجتماعی انسان است. و فلسفه حقوق بر آن است که دلایل و موجهات این پدیده را در روندی توصیفی موشکافی کند. با این توضیح معلوم می‌شود کوشش برای تبیین جنبه هنجارمندی حقوق (3) (که بحث‌های آن عمدتاً ناظر بر حوزه اخلاق است) از یک طرف و مبانی استدلالی آن (تحلیل فلسفی) از طرف دیگر از چالش‌های اصلی فلسفه حقوق است. قابل توجه است که این دو جنبه نیز کاملاً از یکدیگر جدا نیستند و در موارد بسیاری متناظر بر مسائل واحد می‌شوند. به بیان دیگر، حقوق نه تنها حوزه ای هنجارمند در فرهنگ، اخلاق، مذهب، قراردادهای اجتماعی، آداب معاشرت ما و مواردی از این قبیل است. بلکه در موارد مذکور و دیگر موضوعات مشابه، به هدایت رفتار صحیح انسان در جامعه نیز می‌پردازد. بنابراین بخشی از آنچه مربوط به فهم ماهیت حقوق می‌شود منوط است به این که چگونه می‌توان حقوق را از این حوزه های هنجاری تمیز داد و با حکم به تعامل با آن‌ها داد؟
بنابراین، اگرچه ماهیت حقوق را از جهات مختلف می‌توان مورد بحث قرار داد، اما در این مقاله، فقط مسأله اعتبار حقوقی و هنجارمندی حقوقی مورد توجه است و در این مورد تلاش شده این دو مسأله عمدتاً با استناد به نظر فیلسوفان حقوقی مدرن بررسی شود.

2- طرح کلی موضوع

در نظریه های حقوقی معاصر می‌توان درباره ماهیت حقوق به دو رویکرد اصلی اشاره کرد. این دو رویکرد ماهیت حقوق را در قالب دو قضیه به صورت زیر تعریف می‌کنند:
نخست این است که شناسایی شرایط کلی که یک هنجار فرضی در حوزه آن «اعتبار حقوقی» (4) می‌یابد ضرورت تام دارد؛ به این معنا که باید مشخص کرد آیا منظور این است که موضوع بحث ما فقط راجع به خاستگاه و شکل گیری حقوقی هنجار (مثلاً تصویب آن از طرف قوه تقنینی در نظام‌های حقوق نوشته و یا صدور نظریه ای قضایی در نظام‌های مبتنی بر حقوق عرفی) است یا علاوه بر آن محتوای هنجار حقوقی و مؤلفه های آن هم باید لحاظ شود؟ این پرسش که دقیقاً ناظر بر شرایط اعتبار حقوقی است پرسشی کلی و مبنایی است و همان گونه که خواهیم دید اهمیت بسیار دارد.
دوم این است که جنبه هنجارمندی حقوق جایگاه مهمی را در مباحث فلسفی - حقوقی به خود اختصاص داده. به گونه ای که همواره در قلمرو مفهومی واژه های حق (در مباحث مربوط به رابطه حق و تکلیف ) و حقوق (که بایدهای حقوقی از کجا ناشی می‌شود) هنجارمندی آن دو به بحث گذارده می‌شود. این رویکرد فلسفی به حقوق دارای دو لایه است. در واقع یک رویکرد فلسفی کامل به هنجار مندی حقوق، هم شامل نقش تبیینی (5) آن و هم وظیفه توجیهی - هنجاری (6) آن است. نقش تبیینی کوششی است که برای توضیح این که چگونه هنجارهای حقوقی می‌توانند در نقش دلایل رفتاری حقوقی جلوه گر شوند و نیز توضیح دهند که پای کدامیک از دلایل را برای ایفای این نقش باید یا می‌توان به میان کشید. نقش توجیهی - هنجاری نیز ناظر به دلایلی است که مردم بر اساس آن باید جنبه های هنجاری حقوق را به رسمیت بشناسند. به بیان دیگر، این نقش کوششی است برای تبیین مشروعیت اخلاقی حقوق. هر کدام از نظریه های راجع به ماهیت حقوق، برخلاف «نظریه های انتقادی حقوقی» (7) که ناظر بر خاستگاه (مثلاً اقتصادی، نژادی، جنسیتی و غیره) حقوق هستند و به ماهیت و محتوای مفهومی آن نمی‌پردازند، حداقل بر اولین پرسش از این دو تمرکز می‌کند و دیگری را نیز اگر نه به نحو اکثری، اما در ارتباط با اولی به بحث می‌گیرد؛ زیرا رویکرد فلسفی در مقام توضیح این نکته است که اعتبار حقوقی واقعاً دارای کدام مؤلفه های ضروری است.
بنابراین، تبیین مسأله اعتبار حقوقی و توضیح هنجارمندی حقوق، دو موضوع اصلی هر نظریه کلی راجع به ماهیت حقوق را تشکیل می‌دهد. در طول حیات اندیشه حقوقی، دو مکتب اصلی که در عین حال رقیب یکدیگرند در سنت تاریخی فلسفی حقوق پدیدار شده و پاسخ‌های مختلفی به این دو پرسش داده‌اند. مکتب قدیمی‌تر که تاریخ آن به دانش پژوهی مسیحیت سده های میانه می‌رسد مکتب حقوق طبیعی (8) نامیده می‌شود و مکتب دوم، مکتب اثبات گرایی حقوقی (9) نام دارد.
از اوایل قرن نوزده، دانشمندانی مانند جرمی بنتام (10) و جان آستین(11) با طرح مکتب اثبات گرایی حقوقی به طور جدی و رسمی نظریه حقوق طبیعی را سرسختانه به چالش کشیدند. خاستگاه فلسفی مکتب اثبات گرایی حقوقی را شاید بتوان به قبل از قرن نوزدهم نیز برگرداند و احتمالاًَ می‌توان در فلسفه سیاسی توماس هابز اولین جرقه های پیدایش این مکتب را مشاهده کرد. محور اصلی مجادله بین این دو مکتب، مسأله اعتبار حقوقی است.
مکتب اثبات گرایی حقوق، اساساً بر این نکته اصرار دارد که واقعیت‌های اجتماعی از جمله شرایط تعیّن بخش اعتبار حقوقی است. در مقابل، مکتب حقوق طبیعی به هیچ وجه این نظر را بر نمی‌تابد و ادعا می‌کند که واقعیت‌های اجتماعی نقش تعیین کننده ای در شکل گرفتن اعتبار حقوقی قضایا ندارد، بلکه محتوای اخلاقی و عدالت جایگاه ویژه ای را در ساحت اعتبار حقوقی به خود اختصاص داده است. رأی اگوستین قدیس مبنی بر این که «قانون ناعادلانه قانون نیست» نیز ناظر بر همین معنا است [ 1، ص 16]. با این توضیح بهتر است نخست، به تعریف و تبیین شرایط تحقق اعتبار حقوقی بپردازیم.

3- تعریف و شرایط تحقق اعتبار حقوقی

در مباحث مربوط به ماهیت حقوق، تعبیر «اعتبار» دارای معانی متعددی است که در عین حال به یکدیگر مرتبطند و یا دارای وصف هم پوشانی هستند. اوصاف «معتبر» و مفهوم مقابل آن «نامعتبر» معمولاً ناظر بر قواعد یا هنجارهای خاصی هستند که به نظام‌های حقوقی خاصی منتسب می‌شوند. هر یک از قواعد یا هنجارها در هر یک از نظام‌های خاص حقوقی در صورتی معتبر تلقی می‌شوند که با سایر قواعد و هنجارهای آن نظام حقوقی تناسب داشته یا مورد پذیرش مراجع قانونی قرار گرفته باشند و یا این که شهروندان از آن‌ها تبعیت کرده باشند. [ 2، ص 19- 20].
همچنین ممکن است واژه معتبر به معنای مشروع، قابلیت استناد و یا عادلانه به کار رود؛ اگر چه درمتون مربوط به فلسفه حقوق، اراده چنین معنایی از آن به ندرت اتفاق می‌افتد و اغلب اراده این معنا از اعتبار، ناظر بر مباحث حقوقی مطرح در درون نظام‌های حقوقی است. به کار بردن تعابیری چون، منابع معتبر فقهی، لزوم عدم مغایرت قوانین موضوعه با مقررات شرعی (که در واقع ناظر بر شرط اعتبار قوانین از حیث مشروعیت دینی است) در نظام حقوقی ایران از این قبیل است:
با توجه به مطالب پیش گفته، مسأله اساسی مطرح در اعتبار حقوقی این است که مقوم با مقومات اعتبار حقوقی در چه امر یا اموری نهفته است و به تعبیری روشن‌تر چه چیز به قانون اعتبار می‌بخشد؟
به نظر می‌رسد در مقام پاسخ به این پرسش، نه تنها توافق روشنی وجود ندارد، بلکه امروزه از مهم‌ترین چالش‌های مربوط به تعیین جایگاه اخلاق در اعتبار حقوقی، در میان نظریه های مطرح در چارچوب حقوق طبیعی که خوانش های متعدد دارد از یک طرف و میان دو مکتب حقوق طبیعی و اثبات گرایی حقوقی از طرف دیگراست.
آنچه نظریه های مطرح در اندیشه حقوق طبیعی را از یکدیگر متمایز می‌سازد در واقع توسل به معیارهایی است که نسبت به اندیشه های اثبات گرایی حقوقی جنبه خارجی دارند، اما در عین حال تمام نظریه های مزبور در این مسأله اتفاق نظر دارند که با لحاظ این که حقوق در تحلیل نهایی، متضمن قدرت اجباری (ضمانت اجرای دولتی) است حداقل باید اخلاقی باشد. در غیر این صورت، دولت خود یکی از طرفین رفتارهای غیر اخلاقی قرار خواهد گرفت [ 3، ص 566].
درباره منشأ اخلاقی بودن حقوق، بعضی از این نظریه‌ها اعتقادات دینی را مطرح می‌کنند و بعضی دیگر تمایل دارند که بنیان‌های اخلاقی را از واقعیات خارجی و استنباط‌های منطقی خاصی که از این واقعیات صورت می‌گیرد لحاظ کنند. برای مثال، مدرسه رواقیون در یونان باستان بر آن بود که هر چیز ماهیت خاص خود را دارد و ماهیت انسان عقلانی است. بنابراین بر طبق نظر رواقیون، زندگی انسان باید عقلانی باشد، زیرا چنانچه به گونه دیگری زندگی کند در مقام مخالفت با ماهیت خود در آمده است [4، ص 191]. از جمله نتایجی که بر این نظر متفرع می‌شود این است که معیار ارزیابی اعتبار قوانین مصوب آدمیان را می‌توان با اجرای عقل بشری باز شناخت. حتی آن دسته از نظریه پردازان حقوق طبیعی که اعتقادات خاص دینی را منشأ اخلاقیت اعتبار حقوقی می‌دانند ممکن است نظر خود را در تعابیری عقل گرایانه ابراز کنند. شاید بر همین اساس توماس آکوییناس و بعضی دیگر از نظریه پردازن در حوزه مکتب حقوق طبیعی، حقوق طبیعی را به مثابه «ندای عقل سلیم» (12) تلقی کرده‌اند [ 5. ص 291].
علاوه بر آنچه گفته شد به این نکته نیز باید توجه داشت که بعضی از نظریه های حقوق طبیعی «معیارهای خارجی» را به مثابه مؤلفه های ضروری (= وجودی) اعتبار قوانین انسان‌ها تلقی نکرده اند، بلکه آن‌ها را معیار ارزیابی این قوانین اعلام داشته‌اند. برای مثال، برخی مؤلفه های ضروری را از معیارهای ارزیابی چنین تفکیک می‌کنند که:
تفاوت بسیاری میان حقوق طبیعی به مثابه یک «حقوق برتر» که هر گونه قانون اثباتی (موضوعه) ناهماهنگ با حقوق طبیعی را نامعتبر می‌شناسد و حقوق طبیعی به مثابه ایده آلی که قوانین اثباتی باید بدون این که اعتبار حقوقی شان تحت تأثیر قرار گیرد با آن هماهنگ باشند وجود دارد. در اصطلاح کلی، نظریه های حقوقی باستانی و قرون وسطی از نوع اول به شمار می‌آیند و نظریه های حقوقی مدرن از نوع دوم [ 6، ص 211].
اگر چه گفته می‌شود این مسأله که از اوایل قرون وسطی در نظریه مسیحی جای باز کرده و از مبانی مباحث جدید درباره حقوق بنیادین است، نه در فلسفه کهن یونان، بلکه نخست در نوشته های ادبی آن ظاهر گردیده و ظاهراً در اواسط سده پنجم قبل از میلاد به نحوی در نمایشنامه سوگناک آتنی، آنتیگون نوشته سوفکل به میان آمده است [ 7، ص 58] اما به نظر می‌رسد با توجه به این که ادبیات نیز به طرز چشم گیر متأثر از اندیشه های فلسفی هر دوره است ظهور آن در فلسفه، متقدم بر ظهور آن در اندیشه های ادبی است.
علاوه بر آنچه درباره واژه اعتبار یا عدم اعتبار حقوقی گفته شد به نظر می‌رسد این دو وصف متقابل همان گونه که می‌تواند درباره نظام حقوقی خاصی به مثابه یک کل لحاظ شود درباره هر یک از اجزای حقوقی آن نظام نیز با لحاظ میزان تناسب هر یک از این اجزا با یکدیگر نیز به کار می‌رود و کاربرد این مفهوم درباره هر یک از اجزای یک نظام حقوقی خاص تشکیک بردار نیست، بلکه به میزان واحد لحاظ می‌شود و نمی‌توان آن را به نسبت موضوع و موصوف آن به مراتب مختلفی تقسیم کرد. بنابراین، اعتبار حقوقی درباره یک تصمیم قضایی یا قرارداد یا وصیتنامه به همان معنایی است که در باره قانونی ویژه به کار می‌رود و مثلاً نمی‌توان گفت کدام یک نسبت به دیگری از اعتبار بیش‌تری برخوردار است و یا کدام یک نامعتبرتر است.
به نظر می‌رسد مشکل اصلی درباره واژه «اعتبار» ناشی از این پرسش است که معنای «معتبر بودن قانون» را چگونه می‌توان تعیین کرد؟
برای پاسخ به این پرسش تلاش‌های زیادی صورت گرفته که شاید بتوان گفت در غالب موارد منجر به دور شده است. برای مثال گفته شده «وصیتنامه یا معاهده هنگامی معتبر است که بر پایه شرایط رسمی ویژه تدوین یا بسته شده باشد؛ اما این شرایط نیز از سوی یک مرجع معتبر مقرر می‌شود و بنابراین، مجازاتی معتبر است که از سوی قانون مناسب و یا مجاز تلقی شده باشد، قانونی که آن هم از سوی یک مرجع معتبر وضع گردیده است. قاعده معتبر حقوقی آن است که با قاعده دیگری تأیید شود [ 8، ص 69].
باید توجه داشت که معتبر بودن قانون ملازمه با غیر قابل اعتراض بودن آن ندارد و نباید غیر قابل اعتراض بودن قانون را وصف قانون معتبر عنوان کرد؛ چرا که در مباحث مربوط به نافرمانی مدنی، اعتراض به قانون، حقی مدنی است و تفاوت نمی‌کند که قانون را با لحاظ کردن نظر اثبات گرایان معتبر بدانیم یا با لحاظ کردن نظر طرفداران حقوق طبیعی نامعتبر تلقی کنیم. بنابراین بهتر است برای پاسخ به پرسش مزبور آن را به گونه دیگری طرح کنیم که آیا ادعای اعتبار یک قانون، معادل ادعای اعتبار اخلاقی قانون مزبور است یا نه؟ به نظر می‌رسد با توجه آنچه در توضیح مکاتب اثبات گرایی حقوقی و حقوق طبیعی گفتیم پاسخ به این پرسش مبتنی بر شناخت دو مکتب مهم فلسفه حقوق است.
بینش مکتب اثبات گرایی حقوق که بر اساس آن واقعیت‌های اجتماعی، عنصر تعیین کننده اعتبار حقوقی هستند متضمن دو ادعای جداگانه است که آن‌ها را «برنهاد اجتماعی» (13) و «برنهاد تفکیک» (14) نامیده‌اند.
برنهاد اجتماعی اصرار می‌ورزد که حقوق پدیده ای عمیقاً اجتماعی است و اعتبار حقوقی، ترکیبی از واقعیت‌های اجتماعی است. طرفداران اولیه مکتب اثبات گرایی حقوقی، این نظر هابز را دنبال می‌کردند که حقوق اساساً ابزار حاکمیت سیاسی است. آن‌ها عقیده داشتند که منشأ اصلی اعتبار حقوقی در واقعیت‌هایی است که حاکمیت سیاسی را بر پامی دارد. به نظر آن‌ها حقوق اساساً «فرمان حاکم » است[ 9، ص 251].
اثبات گرایان بعدها این دیدگاه را تغییر دادند و تأکید کردند که قراردادهای اجتماعی اساس حقوق را تشکیل می‌دهد، نه واقعیت‌های مربوط به حاکمیت [ 10، ص 70]
پیروان معاصر مکتب اثبات گرایی حقوق در این مورد اتفاق نظر دارند که دسته ای از قراردادهای اجتماعی که آن‌ها را «قواعد شناسایی» (15) می‌نامند وجود دارند که در واقع تعیین کننده واقعیت‌ها و رویدادهای معینی هستند که راه های ایجاد، اصلاح و ابطال معیارهای حقوقی را فراهم می‌کنند. واقعیت‌هایی از قبیل عمل قانونگذاری یا تصمیم قضایی منابع قانونند و در تمام نظام‌های حقوقی نوین به نحو قراردادی تعیین شده‌اند [10، ص 44].
طرفداران مکتب حقوق طبیعی منکر این نظر هستند و اصرار دارند که اعتبار حقوقی یک هنجار فرضی، در گرو داشتن مدخل مشخص اخلاقی است. اینان معتقدند که مکتب اثبات گرایی باید در محتوای خود، بعضی از مفاهیم اساسی حقوق طبیعی مانند اخلاق عمومی را تأیید و در حوزه نظری خود قرار دهد تا بتوان هنجاری را قانون نامید. طرفداران حقوق طبیعی اعتقاد دارند نه فقط منشأ اجتماعی هنجارها، بلکه محتوای اخلاقی آن‌ها هم از مؤلفه های اعتبار حقوقی به حساب می‌آید [1، ص 18].
بنابر نظریه تفکیک باید میان حقوق و اخلاق جدایی افکند به عبارت دیگر بین «آنچه حقوق است» و «آنچه باید حقوق باشد» تفکیک جدی وجود دارد. از این دیدگاه، حقوق یک چیز است و خوبی یا بدی آن چیزی دیگر [ 6، ص 58]. مبنای چنین نظری این است که اخلاق نه تنها جزء مؤلفه های حقوق نیست. بلکه ملاک ارزیابی حقوق نیز به شمار نمی‌آید. با این توضیح معلوم می‌شود که چرا نظریه تفکیک، بین حقوق و اخلاق جدایی کامل افکنده است؛ زیرا بر خلاف مکتب حقوق طبیعی که تأکید دارد حقوق به لحاظ ماهیتش همان خیر اخلاقی است که اقتضائاً و یا به جهت ضرورت اجتماعی به کسوت حقوق در آمده و یا محتوای اخلاقی را ولو به نحو حداقلی در خود جای داده است [ 5، ص 192]، نظریه اثبات گرایی حقوقی در حوزه مفهومی حقوق کم‌ترین جایگاهی برای اخلاق قائل نیست.
بسیاری از طرفداران فعلی مکتب اثبات گرایی حقوق، با این مرزبندی بر نهاد تفکیک موافق نیستند. یکی از نحله های فکری معاصر که اثبات گرایی حقوق شمول گرا(16) یا نرم(17) نامیده می‌شود از برنهاد اجتماعی حمایت می‌کند و معتقد است شرایط اصلی اعتبار حقوقی از واقعیت اجتماعی، چون قواعد و قراردادهای اجتماعی مرسوم در یک اجتماع معین مشتق می‌شود. در عین حال اینان اعتقاد دارند گاه اعتبار حقوقی در گرو محتوای اخلاقی هنجارهای آن است و به قراردادهای اجتماعی که هویت حقوق را بر اساس آن‌ها تعیین می‌کنیم منطقاً ممکن است، اما پذیریش این نکته به معنای ارجاع تمام هنجارهای حقوقی به ماهیت اخلاقی به مثابه یک شرط مشروع کننده نیست[11، ص 624- 625]
برای اینکه بتوانیم تفاوت نظرگاه این دو مکتب را بهتر به تصویر بکشیم باید به این نکته کاملاً دقت داشت که نظریه حقوق طبیعی در قرن بیستم دستخوش اصلاح چشمگیر شده است. علت این تغییر بیش و پیش از هر چیز ناشی از روایت رایج و سنتی از حقوق طبیعی است که اعتراضات آشکاری را متوجه اصل این نظریه ساخته است. اساساً مشکل می‌توان پذیرفت که قواعد حقوقی غیر اخلاقی (نه الزاماً ضد اخلاقی) حقوق نیست. این اندیشه که حقوق باید از نوعی صافی اخلاقی عبور کند تا اعتبار حقوقی بیابد حقوقدان ها را در تضاد با جهان حقوق موجود (نه حقوق آرمانی) قرار می‌دهد؛ زیرا حقوق موجود در پاره ای از موارد (چون مقررات مربوط به تجارت و قوانین مالیاتی) نه تنها ماهیت ارزشی ندارد، بلکه گاه (در مواردی همچون تعدد زوجات و مسؤولیت مدنی مبتنی بر نظریه محض) رویکردی غیر اخلاقی دارد. از این رو، طرفداران معاصر حقوق طبیعی برای کاستن از این اعتراضات، تفاسیر متفاوت و دقیق‌تری از مبانی اصلی حقوق طبیعی پیشنهاد کرده‌اند.
جان فینیس(18) اعتقاد دارد که حقوق طبیعی در روایت تومیستی اش (= قرائت سنتی حقوق طبیعی) نه به مثابه قیدی بر اعتبار حقوقی قوانین موضوعه، بلکه به مثابه تبیین الگویی از حقوق در کامل‌ترین و عالی‌ترین شکل ممکن است و در این مسیر بر طرفی تکیه دارد که حقوق از طریق آن ضرورتاً «خیر عمومی» را ترویج می‌دهد [ 12، ص 169]. روشن است که این بیان، حقوق طبیعی را به لحاظ ماهیت اخلاقی‌اش، ملاک ارزیابی می‌داند و ناظر بر نفی تلاقی اخلاق به مثابه مؤلفه قوانین است. با وجود این، معلوم نیست که حتی داشتن چنین دیدگاهی با اصول اساسی مکتب اثبات گرایی حقوق سازگار باشد؛ زیرا همان گونه که گفته شد اثبات گرایان اخلاق را نه از مؤلفه های حقوق می‌دانند و نه ملاک ارزیابی آن.
رونالد دورکین (19) این نظر را که عناصر اعتبار حقوقی حداقل تا حدودی مبتنی بر محتوای اخلاقی هنجارهایند در نظریه خود عنوان کرده است. البته نباید دورکین را یک حقوقدان طرفدار حقوق طبیعی در قرائت سنتی آن عنوان کرد؛ زیرا وی قائل نیست که ماهیت قابل قبول اخلاقی یک پیش شرط لازم برای مشروعیت هنجار است، بلکه هسته نظریه او این است که مسأله تمایز افکندن بین واقعیت‌ها و ارزش‌ها (آنچه حقوق است و آنچه باید حقوق باشد) که اثبات گرایان حقوقی انجام داده‌اند نقاط ابهام بسیار دارد و به راحتی نباید پذیرفته شود [13،ص 184].
در واقع از نظرهای او می‌توان چنین برداشت کرد که تعیین چیستی ماهیت حقوق در بعضی از موارد مستلزم نگرش‌های سیاسی - اخلاقی است که آن را می‌توان در قواعد حقوقی (آن گونه که باید باشد نه آن گونه که هست) مشاهده کرد. به تعبیر رساتر او معتقد است گاه داوری‌های ارزشی تا حدودی در تعیین چیستی حقوق اثرگذاری قابل توجه دارند.
با توجه به مطلب پیش گفته، نظریه دورکین پیش و بیش از آن که انکار تفکیک نظری سنتی بین واقعیت و ارزش (هست و باید) را مد نظر داشته باشد، مفهوم «استدلال حقوقی» (20) را محور و مبنای تحلیل خود قرار داده است؛ به این معنا که دورکین برای اثبات نظر خویش، محور بحث را بر توصیف رابطه بین واقعیت و ارزش یا هست و باید و نیز تصدیق یا تکذیب این رابطه قرار نداده، بلکه سعی کرده از طریق توصیف موقعیت استدلال حقوقی به اثبات نظر خود بپردازد.
مفهوم استدلال حقوقی، آن گونه که دورکین تصویر می‌کند، دو مرحله اصلی را تجربه کرده است. در دهه 1970 دورکین چنین استدلال کرد که خطای نظریه اثبات گرایی حقوقی در این واقعیت نهفته است که از به حساب آوردن نقش مهمی که «اصول حقوقی» (21) در تعیین چیستی حقوق ایفا می‌کنند، غفلت کرده است ادعای دورکین این بود که بر مبنای نظریه اثبات گرایی حقوقی، حقوق فقط ترکیبی از «قواعد» (22) است. به عقیده دورکین این نظر اشتباه است، زیرا علاوه بر قواعد، حقوق تا حدی از طریق اصول حقوقی تعیین می‌شود. تمایز بین قواعد و اصول اساساً تمایزی منطقی است [ 14، ص 51- 52].
برای درک نظر دورکین باید توجه داشت که منظور از اصول حقوقی آن دسته از قواعد است که در قوانین نیامده، ولی در جامعه معین، وجدان عمومی آن‌ها را به منزله قانون پذیرفته است. بر این اساس، اصول حقوقی به سه گروه «اصول کلی مربوط به نظم حقوقی و سیاسی»، « اصول کلی که از طبیعت و ساختمان نهادهای حقوقی ناشی می‌شود» و «اصول کلی که لازمه اوامر اخلاقی است» تقسیم شده است. منظور از قواعد حقوقی نیز هر گونه حکمی است که وصف حقوقی بیابد، به این معنا که مورد حمایت دولت قرار گیرد و الزام اجتماعی به وجود آورد [ 15، ص 627 - 635].
از نظر دورکین، غفلت از جایگاه اصول حقوقی در تعیین ماهتی حقوق و محور قرار دادن قواعد حقوقی، سبب اشتباه اثبات گرایان در کنار نهادن اخلاق از ساحت حقوق شده، در حالی که با توجه به ماهیت ترکیبی حقوق، چنین کاری اصولاً امکان پذیر نیست. به بیان دیگر، اصول حقوقی در ذات حقوق نهفته است و روشن است که به تعبیر فلاسفه، سلب ذاتی از «ذات» محال است. ممکن است ایراد شود که چنین استدلالی نوعی خلط در قلمرو فلسفه و علوم اعتباری است ؛ اما باید توجه داشت برای امور اعتباری نیز ذاتی اعتباری و قابل تعیین وجود دارد که با توجه به آن ماهیت امور اعتباری لحاظ می‌شود.
دورکین اعتقاد داشت که قواعد در یک «سبک همه یا هیچ»(23) کاربرد دارد. به کار بردن قواعد حتی در موقعیت‌های مختلف و متعدد همیشه نتیجه حقوقی مشخصی را به دنبال خواهد داشت و به کار نبردن آن‌ها نیز هیچ گونه ارتباطی با نتیجه ندارد. به بیان دیگر، عدم استناد به قواعد در این موارد، اثری منفی در نتیجه ایجاد نخواهد کرد؛ در حالی که اصول حقوقی هیچ وقت نتیجه را از پیش تعیین نمی‌کنند، حتی اگر در موقعیت‌های مرتبط و بعضاً مشابه به کار روند. در واقع، کار اصول حقوقی این است که برای قضات دلایلی را فراهم کنند تا بتوانند در خصوص هر مورد از طریقی که آن را میسر و ممکن می‌دانند تصمیم بگیرند. این تفاوت میان قواعد و اصول، تفاوت دیگری را نیز سبب می‌شود، یعنی اصول واجد بُعدی هستند که قواعد فاقد آن‌ها هستند. این بُعد، بُعد وزن و اهمیت است. وقتی دو اصل در تضاد قرار می‌گیرند (مثلاً اصل حمایت از خریداران خودرو با اصل آزادی قراردادی) کسی که عهده دار حل اختلاف است باید وزن نسبی هر یک از دو اصل را مورد توجه قرار دهد؛ یعنی استدلال‌هایی که توسط اصول حقوقی فراهم می‌آیند حسب مورد می‌توانند نسبتاً قوی یا ضعیف باشند، اما به هیچ وجه مطلق نیستند. چنین استدلال‌هایی فی نفسه نمی‌توانند بسان قواعد، همیشه منتج به نتیجه واحد شوند.[ 12، ص 247].
با این وصف، به نظر می‌رسد یکی از جنبه های قابل ملاحظه اصول حقوقی، جنبه اخلاقی آن‌ها است. بر اساس نظر دورکین، اصل حقوقی، بر خلاف قواعد که ممکن است اخلاقی باشند یا نباشند، اساساً ماهیت اخلاقی دارند و تا حدودی ملاحظات اخلاقی است که تعیین می‌کند یک اصل حقوقی وجود دارد یا ندارد. چرایی این امر از نظر دورکین این است که وجود یک اصل حقوقی، مبتنی بر این واقعیت است که آن اصل از بهترین تفاسیر سیاسی و اخلاقی و تصمیمات قضایی زمان گذشته که در موضوعی مرتبط اتخاذ شده پیروی می‌کند. به عبارت دیگر، اصول حقوقی فضای خالی میان قواعد حقوقی و اصول اخلاقی را پر می‌کنند. در واقع با این بیان، قواعد حقوقی به وسیله نهادهای شناخته شده فرض می‌شوند و اعتبار آن‌ها از مرجع تصویب کننده آن‌ها ناشی می‌شود؛ اما اعتبار اصول اخلاقی مدیون محتوای آن‌هاست، یعنی اعتبارشان استقلال محتوایی دارند و به امری خارج از خود مستند نیستند. با این توضیح معلوم می‌شود که از نگاه دورکین، اصول حقوقی اعتبار خود را به صورت تلفیقی از عامل‌های محتوا - بنیاد (24) و مرجع - بنیاد (25) دریافت می‌کنند. بر همین مبنا دورکین عنوان می‌کند «بر اساس حقوق به مثابه امری همگرا (26)، گزاره های حقوقی صادقند اگر تبلور اصول عدالت، انصاف و فرایند شکلی مناسبی باشند که بهترین تفسیر ساختاری از رفتار اجتماعی را فراهم می‌کند یا از آن‌ها تبعیت کند» [ 16، ص 225].
بنابراین از نظر دورکین، اعتبار یک اصل حقوقی از ترکیب واقعیت‌ها و نگرش‌های اخلاقی به دست می‌آید. واقعیت‌ها به تصمیمات حقوقی گذشته که در قلمرو مربوط جایگزین شده‌اند مربوط می‌شوند و عامل‌های اخلاقی و سیاست به راه‌هایی مربوط می‌شوند که در آن‌ها خوانش تصمیمات گذشته با اتکا به اصول اخلاقی به وجه بهتری صورت می‌گیرد.[16، ص 227].
اگر توضیح اصول حقوقی به شرح بیان شده را منطبق با واقعیت بدانیم نیازی به توضیح این مسأله نخواهیم داشت که نظریه تفکیک به دلیل عدم توجه به این نکته سنجی‌ها از تأیید نظری لازم برخوردار نیست. با وجود این، عده زیادی از فیلسوفان حقوق در وجود اصول حقوقی به گونه ای که دورکین تصور کرده اظهار تردید کرده‌اند [ 17، ص 73]. البته در سطرهای بعد خواهیم دید که تفکیک میان اصول و قواعد، تنها مبنای تحلیلی دورکین برای دفاع از اخلاقی بودن حقوق نیست. از این رو حتی نقد جدی این تفکیک، رویکرد حقوقی دورکین را تخطئه نکرد.
در دهه 1980 دورکین دیدگاه‌هایش را درباره‌ی این مسائل تندتر کرد و کوشید نظریه خود را بر ضد نظریه اثبات گرایی حقوقی بر بنیاد یک نظریه عمومی تفسیری استوار کند و بر ماهیت عمیقاً تفسیری حقوق تأکید ورزد. به رغم این واقعیت که نظریه تفسیری دورکین، نظریه ای پیچیده و قابل تأمل است اساس بحث او را می‌توان به طریق نسبتاً ساده خلاصه کرد.
بحث اصلی دورکین، شامل دو مقدمه اصلی است. بر مبنای مقدمه اول، تعیین کردن آنچه حقوق در هر مورد خاص اقتضا می‌کند ضرورتاً مشتمل بر یک استدلال تفسیری است. برای مثال، جمله «در قضیه «الف»، « ب» از نظر حقوقی نسبت به «ج» حق / تکلیف دارد.» به هر نحوی که بیان شود مبتنی بر نوعی تفسیر خواهد بود. در همین حال، طبق مقدمه دوم، تفسیر همیشه حکایت از نگاهی ارزشی دارد. بر اساس این دو مقدمه، تفسیر نه فقط ناظر بر تعیین واقعیت‌ها است و نه تنها درباره پیش داوری‌های ارزشی به کار می‌رود، بلکه ترکیبی جدایی ناپذیر از هر دو است [ 18، ص 375]. بنابراین، هر کس این دو مقدمه را بپذیرد منطقاً به این نتیجه خواهد رسید که نظریه تفکیک، نظریه ای دقیق نیست و اگر نظر دورکین را در این مورد صحیح تلقی کنیم، ناگزیر باید این نکته را به عنوان نتیجه این دو مقدمه بپذیریم که نگاه حقوقی همیشه نگاهی ارزشی است.
هر دو مقدمه دورکین سخت مورد اعتراض واقع شده است. بعضی از فیلسوفان حقوق مقدمه اول را انکار کرده‌اند و اصرار دارند که استدلال حقوقی چنان که دورکین پنداشته ماهیتی کاملاً تفسیری ندارد. بر طبق این دیدگاه، تفسیر را فقط باید استثنایی بر «فهم متعارف زبان و بیان» (27) ارزیابی کرد که فقط در فرض عدم شفافیت متن ضرورت می یاید؛ اما در موارد متعارف، حقوق را می‌توان بدون نیاز به تفسیر فهمید و به کار برد [ 19، ص 234].
ایراد عمده این نقد، عدم درک مفهوم تفسیر مورد نظر دورکین است. بحث دورکین ناظر بر ماهیت هرمنوتیک مفهوم حقوق است، نه تفسیر لفظی آن که فقط ناظر بر مقام کشف اراده مقنن است. بدون تردید، تفسیر نوع دوم، جنبه اسثنایی و اقلی دارد، در حالی که تفسیر نوع اول در تمام قواعد و متون حقوقی جاری است.
بعضی دیگر از فیلسوفان حقوق، مقدمه دوم دورکین را مورد انکار قرار می‌دهند و نظریه دورکین را مبنی بر این که تفسیر ماهیتاً و ضرورتاً متضمن نگاه ارزشی است به چالش می‌کشند.[ 20، ص 76]، از نگاه اینان، عمدتاً ناظر است بر مقام «است»، نه «باید»؛ زیرا معطوف به قواعد خارجی است نه آنچه باید باشد. در واقع، این نظر مبتنی بر همان دیدگاهی است که پیش از این از اثبات گرایان نقل شد که میان حقوق به مثابه «آنچه هست» و آنچه «باید باشد» تفکیک می‌کردند. با این وصف، به نظر می‌رسد اگر حقوق را وسیله تنظیم رفتار آدمیان بدانیم گریزی از ارزشی بودن تفسیر حقوق نیست، زیرا چگونگی هدایت رفتار، مستلزم دست یازیدن به بایدها (و در نتیجه ارزش‌ها) است و با لحاظ کردن چنین پیش فرضی، تفسیر ماهیتی ارزشی خواهد یافت.
نظریه حقوقی دورکین از جهاتی چند با نظریه اثبات گرایان شمول گرا اشتراک دارد. با وجود این باید توجه داشت که به رغم اشتراک نظر دورکین و طرفداران مکتب اثباتی شمول گرا در این موضوع که اخلاق و اعتبار حقوقی دارای ارتباط وثیقی هستند، در توجیه مبنا و توصیف سطوح این نوع ارتباط اختلاف نظر دارند. دورکین معتقد است که وابستگی اعتبار حقوقی به نگرش‌های اخلاقی از مشخصه های ضروری حقوق است که از ماهیت عمیقاً تفسیری حقوق نشأت می‌گیرد؛ اما پیروان نظریه اثباتی شمول گرا اعتقاد دارند که وابستگی اعتبار حقوقی به نگرش‌های اخلاقی، امری ممکن است و از ماهیت حقوق یا استدلال حقوقی به تنهایی ناشی نمی‌شود.
پیروان نظریه اثباتی شمول گرا ادعا دارند که نگرش‌های اخلاقی فقط در مواردی بر اعتبار حقوقی اثر می‌گذارد که از قراردادهای اجتماعی رایج در یک نظام حقوقی معین تبعیت می‌کنند. به عبارت دیگر، ارتباط اعتبار حقوقی با اخلاق در هر نظام حقوقی معین از طریق محتوای ممکن قراردادهای اجتماعی موجود در جامعه مزبور تعیین می‌شود. بر عکس این دو دیدگاه گروهی از اثبات گرایان حقوقی که اثبات گرایان حصرگرا (28) یا سخت نامیده می‌شوند اعتقاد دارند اعتبار حقوقی هنجار، هیچگاه ناشی از محتوای اخلاقی آن نیست. اعتبار حقوقی بر طبق این نظریه کاملاً مبتنی بر منابع خارجی و عینی است که به صورت قراردادی برای حقوق شناسایی شده است. [11، ص 626].
تأمل در این نکته ضروری است که آن دسته از نظریه های حقوقی که اعتبار حقوقی را تا حدودی به نگرش‌های اخلاقی وابسته می‌دانند باید به تحلیل ماهیت اخلاق (برای مثال عینی یا ذهنی بودن آن) نیز توجه داشته باشند؛ به این معنا که باید نسبت به ماهیت ارزش‌های اخلاقی از یک موضوع عینی نگاه کنند. در غیر این صورت، اگر ارزش‌های اخلاقی را عینی تلقی نکنند و در عین حال اعتبار حقوقی را مبتنی بر اخلاق بدانند اعتبار حقوقی را نیز ناخواسته ذهنی تصور کرده‌اند و در نتیجه در پاسخ به پرسش از چیستی حقوق با مشکلات جدی مواجه خواهند شد. با این توضیح و با توجه به این که بعضی از نظریه های فلسفه اخلاق بر ذهنی بودن داوری‌های اخلاقی تأکید دارند و به همین علت بعضاً شک گرایی اخلاقی نیز نامیده می‌شوند، از پیامدهای شک گرایانه (29) که بر ماهیت حقوق مترتب خواهد شد استقبال می‌کنند. طبق این نظریه های شک گرایانه، حقوق به صورتی عمیق به اخلاق وابسته است؛ اما از آن جا که این نظریه پردازان اخلاق را کاملاً ذهنی فرض می‌کنند، چگونگی ذهنی بودن حقوق را نیز نشان می‌دهند. این رویکرد که در ادبیات پست مدرن جاری است. به گونه ای بنیادین بر نظریه «ذهنیت گروی ارزش‌ها» (30) است [ 21، ص 195]. بر طبق این نظر، چیزی به نام ارزش‌های عینی وجود ندارد. ذهنی گرایی اخلاقی بیانگر این آموزه است که برای مثال، عبارت «این عمل درست است» به این معنا است که «من این عمل را تأیید می‌کنم.» به بیان دیگر، ذهنی گرایی اخلاقی یعنی این که داوری‌های اخلاقی معادل گزارش‌هایی هستند که فرد گوینده از احساسات یا نگرش‌های خود عرضه می‌کند، نه این که گوینده از وجود ارزش‌هایی عینی حکایت کند.
داشتن چنین دیدگاهی درباره اخلاق، حقوق را نیز به ورطه شک گرایی خواهد کشاند و در نهایت به تأیید واقع گرایی حقوقی که در قواعد حقوقی تشکیک کرد سوق می‌یابد. تشکیک در قواعد که از حمله به قطعیت حقوقی پدید آمد، نه تنها هشدار به نابودی کامل ساختار نظریه حقوقی است، بلکه اعتبار حقوق را به مثابه یک نهاد و مقدمه اساسی نظریه و عمل که اندیشه حقوقی را به مانند مجموعه ای منسجم از قواعد مقتدر حاکم بر رفتار انسان شکل می‌دهد سست می‌کند [ 22، ص 256].

4- هنجارمندی حقوق

از زمانی که انسان با نهاد حقوق آشنا شد تا به امروز، حقوق همواره به مثابه نهادی قهرآمیز تلقی شده که خواسته های ممکن خود را اساساً از طریق اعمال تهدید و خشونت به مرحله اجرا در می‌آورد. این ویژگی بارز حقوق سبب شده تا بعضی از فیلسوفان حقوق به اشتباه فرض را بر این بگذارند که هنجاری بودن حقوق ریشه در همین جنبه قهری آن دارد. حتی در نظریه اثبات گرایی حقوقی، جنبه قهرآمیز حقوق چالش‌های قابل تأملی را برانگیخته است. صاحبان اولیه این مکتب، مانند بنتام و آستین عقیده داشتند که قهری بودن، ویژگی ضروری حقوق است و همین وصف، حقوق را از دیگر حوزه های هنجاری آدمیان متمایز می‌کند. اما پیروان مکتب اثبات گرایی حقوقی در قرن بیستم این نظر را مردود شمرده، ادعا می‌کنند که قهری بودن، نه برای حقوق ضروری است و نه عملاً برای اجرای کارکردهای آن در جامعه نقش محوری دارد.
برای تبیین بیش‌تر مسأله ضرورت دارد به گفته جان آستین اشاره کنیم که معتقد است هر هنجار حقوقی فی نفسه مشتمل بر تهدیدی با ضمانت اجرای مناسب است[ 9، ص 198].
این قول را حداقل از دو زاویه می‌توان تحلیل کرد. از جهتی می‌تواند به مثابه نظریه ای درباره مفهوم قانون تلقی گردد، به این معنا که گفته شود قانون از نظر ما هنجارهایی است که دارای ضمانت اجرا از طرف مقام دولتی و سیاسی هستند. از جهت دیگر می‌توان گفت قول به وجود ارتباط ذاتی میان قانون و تهدیدهایی که از ضمانت اجرا برخوردار است به معنای بر نهادی درباره هنجارمندی حقوق است. چنین نظریه ای که از اندیشه های آستین محسوب می‌شود اصولاً «بر نهادی تحویل گرایانه» (31) است که بر اساس آن، هنجارمندی حقوق عبارت است از «توانایی اشخاص بر امکان پیش بینی احتمال تحمل مجازات در صورت ارتکاب یک فعل معین»؛ زیرا در این نگاه، «هنجارمندی حقوق را تا حد وسیله ای برای اعمال خشونت فرو می‌کاهد و از میان جنبه های قوام دهنده هنجارمندی حقوق فقط یک جنبه آن (جنبه قهری) را لحاظ می‌کند. این نگاه شدیداً مورد انتقاد قرار گرفته است؛ زیرا به نظر می‌رسد فرو کاستن هنجارمندی حقوق به وسیله ای برای اعمال خشونت، جز با هدف جدا ساختن آن از اخلاق صورت نمی‌گیرد. در واقع در این نظر، ابتدا پیش فرض تفکیک میان اخلاق و حقوق لحاظ می‌شود و سپس برای اثبات آن اقدام به تحویل ماهیتی صورت می‌گیرد؛ در حالی که در ابتدا لازم است چرایی این تحویل به اثبات برسد و سپس با اثبات آن به جدایی حقوق از اخلاق فتوا داده شود.
از این رو، علاوه بر این نکته که جای مناقشه بسیار دیگر دارد مسأله دیگری نیز وجود دارد که به اهمیت نسبی توانایی ضمانت اجراهای حقوق در مقام اجرای کارکردهای اجتماعی‌اش ارتباط می‌یابد. برای مثال، هانس کلسن عقیده دارد توانایی حقوق در به اختیار گرفته انحصاری اعمال خشونت برای تحمیل خواسته های خود در جامعه با توسل به ابزارهای خشن، مهم‌ترین کار کرد حقوق در جامعه است. [ 23، ص 176].
پیروان نظریه اثبات گرایی حقوقی در قرن بیستم مانند اچ. ال. ای. هارت و جوزف راز به رد این نظر پرداختند و اعتقاد دارند که جنبه قهرآمیز حقوق در مقایسه با سایر جنبه های آن، وضعیتی به مراتب حاشیه ای تر از حدی دارد که نظریه پردازان پیشین تصور کرده‌اند [ 24، ص 61].
به بیان دیگر می‌توان مناقشه مزبور را در قالب دو پرسش این چنین مطرح کرد که آیا ویژگی قهرآمیز قانون برای آنچه انجام می‌دهد ضرورت دارد؟ و اگر ضرورت ندارد در مقام مقایسه با سایر کارکردهایی که حقوق در زندگی ما دارد از چه اهمیتی برخوردار است؟
خوانش تحویل گرایانه آستین از هنجارمندی حقوق، که بر اساس آن قائل بود جنبه هنجارمندی قانون عبارت است از قادر ساختن اشخاص بر پیش بینی ضمانت اجراهایی که در صورت اقدام به عملی معین، بر عمل او مترتب خواهد شد، به طور وسیع به بحث کشیده شد و هارت آن را به صورت شدید مورد انتقاد قرار داد. اعتراض اصلی هارت به خوانش تحویل گرایانه آستین از هنجارمندی حقوق، به تعبیر خود هارت چنین است: « تفسیر یپش بینیانه سبب مبهم شدن این واقعیت می‌گردد که در فرض وجود قواعد، انحراف از آن‌ها فقط مبنای پیش بینی‌ای که واکنش‌های خصمانه ای را در پی دارد نیست... بلکه هم چنین به مثابه دلیل یا توجیه این واکنش‌ها و نیز دلیل و توجیه به کارگیری ضمانت اجرا است » [ 24، ص 82].
منظور هارت این است که اگر مهم‌ترین کارکرد حقوق را پیش بینی ضمانت اجراها تلقی کنیم باید این استدلال‌ها را نیز بپذیریم که حقوق برای ما در تمام عمل، استدلال و توجیهات مبادرت یا عدم مبادرت به قوانین را نیز فراهم می‌کند و حال آن که قائلین به این نظر، چنین ملازمه ای را انکار می‌کنند.
باید توجه داشت تأکید بر «کارکرد استدلال آفرین» (32) قواعد، اگر چه به یقین درست است، اما کافی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا طرفداران نگاه پیش بینانه در مقابل می‌توانند ادعا کنند این کارکرد فقط پرسش‌های بیش‌تری را ایجاد می‌کند که چرا پاسخ گفته شود علتش فقط این است که حقوق فراهم کننده ضمانت اجراهای مناسب و کارآمد است. در این صورت می‌توان قائل بود که مدل پیش بینانه هنجارمندی بنیادین هارت به مدل پیش بینانه هنجارمندی حقوق در واقع، نتیجه نگاه به کارکردهای اصلی حقوق در جامعه خواهد بود. وی بر خلاف آستین و کلسن اعتقاد دارد که این کارکردها منحصراً با توانایی حقوق در تحمیل ضمانت اجرا ارتباط ندارد و بدون نیاز به تلقی پیش بینانه نیز می‌توان چنین کارکردهایی را برای حقوق پذیرفت.
به نظر می‌رسد در بیش‌تر نظام‌های حقوقی، به یقین ارتباط کارکردهای حقوق با جنبه قهری آن بیش از چیزی است که هارت فرض می‌کند. البته این نکته به معنای تأیید نظر آستین یا کلسن نیست که معتقد بودند فراهم کردن ضمانت اجرا، تنها کارکرد حقوق در جامعه است. ایجاد هماهنگی میان نهادها، ارائه معیارهایی برای مطلوب کردن رفتار آدمیان، رواج دادن ظهور نمادین ارزش‌های متعارف، حل منازعات و مواردی از این قبیل، از جمله کارکردهای مهمی هستند که حقوق در جامعه ما ریشه دار می‌سازد و این موارد به ندرت با جنبه قهری حقوق و کارکردهای فراهم کننده ضمانت اجراهای آن همراه می‌شوند [ 24، ص 61].
گسترده ای که حقوق می‌تواند در حوزه آن عملاً رفتار آدمیان را از طریق فراهم کردن دلایل کنش آنان هدایت کند در نیمه اول قرن بیستم مورد بحث شماری از نظریه پردازان قرار گرفت که نظریه‌شان، مکتب واقع گرایی حقوقی (33) نام گرفت.
واقع گرایان حقوقی امریکایی ادعا داشتند که توانایی ما در پیش بینی نتایج مترتب بر دعاوی حقوقی با تکیه بر قواعد حقوقی نسبتاً محدود است و در بیش‌تر «دعاوی دشوار» (34) (یعنی دعاوی‌ای که در شمول قوانین از پیش موجود نیست به آن‌ها تردید جدی وجود دارد) که در دادگاه های استیناف مورد بررسی و قضاوت قرار می‌گیرد خود قواعد حقوقی نیز نسبت به نتیجه دعاوی مزبور، نامتعین هستند.(35)
به گمان واقع گرایان حقوقی، حقوقدانان علاقه مند به این پرسش پیش بینانه نگر که دادگاه‌ها در موارد دشوار عملاً چه تصمیمی خواهند گرفت نمی‌توانند نسبت به مسأله گام گذاشتن در حوزه پژوهش‌های جامعه شناختی و روان شناختی احساس بی نیازی کنند، زیرا بدون درک این نیاز و بدون کوشش برای توسعه ابزارهای نظری، امکان پیش بینی نتایج حقوقی را نخواهند داشت [ 2، ص 11 - 12]. از این رو، واقع گرایی حقوقی اساساً کوششی بود برای گنجاندن علوم اجتماعی در قلمرو حقوق شناسی در جهت اهداف مبتنی بر نگاه پیش بینانه. این که این پروژه علمی تا چه اندازه موفق بود در جای خود قابل بحث است. به هر حال، در صورت صحت چنین تصوری، واقع گرایی، حقوقی به مسأله هنجاری بودن حقوق چندان توجهی نشان نداده است: یعنی چنان که باید به این مسأله نپرداخته که حقوق، در مواردی که به نظر می‌رسد به حد کفایت متعین است رفتار آدمیان را چگونه هدایت می‌کند.
شاید بتوان در «نظریه قدرت» جوزف راز که از اثبات گرایان حقوق سخت به شمار می‌رود، یکی از بهترین رویکردهای موجود به مسأله هنجارمندی حقوق را مشاهده کرد. این نظریه همچنین نشان می‌دهد که چگونه طرح چنین نظریه ای درباره هنجارمندی حقوق می‌تواند با توجه به شرایط اعتبار حقوقی، نتایج قابل توجهی را در پی داشته باشد. بینش اساسی بحث راز این است که حقوق یک نهاد اجتماعی مقتدر (36) است از این رو، راز «برنهاد اجتماعی» را هسته اثبات گرایی می‌داند.
راز ادعا دارد که حقوق یک اعتبار و اقتدار بالفعل(37) است؛ بدین معنا که اعمال قانون، غیر از ایجاد قانون است و محتوای حقوق مستقل است و بدون توسل به استدلال اخلاقی تعیین می‌شود. از نگاه وی، استدلال اخلاقی فاقد استقلال است و نمی‌تواند در تعیین ماهیت حقوقی دخیل باشد» زیرا سرنوشت دعوا را به تصمیمات اخلاقی قضات واگذار می‌کند. اما با وجود این ضرورت دارد گفته شود حقوق ادعای حجیت و اعتبار مشروع نیز دارد. اگر چه ممکن است هر یک از نظام‌های حقوقی در عمل کردن به این ادعا موفق نباشد، اما در هر حال، حقوق نوعی نهاد اجتماعی است که ادعا دارد بالضروره دارای اعتبار و حجیت مشروع است [ 25، ص 6]. از این دیدگاه، نقش اساسی آتوریته ها در استدلال‌های عملی ما این است که میان مقوله های فرضی آتوریته و «دلایل درستی» (38) که در موقعیت‌های مرتبط نسبت به آن‌ها به کار می‌روند وساطت کنند (25، ص 9] ؛ به این معنا که به مردم می‌گویند بر رفتار آن‌ها کدامین قوانین حکومت می‌کنند و بنابراین درستند. در واقع با این نظر، مشروعیت قوانین، ناشی از اعتبار بالاصاله آن‌ها است و به خاطر همین اعتبار، قوانین باید ادعای مشروعیت داشته باشند و نمی‌توان مشروعیت آن‌ها را با اخلاق ارزیابی کرد.
از نکته پیش گفته می‌توان نتیجه گرفت که از نظر راز هر چیز که بخواهد ادعای مشروعیت کند نوعاً و اقتضائاً (=بالاصاله) باید امکان چنین ادعایی داشته باشد. به عبارت دیگر، باید امکان انجام این نقش واسطه ای را دارا باشد؛ زیرا چیزی که اعتبار بالاصاله ندارد چگونه می‌تواند در مقام هدایت رفتار مردم مورد اعتماد قرار گرفته، بسان واسطه ای برای سوق دادن آن‌ها به انطباق با قواعد حقوقی ایفای نقش کند؟ بنابراین، در این جا باید به این مسأله پرداخت که چه چیزهایی نوعاً می‌توانند ادعای اعتبار مشروع داشته باشند.؟
از دیدگاه تحلیلی راز برای این که در موردی امکان ادعای اعتبار مشروع حاصل شود وجود حداقل دو ویژگی ضروری به نظر می‌رسد: نخست این که دستورات آن به مثابه دستوراتی معتبر، تعیین شدنی و قابل تشخیص باشند، یعنی ضرورتی نداشته باشد که بر دلایلی که دستورات الزام آور جایگزین آن‌ها می‌شود تکیه کنیم. در صورت فقدان این شرط، یعنی اگر تعیین دستورات الزام آور فی نفسه و بدون تکیه بر همان دلایلی که اقتدار بر آن‌ها تکیه می‌کند امکان پذیر نباشد، اقتدار نمی‌تواند نقش واسطه و ضروری خود را ایفا کند. بیان ساده تر نظر راز چنین است که مبنای الزام آور بودن اوامر حقوقی باید در خود حقوق نهفته باشد، نه در امری خارج از حقوق، مانند اخلاق؛ زیرا اگر برای جنبه الزام آور حقوق به دلایلی اخلاقی استناد کنیم در واقع پذیرفته‌ایم که منشأ الزام آن‌ها چیزی خارج از حقوق است و این خلاف فرض ما است.
البته باید توجه داشت که این استدلال به کارایی مقام معتبر ربطی ندارد؛ یعنی منظور از استدلال این نیست که اگر دستورات الزام آور به خودی خود مورد شناسایی واقع نشوند، مقامات معتبر نمی‌توانند کارکرد مؤثر داشته باشند؛ بلکه استدلال مبتنی بر پایه منطقی اقتدار در قلمرو استدلال عملی ما است. به بیان رساتر، اقتدار در مقام ایجاد یک تغییر عملی است و امکان ایجاد چنین تغییری را ندارد، مگر این که دستورات مقام معتبر بتواند بدون ارجاع به دلایلی که بر مبنای آن‌ها تصمیم گرفته می‌شود مورد شناسایی قرار گیرد. اگر برای کشف این امر که چه چیز مقتدر است و چه چیز مقتدر نیست ناچار شویم در همان فرایند استدلالی درگیر شویم که فرض می‌شود ابتنا بر اقتدار جایگزین آن است در این صورت، سخن از اقتدار و فهم معنای آن کاری عبث خواهد بود.
ثانیاً برای این که چیزی بتواند ادعای اقتدار مشروع داشته باشد بتواند قطع نظر از کیفیت استدلال هر یک از افراد برای مدلل و موجه ساختن نحوه عمل خود، نظریه ای را شکل دهد که پاسخگوی الزام افراد به رفتاری خاص باشد. به عبارت دیگر، حقوق به مثابه مرجعیتی که مبنای عمل را تشکیل می‌دهد باید اعتبار و حجیتی قائم به نفس (39) داشته باشد؛ زیرا تصور مفهوم اعتبار بدون تصور موجودی معتبر (که همان حقوق است) امکان ندارد [ 26، ص 157].
یعنی بر طبق این نظر، برای درک مفهوم اعتبار و حجیت حقوقی، نخست باید به دنبال تعیین موجود معتبر بود و با تحلیل مؤلفه های این موجود مفهوم حجیت حقوقی را دریافت کرد.
تعریف راز از مفهوم «اقتدار و اعتبار فی نفسه حقوقی» حامی بسیاری قدرتمندی را برای اثبات گرایان حقوقی حصرگرا (سخت) فراهم می‌آورد، زیرا ایجاب می‌کند که حقوق به مثابه عاملی حجیت بخش، بر پایه زبان خود حقوق تعیین پذیر باشد، به این معنا که دیگر ضرورت ندارد حقوق بر همان جهاتی تکیه کند که حقوق تبیین و توجیه آن‌ها را برعهده گرفته است. بنابراین، یک هنجار به لحاظ حقوقی فقط در صورتی معتبر (= حجت) است که اعتبارش از نگرش‌های اخلاقی یا ارزشی دیگر که حقوق سامان دادن به آن‌ها را بر عهده گرفته است ناشی نشود. با این توضیح، نظریه «راز» به صورتی قابل ملاحظه هم نظریه دورکین بر ضد مکتب اثبات گرایی حقوقی را به چالش می‌طلبد و هم روایت شمول گرا از مکتب اثبات گرایی حقوقی را. این چالش و مجادلات پیرامونی آن از مهم‌ترین موضوعات بحث برانگیز را در فلسفه حقوق معاصر تشکیل می‌دهد.
با وجود این نباید تصور کرد تبیین مبنای منطقی اقتدار حقوقی، تنها مولفه یک نظریه راجع به هنجارمندی حقوق است. اگر ما این نظر مکتب اثبات گرایی حقوقی را که معتقد است حقوق اساساً بر مبنای قراردادهای اجتماعی بنیاد نهاده شده بپذیریم، پرسش مهم دیگری مطرح می‌شود و آن این است که رفتاری که مبنای قراردادی دارد چگونه می‌تواند برای یک کنش و به ویژه برای الزامات (بایدها و نبایدها) دلیل گردآوری کند؟ به بیان دیگر، آیا قراردادی بودن رفتار، دلایل چگونگی رفتار مزبور و دیگر الزامات را نیز فراهم می‌کند؟
به نظر بعضی از فیلسوفان حقوق، قواعد قراردادی نمی‌توانند فی نفسه منتج به الزام شوند. به نظر لزلی گرین (40)، دیدگاه هارت مبنی بر این که قواعد بنیادین شناسایی، (41) «صرف قرارداد» هستند، به سختی می‌تواند در کنار مفهوم الزام، به هر معنایی که از آن اراده شود، جای گیرد و این نظر قابل تأمل است. زیرا قواعد شناسایی به منابعی اشاره می‌کنند که قضات از لحاظ حقوقی الزام دارند آن‌ها را به کار گیرند. از این رو، منبع الزام را باید در جایی دیگر جستجو کرد، نه در نفس این قواعد [ 27، ص 297].
بحث ما در این جا تا حدودی ناظر بر ماهیت قراردادی قواعد شناسایی و نیز تا حدودی راجع به راه‌هایی است که از طریق آن‌ها قراردادها می‌توانند در حوزه دلایلی که برای کنش حقوقی داریم قرار گیرند. طبق نظری که از دیوید لویس (42) اقتباس شده، قواعد قراردادی خود را در قالب راه حل‌هایی برای مسائل چند وجهی و متکرر و هماهنگ نشان می‌دهند. در واقع اگر بپذیریم که در تک تک هنجارها این الزام وجود دارد که مشکلات هماهنگی را حل کنند که از همان آغاز وجود منتهی به ظهور قراردادهای مرتبط می‌شوند، در این صورت، قراردادهای هماهنگ نیز الزامی خواهند شد؛ اما در این موضوع که قراردادهای هماهنگ را بتوان در زمره مبانی حقوق به شمار آورد تردید جدی وجود دارد.
حقوق از جهاتی می‌تواند شباهت بسیاری با بازی‌های ساختارمند یا آثار هنری داشته باشد که در واقع، قراردادهای اجتماعی اساس پی ریزی آن‌ها است.
این نوع قراردادهای ساختارمند را نباید به معنای تبیین راه حل‌هایی برای برخی از مشکلات هماهنگ و در عین حال تکرارپذیر که وجود آن‌ها پیشاپیش فرض شده دانست. برای مثال، قواعد قراردادی تشکیل دهنده بازی شطرنج برای حل کردن مسأله هماهنگی میان بازیکن‌های فرضی نیست؛ زیرا قبل از شروع بازی شطرنج هیچ مسأله هماهنگی میان بازیکن‌های فرضی نیست؛ زیرا قبل از شروع بازی شرنج هیچ مسأله هماهنگی خاصی وجود ندارد که در صدد حل آن برآییم. قواعد قراردادی شطرنج برای شکل دادن به یک بازی که فی نفسه نوعی فعالیت اجتماعی مردم است ایجاد شده و مردم صرفاً به عنوان یک فعالیت ورزشی تفریحی خود را بدان مشغول می‌دارند. قراردادهای ساختاری تا حدودی سازنده ارزش‌هایی هستند که در رفتار اجتماعی ظاهر می‌شوند. با وجود این، چنین ارزش‌هایی فقط برای آنان که می‌توانند این ارزش‌ها را ببینند وجود دارد. قراردادهای ساختاری به تنهایی نمی‌توانند مبنای الزام در رفتاری باشند که خود پایه گذاری می‌کنند(28، ص 349 - 350].
از نظر اخلاقی، قواعد شناسایی، فی نفسه نمی‌توانند به مثابه منبع الزام به پیروی از قانون تلقی شوند. این موضوع که قضات یا سایر اشخاص باید قواعد شناسایی یک نظام حقوقی را رعایت کنند اصولاً امری اخلاقی است که فقط از طریق استدلال‌های اخلاقی (که خود ناظر بر قدمت الزامات سیاسی است ) قابل حل است. وجود یک رفتار اجتماعی به خودی خود، مستلزم تکلیف افراد جامعه به عمل مطابق با آن نیست. قواعد شناسایی فقط به چیستی رفتار اجتماعی توجه کرده، به توصیف آن می‌پردازند؛ اما هرگز در این مسأله که اشخاص باید خود را در رفتار مورد نظر درگیر سازند یا نه وارد نمی‌شوند. البته هنگامی که شخصی به نحو خاصی رفتار می‌کند نقش قضات این است که بر اساس الزام‌های قانونی که توسط قواعد بازی تعریف شده‌اند، نظر دهند. به عبارت دیگر، در اندیشه الزام حقوقی هیچ چیز خاصی برای پیروی از قواعد شناسایی وجود ندارد [ 29، ص 94].
برای تبیین این نظر باید به این نکته توجه داشت که داوران در یک بازی فوتبال، علاوه بر الزام به تبعیت از قواعد بازی باید به این واقعیت نیز توجه داشته باشند که این بازی، همچون بسیاری از بازی‌های دیگر، جنبه قراردادی دارد، نه الزامی. الزام به قواعد فوتبال حداکثر به این معنا است که اگر کسی به اختیار خود بخواهد وارد این بازی شود باید قواعد آن را رعایت کند؛ یعنی «رعایت الزامی قوانین فوتبال» تابع «ورود اختیاری در این بازی» است. بنابراین اگر کسی نخواهد فوتبال بازی کند ملزم دانستن او به رعایت قواعد فوتبال غیرمنطقی است. به بیان دیگر، صرف وجود قواعد اصلی و قراردادی در یک بازی به نام فوتبال به معنای الزام افراد به تن دادن به این بازی برای رعایت قواعد آن نیست. همچنین قواعد شناسایی نمی‌توانند به قاضی یا هر شخص دیگر این موضوع را بقبولانند که باید با قواعد حقوق بازی کنند یا نه. حداکثر کار این قواعد این است که به قضات می‌گویند حقوق چیست. اما بر خلاف شطرنج یا فوتبال، حقوق را می‌توان نوعی بازی قراردادی دانست که مردم خود را ملزم به ایفای نقش بازیگرانه در آن می‌کند. در واقع تمام حوزه زندگی اجتماعی، زمین بازی حقوقی است. اگر چنین الزامی را بتوان باور داشت باید ریشه آن را در نگرش‌های اخلاقی - خارجی جستجو کرد، یعنی از این موضوع که الزام به پیروی از حقوق یک الزام اخلاقی است.
در این جا یک سؤال ظریف و پیچیده مطرح می‌شود و آن این است که آیا می‌توان به وجود یک الزام کلی برای پیروی از قانون قائل شد؟ به نظر می‌رسد پاسخ به این سوال را باید در ابتنای حقوق بر پاره ای از ویژگی‌های موجود در هر نظام حقوقی مشخص جست که در ادبیات مربوط به «الزامات سیاسی» به طور مفصل مورد بحث قرار گرفته است. به هر حال، هر نظریه ای که ادعای کامل بودن دارد باید هنجارمندی حقوق را با لحاظ کردن اخلاق مورد توجه قرار دهد والا ادعایش، صِرف ادعا است.

5- نتیجه گیری

1. از نظر مکتب حقوق طبیعی (اعم از روایت سنتی و مدرن آن ) اعتبار حقوقی یک هنجار پیش و بیش از آن که مدیون قراردادهای اجتماعی باشد (آن گونه که مکتب اثبات گرایی حقوقی ادعا می‌کند) ماهیت اخلاقی دارد و به هر میزان که بار و مشخصه اخلاقی آن بارزتر باشد از جهت کارآمدی و مدخلیت اجتماعی داشتن، مقبولیت بیش‌تری می‌یابد. به علاوه اتخاذ هر گونه نظریه اخلاقی (از جهت ذهنی یا عینی بودن، نسبی یا مطلق بودن و...) در آیینه حقوق / قانون بازتاب می‌کند.
2. از نظر مکتب حقوق طبیعی در روایت سنتی (روایت تومیستی از حقوق طبیعی) قانون غیر اخلاقی اصولاً قانون نیست و حتی وجود ضمانت اجرای قوی و مؤثر نمی‌تواند به آن عنوان قانون دهد.
3. وصف قهرآمیز بودن حقوق / قانون که عنوان ضمانت اجرا از آن حکایت دارد تنها کارکرد و حتی مهم‌ترین کارکرد آن نیست و ارتباط حقوق با قدرت فقط از همین زاویه قابل تحلیل است؛ ولی نباید این لازمه قهری را به مثابه یکی از مقومات ماهیت قضایای حقوقی تلقی کرد و یا از ارکان اعتبار آن به شمار آورد. اقتدار یک قضیه حقوقی از طبیعت آن (که عمیقاً اخلاقی است ) ناشی می‌شود؛ به این معنا که اقتدار آن با توجه به خاستگاه نخستینش (اخلاق) و بستر اجتماعی آن (قراردادهای اجتماعی ) قائم به نفس است. بنابراین، حقوق زاییده قدرت و سیاست نیست ) آن گونه که مکتب تحققی حقوق و مکتب مارکسیسم می‌گوید) بلکه از اولی کسب حمایت می‌کند و با دومی بعضاً به تعامل نشسته است با این نگاه مکتب حقوق طبیعی در تحلیل ماهیت حقوق از سایر مکاتب موفق‌تر به نظر می‌رسد.

1. Murphy, Mark, “Natural Law Theory” in Pheilosophy of Law and Legal Theory, ed. Martin P. Golding and Willam Edmundson, 2009.
2- Wedgood, Ralph, The Nature of Normativity, Oxford University press, Oxford, 2007.
3. کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج 1، شرکت سهامی انتشار، 1377.
4-هولمز، رابرت ال. فلسفه اخلاق، ترجمه مسعود علیا، تهران، انتشارات ققنوس، 1382.
5- Freeman,M.D.A.,Lloyd’s Introduction to Jurisprudence,Sweet & Maxwell,4^th ,Londoh,1996.
6- Murphy, Mark C., “Natural Law Juisprudence” in Philosophy of Law , ed. Brian H., Bix, Vol. 2, London Routledge , 2006
7. کلی، جان تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه محمد راسخ، تهران، انتشارات طرح نو، 1382.
8. تبیت، مارک، فلسفه حقوق، ترجمه حسن رضایی خاوری، مشهد، انتشارات مؤسسه فرهنگی قدس، 1384.
9- Austin, John The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence,3^rd,London ,Weidenfeld & Nicolson,1980.
10- Hart , H. L. A., The Concept of Law, London, Oxford University Press, 1961.
11- Mitrophanous, Eleni, “Soft Positivism” in Oxford Journal of Legal Studies, Vol. 17, 1997.
12- Finnis, John, Natural Law and Natural Rights, Oxford, 1980.
13- Dworkin, Ronald, Laws’ Empire, London, Belknap Press, 1986.
14- --------, “ The Model of Rules “ in Philosophy of Law and Legal Theory , ed. Dennis Patterson, 2003.
15. کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ج 2، تهران، شرکت سهامی انتشار، 1381.
16- Dworkin, Ronald , Taking Rights Seriously, London Duckworth, 1978.
17- Galligan,D.J.,Law in Modern Society,2^nd.ed Oxford University Press,2007
18- Dworkin , Ronald, "Law As InterpretationL" in Philosophy of Law and Legal Theory, ed. Dennis Patterson, Blackwell, 2003.
19- Green, Leslie,” The Concept of Law Revisited”in Philosophy of Law , ed, Brian H., Bix, 2006.
20- Wacks, Raymond, Understanding Jurisprudence, Oxford, New York, 2005.
21. مکی، ج. ل.، ماهیت ذهنی ارزش‌ها، ترجمه مراد فرهاد پور، فلسفه اخلاق (مجموعه مقالات)، چ 2، تهران، سازمان چاپ و انتشارات، 1386.
22. ابدالی، مهرزاد، درآمدی بر فلسفه حقوق و نظریه های حقوقی، تهران، مجمع علمی و فرهنگی مجد، 1388.
23- Kelsen, Hanse, General Theory of Law and State (Wedberg trans.) New York, Russell & Russell, 1961.
24- Hart,H.L.A.,Concept of Law,2^nd ed.,New York,London,1961.
25- Raz, Jozeph, Athority, “ Law and Morality” in Philosophy of Law, ed. Brian. H. Bix, Routledge, 2006.
26- Raz, Jozeph, The Authority of Law, Oxford University Press, 1979.
27. Green, Leslie, “ The Concept of Law Revisited” in Philosophy of Law, ed. Brian H., Bix, London,Routledge, 2006.
28- Marmor, Andrei, “How Law is Like Chess” in Legal Theory , N. 12, Cambridg University press, 2006.
29- Shapiro, Scott J., “ Law, Morality and The Guidance of Conduct” in Philosophy of Law , ed. Brian H. Bix, Vol. 2, Routledge, 2006.

پی نوشت ها :

1.Philosophy of law.
2.Legal theory
3.Normativity of law
4.Legal validity
5.Explanatory
6.Normative- Justificatory
7.Critical theories of law
8.Natural law
9.Legal positivism
10.Jeremy Bentham
11.John Austin
12.Dictate of right reason
13.Social thesis
14.Separation
15.Rules of recognition
16.Inclusive legal positivism
17.Soft positivism
18.John Finnis
19.Ronald Dowrkin
20.Legal resoning
21.Legal principles
22.Rules
23.All or nothing fashion
24.Content- based
25.Surce- based
26.Integrity
27.Standard understanding of language and communication
28.Exclusive legal positivism
29.Skeptical conclusions
30.Subjectivist theory of values
31.Reductionist thesis
32.Reason- giving function
33.Legal realism school
34.Hard cases
35.Indeterminate
36.Authoritative
37.De facto authority
38.The right reasons
39.Personal authority
40.Leslie Green
41.Fundamental rules of recognition
42.David Lewis

منبع: ماهنامه‌ی کانون، سال چهل و هفتم، شماره‌ی 48، اسفند 1382، صص 100- 91