منابع قانونی غیر مدون

اغلب در حقوق اداری، عرف و احکام قضایی به عنوان دو منبع غیر مدون برای مشروعیت یاد می شود که در اینجا به ترتیب آنها را بررسی می کنیم:
 

عرف

با وجود روشن بودن مفهوم عرف به لحاظ تعریف دقیق اصطلاحی از جمله مفاهیمی است که به آسانی نمی توان آن را تعریف منطقی کرد. عرف به عادات در رفتار شخصی و عادات در رفتار عمومی و عادات در رفتار تخصصی تقسیم می شود و به لحاظ مترادف با عادات و رسوم و نیز عقل عملی و آراء محموده است و از آن به بنای عقلا و سیره عقلایی و رفتار جمعی نیز تعبیر می شود. به طور معمول عرف با مشاهده تکرار یک عمل یا رفتار توأم با قبول عامه تشخیص داده می شود به طوری که برخی در تعریف آن گفته اند عرف عمل و رفتاری است که برای مردم شناخته شده و مستحسن باشد.
 
به هر حال عرف یکی از منابع غیر مدون برای احراز مشروعیت در نظام اداری است. عرف در موارد فقدان قانون، الزام آور و مشروع است که مشروعیت را توجیه می کند. نوع دوم از عرف، مفسر است که قانون را به لحاظ مصادیق و قلمرو آن، موسع و مضیق می کند. نوع سوم عرف مکمل قانون است و به لحاظ موضوع و یا خصوصیات ناگفته، قانون را تکمیل می کند. نوع چهارمی از عرف قابل بحث است و آن، عرف معدل است که در مواردی موجب استثنا می شود و قانون را تعدیل می کند. چنان که تخلف نظام مند از قانون هرگاه به گونه‌ای تکرار شود که به عرف شایع تبدیل شود، موارد تخلف از مشمول قانون خارج می شود و قانون توسط چنین عرفی تعدیل خواهد شد. این نوع عرف در میان حقوقدانان مورد اختلاف است و در بسیاری از قوانین و تصمیمات قضایی، مردود شمرده شده و به لحاظ شرعی نیز این نوع عرف نوعی تخلف جمعی محسوب می شود و مجوز تخلف از قانون به شمار نمی آید.
 
برای تحقق عرف، وجود دو عنصر ضروری است: نخست: عنصر مادی که از تکرار فعل یا رفتار و پیروی از یک قاعده حاصل می شود، به طوری که انجام آن مکرر و مادام که شرایط آن حاصل باشد به طور مستمر مورد تبعیت مردم قرار می گیرد و حداقل در عنصر مادی عرف، جنبه اغلب و شایع بودن قاعدة عرفی است. دوم: عنصر معنوی که عبارت از شعور و ادراک مطلوبیتی است که الزام و التزام به قاعده را ایجاب می کند و عموم مردم را از تخلف باز می دارد.
 
عرف، گاه اساسی و دستوری است که در حوزه قانون اساسی عمل می کند و گاه در کنار قواعد حقوقی است که در صورت فقدان قانون به جای قاعده حقوقی مرجع اعمال حقوقی می شود و گاه عرف اداری است که در رفتارهای غالب در سلوک اداری و نحوه تنظیم روابط سازمانی، شکل می گیرد که علامت پیدایی آن، التزام کارمندان به شیوه خاص در انجام مسئولیت‌های اداری و تنظیم مناسبات سازمانی است. این نوع عادات و عرف های اداری توسط قانون و یا تصمیمات قانونی تعدیل، تفسیر و اصلاح می شوند و در این صورت اعتبار الزام آور بودن را از دست می دهند. بنابراین مرجعیت عرف را در تشخیص مشروعیت در نظام اداری، باید به موارد فقدان قانون منحصر کرد. باید توجه داشت که عرف اداری به همان ترتیبی که شکل می گیرد، ممکن است تعدیل، تغییر و اصلاح پذیرد و زمانی ملاک مشروعیت محسوب می شود که تعدیل، تغییر و اصلاحی در آن صورت نگرفته باشد.
 
قوانین به ویژه بخشنامه‌ها و دستورالعمل ها، در شکل گیری عرف اداری بسیار مؤثرند و در بسیاری از موارد، قواعد حقوقی در عمل در سازمان نهادینه شده و به صورت عرف عمل می شود و به این ترتیب حتی آنها که از قانونی بودن قاعده اطلاع ندارند هم به روال عرف اداری، آن را به طور الزام آور رعایت و به اجرا در می آورند.
 
گاه عرف اداری به شکل سلسله مراتب تکوین می یابد و نوعی عرف خاص مدیران و عرف خاص کارمندان عادی به وجود می آید که تا فراگیر نشده، نمی توان این گونه موارد را به عنوان عرف اداری پذیرفت. همچنین اگر عرف خاصی در میان گروه خاص از کارمندان به دلائل ویژه و از آن جمله سهولت کار شکل بگیرد، نمی توان آن را عرف منبع تلقی کرد بسیاری از این نوع عرف ها در حقیقت تخلفات گروهی محسوب می شوند و خود نوعی قانون شکنی نظام مند به شمار می آیند.
 
عرف دارای صفت عمومی است و عنصر معنوی آن مقبولیت و استحسان همگانی است، به نحوی که در حوزه اداری از آرای محموده به شمار آمده و همگان آن را به طیب خاطر به جا آورند و از آن روی گردان نباشند. بنابراین هر گونه اختلاف نظر، سلیقه و یا استنکار می تواند به احراز شکل گیری عرف لطمه وارد آورد.
 

احکام قضایی

شکایات و اختلاف‌هایی که به قوه قضاییه و محاکم ارجاع می شوند از نظر موضوع و حکم بسیار متنوع و پراکنده اند، به نحوی که امکان پیش بینی همه موارد آن به طور خاص برای قانونگذار جهت تعیین تکلیف موردی امکان پذیر نیست و اگر چنین کاری هم میستر باشد، مفید نخواهد بود؛ زیرا قانون به مورد یا موارد مشابه آن اختصاص می یابد و موارد دیگر مشابه که دارای خصوصیت متمایزی است از دائره آن قانون خارج می شود.
 
افزون بر این اگر امکان قانونگذاری در هر مورد خاص برای هر شکایت و اختلافی وجود داشت، قضاوت، فلسفه وجودی خود را از دست میداد، زیرا در این صورت هر موردی دارای حکم مشخص بوده و از دیگر موارد متمایز می شد و تطبیق قانون بر مورد خاص، نیاز به تخصص قضایی نداشت. 
 
به هر حال قانونگذار نمی تواند به همه مصادیق و موارد خاص و ریز قضایی احاطه داشته باشد، تا آنجا که گاه قاضی به خاطر خصوصیاتی که در پرونده مشاهده می کند از استخراج حکم آن از قوانین و مقررات کلی عاجز می ماند و ناگزیر از تفسیر قوانین موجود به منظور تطبیق دادن آن بر مورد خاص پرونده است. اجازه تفسیر قانون برای دادرسان در مقام قضاوت از این نکته ناشی می شود که تطبیق قانون بر مورد پرونده با توجه به خصوصیاتی که مورد پرونده دارد، نیاز به چنین تفسیری دارد، تا انطباق ممکن شود.
 
به هر حال تفسیری که دادرسان در مقام دادرسی از قانون دارند و بر اساس آن رأی قضایی صادر می کنند ملاک مشروعیت محسوب می شود، اما استفاده از این منبع در دادگاه‌های اداری مشروط بر آن است که حل و فصل در محاکم اداری به عنوان دادگاه‌های ویژه اداری و بخشی از قوه قضاییه محسوب شود و یا مانند سیستم دوگانه قضایی فرانسه، دادگاه‌های اداری به موازات دادگاه‌های قوه قضاییه دارای صلاحیت قانونی باشند.
 
منبع: نظارت بر اعمال حکومت و عدالت اداری، آیت الله عباسعلی عمید زنجانی و دکتر ابراهیم موسی‌زاده، صص298-295 مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، تهران، چاپ اول، 1389