‏۱. مبنای مشروع بودن دفاع‏

حقوق‏دانان درباره فلسفه مشروع بودن دفاع نظرات متعددی ارائه داده‏اند. سوآرز (ezrauS) حق دفاع مشروع را نتیجهء غریزی حفظ جان و موجودیت می‏داند و چنین اظهار نظر می‏کندکه این تمایلات در حیوان و انسان امری بدیهی است[ . خسروی، علی‏اکبر، حقوق بین‏الملل، دفاع مشروع، ص ۴۷ ]بِلی (illeB) ، ایالا (alayA) ، ولف (floW) و کارارا (ararraC) معتقدند که حق حیات ازحقوق طبیعی افراد بشر می‏باشد و هرگاه به جهتی از جهات این حق به خطر افتد و حفاظت‏اجتماعی کافی نباشد و یا اصلاً توسل به قوهء حاکمه و حمایت جامعه میسر نگردد، انسان آزاداست که به وسایل شخصی برای حفظ حیات خود اقدام نماید و همگی حقوق طبیعی[ . اصطلاح حقوق طبیعی یا فطری را در برابر حقوق موضوعه به کار می‏برند. حقوق موضوعه مجموعه قواعدی‏است که در زمان معین بر ملتی حکومت می‏کند و اجرای آن از طرف سازمان‏های اجتماعی تضمین می‏شود، ولی حقوق فطری و طبیعی به قواعدی می‏گویند که برتر از اراده حکومت و غایت مطلوب انسان است و قانون‏گذار باید کوشش کند تا آن‏ها را بیابد و راهنمای خود قرار دهد. (کاتوزیان، دکتر ناصر، فلسفه حقوق، ج ۱، ص ۲۶) در میان حکمای اسلام خواجه نصیر طوسی در کتاب اخلاق ناصری حقوق را به موضوعه و طبیعی تقسیم کرده است ] راضامن اجرای دفاع مشروع می‏دانند[ . علی‏آبادی، عبدالحسین، حقوق جزای عمومی، ص ۲۲۵ (۱۳۴۰) ] ژان ژاک روسو مبنای حق دفاع را حفظ حقوق اجتماعی می‏داند[ . کاتوزیان، ناصر، فلسفه حقوق، ص ۵۶ و ۵۷ . به عقیده روسو، انسان موجودی اجتماعی است و مکلف به رعایت حقوق و نظاماتی است که برای حفظ و بقای اجتماع‏او لازم است. به محض این‏که این قرارداد اجتماعی، در اثر اقدام بی‏رویه و ضد اجتماعی فردی نقض گردید، عضوی که حقوق و منافعش به خطر افتاده، موظف است که حق و عدالت را به وسایل مقتضی برقرار سازد (باهری، دکتر محمد، حقوق جزای عمومی، ص ۲۴۲).] گروه سومی ازحقوقدانان معتقدند که دفاع در مقابل تعرض ظالمانه نوعی جبران بدی با بدی است. هگل‏می‏گوید: «حمله، نفی حق است و دفاع، نفی این نفی و بنابراین اثبات حق.[ . باهری، محمد، همان، ص ۳۰۵.] گه‏یر (reyeG) معتقد است که دفاع پاداش مشروع بدی و زیانی است که از تعرض تولید می‏شود و بدین نحوبدی جبران شده و از جبران آن استقرار نظم جامعه نیز تأمین می‏گردد[ . همان. نظریه‏های دیگری درباره فلسفه حقوقی دفاع مشروع ارائه شده که برای رعایت اختصار از ذکر آنها خودداری می‏شود. ر. ک. عباس اقبال، دفاع مشروع، ص ۱۹ تا ۳۶
۲. تاریخچه دفاع مشروع در حقوق بین‏الملل‏منشور ملل متحد و دفاع مشروع‏
در این قسمت ابتدا ماده ۵۱ منشور را ذکر کرده و سپس به تجزیه و تحلیل آن می‏پردازیم.در ماده ۵۱ منشور آمده است:در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه یک عضو ملل متحد، تا زمانی که شورای امنیت اقدامات‏لازم را برای حفظ صلح و امنیت بین‏المللی به عمل آورد، هیچ یک از مقررات منشور به حق‏طبیعی دفاع مشروع خواه فردی یا دسته‏جمعی لطمه‏ای وارد نخواهد کرد. اعضا باید اقداماتی‏را که در اعمال این طرح به عمل می‏آورند، فوراً به شورای امنیت گزارش دهند. این اقدامات به‏هیچ وجه در اختیارات و مسئولیتی که شورای امنیت بر طبق این منشور دارد - و به موجب آن‏برای حفظ و اعاده صلح و امنیت بین‏المللی در هر موقع که ضرورت تشخیص دهد اقدام لازم به‏عمل خواهد آورد - تأثیری نخواهد داشت.حقوقدانان از دو جهت در مورد ماده فوق بحث کرده‏اند: اول. نسبت میان ماده ۵۱ منشور و حقوق عرف بین‏الملل‏دوم. نسبت میان ماده ۵۱ منشور با دیگر مواد منشور آیا ماده ۵۱ منشور محدودیتی در اعمال حقوق عرفی دفاع مشروع وارد ساخته یا نه؟حقوقدانان در تفسیر این جمله از منشور «در صورت وقوع حمله مسلحانه» اختلاف نظردارند. عده‏ای تفسیر مضیّق از این جمله ارائه داده و معتقدند ماده ۵۱ دلالت دارد که دفاع تنهابعد از وقوع تجاوز مشروع است و قبل از تجاوز دفاع قابل قبول نیست. بنابراین ماده ۵۱حقوق عرفی دفاع مشروع را محدود ساخته است.فیلیپ جوپ می‏نویسد:ماده ۵۱ منشور، محدودیت‏های بیشتری نسبت به استفاده از حق دفاع مشروع از خویشتن راعنوان می‏کند. از این حق در موردی می‏توان استفاده کرد که حمله مسلحانه اتفاق بیافتد... این‏محدودیت در ماده ۵۱ ، قاطعانه آزادی عملی را که حکومت‏ها طبق قانون باستان داشتندمحدود می‏کند. بر طبق قانون باستانی، در موردی که صدمه‏ای یا آسیبی انتظار می‏رفت گرچه‏هنوز حمله‏ای صورت نگرفته بود، دفاع از خویشتن جایز بود. بر اساس منشور در مورد اظهارآمادگی نظامی کشور مجاور، تنها می‏توان به شکایت و توسل به شورای امنیت اقدام نمود، ولی‏کشوری که مورد تهدید قرار گرفته است اجازه ندارد که در توسل به زور سبقت جوید[ . حقوق بین‏الملل (دفاع مشروع)، ص ۱۴۵ به نقل از: ۱۶۵.PP ،snoitan fo wal nredoM -A -pilihP -psseJ ]هانس کلن نیز در این مورد با فیلیپ جوپ موافق است. وی معتقد است که هیچ تفسیرموسّع از این ماده قابل پذیرش نیست و تنها در صورتی که حمله مسلحانه‏ای شروع شده‏باشد دفاع مشروع مجاز است و در صورت تهدید به تجاوز و حمله مسلحانه هیچ‏گونه‏مجوزی برای دفاع وجود ندارد[ . همان به نقل از: .۳۴.P noitan detinu eht fo wal eht neseleK ] براون لی می‏نویسد: تفسیر مضیّق از مقررات منشور ازتفسیر موسّع آن شایسته‏تر است[ . همان به نقل از: .۳۴۱ -۳۴۰ pp tic -po ،ilnworB naL ]در مقابل، صاحبنظرانی هستند که معتقدند تصویب ماده ۵۱ منشور، هیچ‏گونه محدودیتی‏بر اعمال حق دفاع مشروع وارد نساخته است. استون نوشته است:نه مفاد ماده ۵۱ منشور ملل، نه سوابق مربوط به تصویب آن و نه هدف‏های اصولی منشور،منطقاً به ما این اجازه را نمی‏دهد که بگوییم مقصود از ماده ۵۱ محدود نمودن حق دفاع‏مشروع از تمام جهات بوده است. منظور طراحان منشور، محدود ساختن قدرت اعضا در مقابل‏قدرت ارکان سازمان ملل بوده، ولی در سایر موارد مثلاً موقعی که شورای امنیت اقدام ننماید -هم‏چنان‏که قبل از تصویب منشور میسر بوده - دولت‏ها باید بتوانند از حق دفاع مشروع برای‏جبران حقوق تضییع شده استفاده نمایند[ . همان به نقل از: .۴۴ .p ،itc -po enotS ،suiiluj ]پرفسور «بووت» نیز از طرفداران این نظریه است وی بر این باور است که ماده ۵۱منشور استفاده از حق دفاع مشروع علیه خطر قریب الوقوع را قبل از وقوع حملهء مسلحانه،منع نمی‏کند[ . همان به نقل از: .۱۸۵ . pp -tic . po ،ttewoB.W.D ]۳ ]

شرایط دفاع مشروع

‏۱ - ۲. دوره باستان

‏دفاع مشروع حقوق طبیعی انسان بلکه لازمه ادامه حیات هر جانداری است. بر اساس این‏حق از دوران باستان جنگ‏ها را به دو دستهء جنگ‏های مشروع و جنگ‏های نامشروع تقسیم‏کرده‏اند. سیسروس رومی (۱۰۶ - ۴۳ ق. م) اولین کسی است که نظریه جنگ مشروع را مطرح‏ساخت و توانست در دوران باستان، توسل بی قید و شرط به زور و جنگ را تا اندازه‏ای‏محدود کند نظریه جنگ مشروع در ادیان الهی از جمله یهود، مسیحیت و اسلام مورد قبول‏واقع شده است. یهودیان معتقدند که مردمی برگزیده هستند و تمام جنگ‏هایی که در جهت‏منافع ملّت یهود انجام می‏دهند عادلانه و مشروع است[ . ضیائی بیگدلی، محمدرضا، «مشروعیت جنگ و توسل به زور از دید حقوق بین‏الملل»، مجله سیاست خارجی.]نظریه جنگ مشروع، با ظهور دین مسیح و اقتدار و نفوذ روزافزون علمای مسیحیت وشکل‏گیری «حقوق کلیسایی» به اوج تحول خود رسید[.DroitCanonique ] سن اوگوستین[ ۲.SaintAugustin. ] (۳۵۴ - ۴۳۰ م) اولین عالم مسیحی است که این نظریه را از دید مسیحیت‏مورد تجزیه و تحلیل قرار داده است. وی جنگهایی را مشروع می‏داند که یا جنبه تدافعی‏داشته باشند و یا اگر هم تعرضی هستند، به تلافی تجاوز به یک حق و یا جهت جبران‏خسارت صورت گرفته باشد. نفوذ نظریه آگوستینی، از دوران باستان به قرون وسطی کشیده‏شده، بویژه قرنهای سیزدهم و چهاردهم توسعه بیشتری یافت و تعریف‏های جدیدی یافت.در قرون وسطی سن توماس آکویناس (۱۲۲۵ - ۱۲۷۴ م) نظریه جنگ مشروع را درنهادهای حقوقی وارد کرد. نفوذ مسیحیت و کلیسا موجب شد تا جنگهایی که پادشاهان به‏فرمان یا تأیید رهبران کلیسا و تحت پوشش طرفداری از مسیحیت انجام می‏دادند مجاز ومشروع و سایر جنگها حرام و نامشروع اعلام شوند.نمونه بارز جنگ‏های مشروع از دید سردمداران کلیسای مسیحی در دورهء قرون وسطی‏جنگ‏های صلیبی است. در اواخر قرن شانزدهم دو تن از علمای مسیحی اروپایی به نام‏های‏«ویتوریا» (۱۵۴۶ - ۱۴۸۰ م) و سوارز (۱۶۱۷ - ۱۵۴۸ م) سعی کردند نظریه جنگ مشروع را تحت‏نظم و قاعده درآورند. طبق این نظریه جنگ مشروع جنگی است که دارای چهار شرط باشد.الف) «عنوان عادلانه» یعنی اعلام رسمی مقام صلاحیت‏دار؛ ب) «انگیزه عادلانه» یعنی انگیزه مبتنی بر عدالت و متناسب با مضارّ ناشی از جنگ باشد؛ ج) «ضرورت» یعنی فقدان دیگر راههای احقاق حق؛ د) «راهبری عادلانه جنگ» به‏طوری که زمینه اعادهء نظم و صلح را فراهم سازد[ . «مشروعیت جنگ و توسل به زور از دید حقوق بین‏الملل»، مجله سیاست خارجی ]نظریه فوق هر چند گامی به پیش در جهت ضابطه‏مند کردن جنگ مشروع محسوب‏می‏شد، اما با این حال خالی از ایراد نبود؛ از جمله طبق این نظریه مدعی در عین حال قاضی‏هم هست. زیرا هر کشوری خود در مورد انگیزه عادلانه بودن جنگ، ضرورت و راهبری‏عادلانه قضاوت می‏کند.در اسلام نیز جنگ مشروع به رسمیت شناخته شده است. با شرایط و ضوابط جنگ‏مشروع در اسلام در قسمت اول آشنا شدیم.

۲ - ۲. دفاع مشروع و میثاق جامعه ملل و پیمان بریان - کلوگ‏

در این مرحله تحولی که در مسأله ایجاد شد عبارت از اقدام‏های بین‏المللی جهت هرچه‏محدودتر کردن دایرهء جنگ‏های مشروع بود. اولین گام در این مرحله میثاق جامعه ملل بود.به موجب بند ۱ ماده ۱۲ میثاق، اعضا جامعه توافق کردند که اگر میان ایشان اختلافی بروزکند موضوع را به داوری یا حل و فصل قضایی یا تحقیق از سوی شورای جامعه احاله کنند ودر هیچ مورد تا سه ماه پس از صدور حکم داوری یا رأی قضایی یا گزارش شورا متوسل به‏جنگ نشوند. و براساس بند ۴ ماده ۱۳، اعضا توافق کردند که هر رأی یا حکمی که صادر شود،با حسن نیت اجرا کنند و علیه یک دولت - جامعه که آن را می‏پذیرد، متوسل به جنگ نشوند ونیز طبق بند ۶ ماده ۱۵ اگر یک گزارش شورا به اتفاق آرا مورد موافقت اعضا غیر از نمایندگان‏یک یا چند طرف اختلاف قرار گیرد اعضای جامعه توافق می‏کنند که با هر یک از طرف‏های‏اختلاف که توصیه‏های آن گزارش را بپذیرد وارد جنگ نشوند.با تأمل در بندهای فوق بخوبی روشن می‏شود که میثاق جامعه ملل حداقل در سه مورد به‏طور ضمنی جنگ را مجاز و مشروع شمرده است:۱. جنگ در پایان یک مهلت سه ماهه، پس از تصمیم داوری یا قضایی یا گزارش شورا.۲. جنگ علیه کشوری که تصمیم داوری یا قضایی یا گزارش شورا را نپذیرد و یااجرا نکند.۳. جنگ در حالتی که گزارش شورا به اتفاق آرا مورد تصویب قرار نگیرد.میثاق جامعه ملل صریحاً سخنی از دفاع مشروع به میان نیاورده است. شاید تدوین‏کنندگان‏میثاق چنین تصوّر کرده‏اند که دفاع مشروع حق طبیعی شناخته شده است، لذا نیاز به پیش‏بینی‏آن نیست، اما پیمان بریان - کلوگ[ . در تاریخ ششم آوریل ۱۹۲۷ پیامی از طرف آقای بریان وزیر خارجه فرانسه در روزنامه آسوشیتدپرس به چاپ‏رسید. در این پیام تقاضا شده بود که معاهدهء متقابل بین دو کشور برای عدم توسل به جنگ منعقد گردد. بعد از پاسخ وزیر خارجه آمریکا «کلوگ» قرارداد عمومی تقبیح جنگ به عنوان ابزار سیاست‏های ملی در تاریخ ۲۷ اوت ۱۹۲۸ بین ۱۵ دولت به امضا رسید. این پیمان بریان - کلوگ یا پیمان پاریس نامیده شد ] که بعد از میثاق به تصویب رسیده در مقدمه تلویحاً دفاع‏مشروع را به رسمیت شناخته است. در این پیمان دولت‏های عضو پذیرفته‏اند که توسل به جنگ برای حل اختلاف‏های بین‏المللی‏ممنوع است و متعهد شدند که اختلاف‏ها و منازعات را تنها از راههای مسالمت‏آمیز حل وفصل نمایند. در این پیمان در دو صورت جنگ مجاز شناخته شده، یکی جنگ به عنوان دفاع‏از خود و دیگری اقدام جمعی برای اجرای تعهدات بین‏المللی[ . خسروی، علی‏اکبر، حقوق بین‏الملل (دفاع مشروع)، ص ۱۰۸ ]

۳ - ۲. دفاع مشروع در منشور ملل متحد

مهم‏ترین سند بین‏المللی که دفاع مشروع را حق طبیعی کشورها شناخته، منشور ملل متحد وبویژه ماده ۵۱ آن است. بر اساس این ماده، در صورت وقوع حمله مسلحانه علیه‏هر عضوی ازاعضای سازمان ملل متحد، تا زمانی که شورای امنیت اقدامات مربوط به حفظ صلح و امنیت‏بین‏المللی را به عمل آورد، حق دفاع انفرادی و یا دسته‏جمعی برای کشور مورد تهاجم وتجاوز وجود دارد[ . همان]

1 - ۳. دفع تجاوز

یکی از شرایط استفاده از حق دفاع مشروع وقوع تجاوز است. تا تجاوزی صورت نگیرددفاع صدق نمی‏کند، زیرا دفاع مشروع عبارت از دفع تجاوز است. مشکل اصلی در اینجاتعریف و حدود ثغور تجاوز و تشخیص مصادیق تجاوز است.چنان‏که گذشت مهم‏ترین اسناد بین‏المللی درباره منع توسل به زور و تحریم جنگ، میثاق‏جامعه ملل و منشور ملل متحد است. هیچ‏کدام از این دو سند مهم بین‏المللی از تجاوز ومتجاوز تعریف مشخصی ارائه نداده است. در میثاق جامعه ملل ماده ۱۶ تشخیص تجاوز به‏عهده اعضای جامعه گذاشته شده است، در حقیقت میثاق به اعضای خود در دفع تجاوزنوعی آزادی عمل داده است در حالی که در منشور سازمان ملل چنین آزادی عملی برای‏اعضا به رسمیت شناخته نشده است و اعضاء موظف‏اند در چنین مواردی نظریات شورای‏امنیّت، را به کار بندند.بعد از دو سند فوق مهم‏ترین سند بین‏المللی برای تعریف تجاوز، قطعنامه ۳۳۱۴ مجمع‏عمومی[ . اجلاس ششم مجمع عمومی در سال (۱۹۴۸) تصویب کرد که تعریف تجاوز با اشاره به عناصر تشکیل دهنده آن‏امکان‏پذیر و مطلوب است و از دبیر کل خواست گزارشی دربارهء تعریف تجاوز تسلیم اجلاس هفتم نماید. از اعضای سازمان ملل متحد نیز خواسته شد نظراتشان را دربارهء تعریف تجاوز به دبیر کل تسلیم کنند. هنگامی که مجمع عمومی در سال ۱۹۵۲ اجلاس هفتم خود را تشکیل داد، پیچیدگی‏های مسأله تعریف تجاوز و اختلاف نظر دولت‏های عضو دربارهء آن، مجمع را واداشت تا برای بررسی مسأله کمیته ویژه متشکل از ۱۵ عضو تشکیل دهد. پس از ناکامی کمیته ۱۵ نقره کمیته ۱۹ عضوی و سپس کمیته‏ای با ۲۱ عضو در ۱۹۵۷ تشکیل شد و در هر بار به علت اختلاف نظر اعضا، کمیته‏ها با ناکامی روبرو شدند... سرانجام مجمع عمومی در ۱۸ دسامبر ۱۹۶۷ قطعنامه ۲۳۳۰ را تصویب نمود و در آن تصمیم گرفته شد کمیته ویژه دیگری مرکب از ۳۵ دولت برای رسیدگی به مسأله تعریف تجاوز تشکیل شود و در سال ۱۹۶۹ سه طرح در دستور کار کمیته قرار گرفت یکی از جانب شوروی و دیگری طرح ۱۳ کشور از جمله ایران و طرح سوم نیز توسط ۶ دولت استرالیا، کانادا، ایتالیا، ژاپن، آمریکا و بریتانیا عرضه شد. و در نهایت برای تسهیل تعریف تجاوز، متن تلفیقی جامعی تهیه شد... و پس از نزدیک کردن نقطه نظرهای مختلف تعریف تجاوز به صورت قطعنامه ۳۳۱۴ در ۱۴ دسامبر ۱۹۷۴ به تصویب رسید. (علی‏اکبر خسروی، حقوق بین‏الملل (دفاع مشروع) ص ۱۶۳ و ۱۶۴ و ۱۶۵) ] سازمان ملل است که در تاریخ ۱۴ دسامبر ۱۹۷۴ به تصویب رسید. در قطعنامه‏تعریف تجاوز، پس از یک مقدمه کوتاه در زمینه نقش تعریف تجاوز در تقویت صلح وامنیت بین‏الملل و نیز تأکید بر حل اختلافات از راه مسالمت‏آمیز و اشاره به حساس بودن شرایط برخاسته از وجود انواع سلاحهای دارای قدرت امحای گسترده و تأکید مجدد بروظیفهء دولت‏ها در خودداری از کاربرد زور و محروم نمودن ملت‏ها از حق تعیین سرنوشت،آزادی و استقلالشان و همچنین تأکید بر خودداری دولت‏ها از اشغال نظامی سرزمین دولت‏دیگر، تعریف تجاوز در هشت ماده به صورت زیر بیان شده است:ماده یک: تجاوز عبارت است از کاربرد نیروی مسلح توسط یک دولت علیه حاکمیت‏تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی دولتی دیگر، یا کاربرد آن از دیگر راههای مغایر با منشورملل متحد آن چنانکه در این تعریف آمده است.ماده دو: پیشدستی یک دولت در کاربرد نیروی مسلح مغایر با منشور، نشانهء اولیه اقدامی‏تجاوزکارانه به شمار خواهد آمد، گرچه شورای امنیت طبق منشور می‏تواند نتیجه بگیرد که‏احراز وقوع تجاوز با توجه به دیگر شرایط مربوط از جمله کافی نبودن شدت اقدامات به‏عمل آمده یا نتایج آن‏ها قابل توجیه نیست.ماده سه: قطعنامه هفت مورد از موارد تجاوز را نام برده از جمله اشغال نظامی، بمباران،محاصره بنادر یا سواحل یک دولت، حمله مسلحانه به نیروهای نظامی دولت دیگر، ادامه‏حضور غیر قانونی در کشور دیگر، اجازه استفاده از سرزمین توسط دولتی دیگر برای تجاوزبه دولت ثالث، اعزام دسته‏ها، گروهها یا نیروهای نامنظم به منظور عملیات مسلحانه علیه‏دولت دیگر.ماده چهار: اقدامات برشمرده بالا دربرگیرنده همه موارد نیست و شورای امنیت می‏توانداقدامات دیگری را احراز کند که طبق مفاد منشور، تجاوز به شمار می‏رود.ماده پنج: قطعنامه اعلام کرده که جنگ تجاوزکارانه را جنگ علیه صلح بین‏المللی دانسته‏و تصریح کرده که هیچ گونه تصرف اراضی یا امتیاز ویژه ناشی از تجاوز، قانونی شناخته‏نشده و نخواهد شد.ماده شش: در این تعریف هیچ نکته‏ای نباید چنان تفسیر شود که دامنهء منشور، از جمله‏مقررات مربوط به زور را گسترش دهد یا محدود کند.در ماده هفت، حق ملت‏های زیر سلطه برای مبارزه در راه رسیدن به هدفهای آزادیخواهانه‏شان‏را به رسمیت شناخته است.ماده هشت: مقررات بالا در تفسیر و اجرا پیوند دارند و هر یک از آنها باید در چارچوب‏دیگر مقررات تفسیر شود.قطعنامه فوق در موارد دیگر به مباحث مختلفی در باب تجاوز پرداخته است. از جمله‏تعریف تجاوز، مصادیق، آثار حقوقی تجاوز، اقدامات تجاوزکارانه مستقیم و غیر مستقیم،راههای تشخیص متجاوز... که تحلیل حقوقی هر کدام نیازمند بحث و بررسی فراوانی است‏و ورود به آن مباحث از حوصله این نوشتار خارج است.آنچه تا کنون درباره تعریف تجاوز در حقوق و اسناد بین‏المللی بحث شد درباره تجاوزدولتی به دولت دیگر بود. اما متجاوز به معنای حمله به افراد در حقوق داخلی کشورها موردبحث واقع شده است. در حقوق داخلی کشورها درباره حمله کننده، مورد حمله، موضوع‏حمله و نامشروع بودن حمله بحث‏های مفصلی شده و در غالب موارد اتفاق نظر در این باب‏وجود دارد در این نوشتار به نقل بعضی از موارد اختلاف بسنده می‏کنیم.الف. حمله کننده:حمله کننده باید انسان مسئول باشد[ . اگر حمله از طرف غیر انسان یعنی طبیعت یا حیوان صورت گیرد عمل مدافع دو صورت خواهد داشت یا متوجه‏طبیعت و حیوان است یا انسان دیگر. در صورت اول از دو حال خارج نیست یا عمل که انجام شده به موجب قانون جرم است یا نه. اگر عملی که انجام شده در اصل جرم باشد مرتکب آن در چنین وضعیتی نه به عنوان دفاع مشروع بلکه به استناد حالت اضطرار مصون از مجازات خواهد بود و اگر جرم نیست از موضوع بحث خارج است. اگر عمل مدافع متوجه انسان باشد مثلاً برای گریز از خطر حیوان درنده کسی را مصدوم کند در اینجا نیز به استناد حالت اضطرار از مجازات مصون است، (باقری عباس، رساله دربارهء دفاع مشروع، ص ۴۰) ] تا به مقابله در مقابل دفاع مشروع صدق کند، حال اگرحمله کننده طفل غیر ممیز یا مجنون باشد دفاع در برابر آنان چه صورتی دارد؟ آیا بر این عمل‏هم دفاع مشروع صدق می‏کند؟«دون دیو دووابر» نوشته است:اگر حمله از طرف آدمی غیر مسئول مثلاً یک نفر دیوانه صورت گیرد، شخص مورد حمله مدافع‏مشروع نخواهد بود؛ چون حمله‏ای که از طرف دیوانه شود به معنای دقیق کلمه واجدخصوصیت نامشروع نیست، لکن شخص مورد حمله می‏تواند از حالت اضطرار استفاده کند[ . باقری، عباس، رساله دربارهء دفاع مشروع، ص ۴۰ پیر بوزا نیز همین عقیده را دارد[ . همان ]دکتر عباس باقری دراین‏باره نظر دیگری دارد و به عقیده وی دفاع در مقابل حمله دیوانه‏دفاع مشروع است:به عقیده ما چون عمل دیوانه مشروع نیست، بلکه دیوانه به جهات شخصی که مربوط به وجوداوست از مجازات مصون است، دفاع در برابر حمله دیوانه می‏تواند مشروع باشد[ . همان، «گارسون» نوشته است که باید توجه داشت این یک بازی الفاظ نیست، زیرا با اختلاف تعبیر نتایج کاملاً متفاوتی به دست خواهد آمد؛ مثلاً اگر عمل متقابل در برابر حمله این گونه اشخاص را بر مبنای دفاع مشروع توجیه نکنیم در صورتی که تشخیص دهیم برای مرتکب امکان فرار بوده است، دیگر نمی‏توانیم او را از مجازات قتلی که مرتکب شده معاف نماییم. به لحاظ مسئولیت مدنی نیز مسأله متفاوت است، زیرا اگر چنین عملی را از مصادیق دفاع مشروع تشخیص دهیم مرتکب از لحاظ مدنی نیز مسئول خسارات وارده نخواهد بود در حالی که اگر به اتکای حالت اضطرار باشد مسئولیت مدنی به حال خود باقی است، (گارسون، شرح قانون مجازات، ج ۲، ص ۹۶) ]ب. مورد حمله:آیا دفاع مشروع تنها در صورتی صدق می‏کند که مورد حمله خود انسان باشد یا اینکه بر دفاع‏از دیگری نیز دفاع مشروع صادق است؟ در قانون مجازات عمومی ماده ۱۸۴ تصریح دارد که بر دفاع از دیگری نیز دفاع مشروع‏صادق است:قتل و جرح و ضرب هرگاه در مقابل دفاع از نفس یا عرض یا مال خود مرتکب یا شخص دیگری‏واقع شود.قانون فرانسه ماده ۳۲۸ دلالت دارد که دفاع از دیگری دفاع مشروع است. در حقوق‏انگلستان در گذشته شرط مشروعیت دفاع از دیگری وجود خویشاوندی نزدیک بین مدافع‏و آن دیگری ذکر شده بود، لکن امروز در آن جا هم مثل دیگر ممالک دفاع از هر موجودی که‏احتیاج به دفاع داشته باشد مشروع است.[ . رساله دربارهء دفاع مشروع، ص ۵۵ ] ماده ۴۱ قانون جزای هلند ماده ۵۳ قانون جزای‏آلمان ماده ۲۳ قانون مجازات سوئیس... نیز به صراحت دفاع از دیگری را دفاع مشروع‏قلمداد کرده است.در اینجا موارد مبهمی نیز وجود دارد که کمتر در حقوق به آن‏ها توجه شده است، از جمله:۱. اگر انسان به کمک شخصی که در ظاهر ضعیف و مورد ستم است برخاست، بعد معلوم‏شد که آن شخص در حقیقت و واقع امر متجاوز بوده و این شخص با متجاوز همکاری کرده،آیا بر این عمل عنوان دفاع مشروع صادق است و در صورت ارتکاب جرم می‏تواند به عنوان‏دفاع از مجازات مصون باشد؟ سفارش حقوقدانان آن است که برای احراز اینکه دفاع ازدیگری واقعاً دفاع است نه کمک به تجاوز لازم است پیش از اقدام به دفاع دقت و تحقیق‏داشته باشد.۲. آیا شرط دفاع از دیگری، استمداد اوست؟ اگر بدون استمداد به کمک رفت عمل اودفاع مشروع است یا نه؟ ج. نامشروع بودن حمله:دفاع باید در مقابل یک حمله نامشروع صورت گیرد. دفاع در برابر اقدام مشروع (حمله‏مشروع) قانوناً مشروع و مجاز نیست، مثلاً محکوم به اعدام نمی‏تواند در برابر مجری اعدام‏دفاع کند و او را مجروح سازد و یا محکوم به شلاق نمی‏تواند در برابر مأمور اجرای حکم‏مرتکب دفاع شود.تمام اعمالی که قانون آن‏ها را جرم شناخته و برایش مجازات تعیین کرده نامشروع است.د. تقارن حمله و دفاع و فعلیّت خطر:اکثر قوانین خارجی از جمله قانون مجازات عمومی فرانسه (ماده ۳۲۸) و قانون مجازات‏سوئیس (ماده ۳۴) با عباراتی از قبیل «حمله کنونی» یا «ضرورت فعلی» لزوم تقارن دفاع وحمله را بیان کرده‏اند. برای روشن شدن عنوان تقارن لازم است بدانیم که حمله را در مقام‏تصوّر سه جور می‏توان فرض کرد:۱. حمله احتمالی ۲. حمله فعلی یا قریب الوقوع ۳. بعد از وقوع حمله‏در فرض اوّل دفاع مشروع نیست. زیرا وقتی خطر فوری و قطعی نیست امکان تأمل‏و دست زدن به اقدامات قانونی برای او باقی است. و در فرض سوم موقعی که حمله‏واقع شده و صدمه وارد گردیده است، دیگر دفاعْ مشروع نمی‏باشد بلکه در این صورت

۲ - ۳. تناسب عمل دفاعی با تجاوز

بخش دیگر از شرایط دفاع مشروع، تناسبی است که در عمل دفاعی باید رعایت شود.حقوقدانان عمل دفاعی را به شرط آن که توسل به زور ضروری باشد، یعنی راه دیگری‏برای رفع متجاوز وجود نداشته باشد و بین عمل دفاعی با تجاوز تناسب باشد، مجاز ومشروع شمرده‏اند. در مبحث تناسب عمل دفاعی با تجاوز دو نظریه وجود دارد. بسیاری ازمؤلفین در تشخیص تناسب، صدمه و مضرّات ناشی از آن را ملاک قرار داده‏اند و معتقدندصدمه ناشی از اقدام دفاعی را باید با صدمه احتمالی حمله مورد سنجش قرار داد و اگر بین آن‏دو تناسب نبود دفاع خارج از حد ضرورت خواهد بود. در ماده ۲۴ قانون جزای آلمان آمده:«خسارت ناشی از دفاع نباید نامتناسب با صدمه ناشی از حمله باشد.»حقوقدانان به نظریه فوق اشکالات متعددی وارد ساخته‏اند که به بعضی اشاره می‏شود:۱. این نظریه عملی نیست، زیرا برای شخص مورد حمله و حمله کننده، صدمه‏ای که‏حمله در نهایت به بار خواهد آورد معلوم و روشن نیست تا دفاع متناسب با آن تنظیم گرددمضافاً بر اینکه گاهی برای دفع خطر کوچک اقدامات بزرگ ضروری است و اگر این اقدامات‏انجام نشود جلوگیری از تجاوز و حمله میسّر نخواهد بود.۲. اصولاً صدمات ناشی از جرائم را نمی‏توان با هم سنجید، زیرا در سنجش دو چیز باهم‏یک مقیاس و محک مشترک باید در اختیار باشد، در حالی که در مورد صدمات وارده براشخاص چنین محکی وجود ندارد.۳. گاهی ممکن است دفع خطر مهمی با ارتکاب جرم خفیف‏تر امکان‏پذیر باشد، اماشخصی که مورد تجاوز واقع شده جرم مهمتری را مرتکب می‏شود. در این فرض بین صدمه‏ناشی از دفاع و صدمه احتمالی خطر تناسب وجود دارد، اما هیچ اجباری به ارتکاب چنین‏جرم مهمی وجود نداشته. آیا این عمل از نظر حقوقی قابل بخشش است؟ نظریه دیگر در این باره آن است که ملاک و ضابطه تشخیص تناسب ضرورت است هرعملی که برای جلوگیری از حمله نامشروع ضروری باشد مجاز و متناسب است، اعم از آن که‏صدمه ناشی از آن کمتر از صدمه احتمالی باشد یا بیشتر از آن باشد.یکی از طرفداران این نظریه نوشته است:باید این را بگوییم که موضوع بحث مسأله تناسب بین صدمه‏ای که به طرف وارد می‏کنیم وصدمه احتمالی از خطر تهدید طرف نیست. این چنین تناسبی را در مجازات می‏توان ملحوظداشت نه در دفاع. بنابراین ما به سؤال بال[ . اشاره به این سؤال دارد که آیا در دفاع رعایت تناسب شرط است؟] این طور جواب می‏دهیم که شخص حق دارد هرصدمه غیر قابل احترازی را که برای حفظ حقوقش ضروری باشد به طرف وارد آورد[ . رساله درباره دفاع مشروع، ص ۱۱۷ ]
منبع مقاله: ترور و دفاع مشروع، پژوهشکده تحقیقات اسلامی،نشر زمزم هدایت(1386) صص 101-89

/ج