منطقه العفو در فقه اهل سنت

مقدمه

دین اسلام در ذات خویش با طرح موضوع خاتمیت یک سؤال همیشگی را به همراه داشت، و آن این که: با انقطاع وحی هدایت آینده جامعه دینی چگونه خواهد بود؟ مسأله غیبت و بعد از آن در قرون معاصر، تحولات ناشی از مدرنیته و تغییر شیوه زندگی، این سؤال را به بیان جدیدتری مطرح کرده و امکان بروز این شبهه را فراهم آورده است که در برخی حوزه‌ها، دین و شریعت اسلام با سکوت خود بشر را بلاتکلیف رها کرده و او را معلق نگاه داشته است. دغدغه انطباق دین با شرایط روز به طرق مختلفی مورد بررسی‌های دانشمندان قرار گرفته که این بررسی‌ها به شکل برون دینی یا درون دینی، و بررسی‌های درون دینی در قالب علم کلام، فقه، اصول و .... صورت گرفته است. هر چند تئوری "منطقه العفو" در نگاه اول نظری نوظهور و متناسب با مسایل روز به نظر می‌رسد، اما ریشه‌های تاریخی قابل اعتنایی در تلاهای دانشمندان اهل سنت در حوزه فقه برای انطباق با نیازهای جدید دارد. در بررسی منابع احکام در فقه اهل سنت، همواره بحث مصلحت و حکومت و اختیارات اولی الامر مدخلی برای پرداختن به موضوعات مرتبط بوده است. نکته قابل توجه این که «منطقه العفو» که علمای اهل سنت از آن به منطقه الفراغ هم تعبیر می‌کنند، از این جهت می‌تواند مورد توجه باشد که بسیار نزدیک به مباحث جدیدی است که در فقه معاصر شیعه، "علامه نایینی" و "شهید صدر" با تئوری منطقه الفراغ مطرح می‌کنند.
در این مقاله ابتدا تعاریف مختلف و زمینه‌های تاریخی بحث مورد بررسی قرار خواهند گرفت. سپس با محوریت بحث مصلحت و مصالح مرسله و با توجه به احکام ثابت و متغیر، مروری بر دیدگاه‌های اهل سنت در حوزه منطقه فراغ شرعی انجام خواهد شد.
تعاریف:

1- تعریف "منطقه العفو"

در تعریف این عبارت، اشاره به منطقه‌ای شده که در آن هیچ نصی موجود نیست. «والتی تسمی منطقة الفراغ أو منطقة العفو و هی المسائل التی لا نص و لا إجماع علی أحکامها، والتی یحکم فیها بموجب النظر المصلحی و المقاصد الشرعیة عن طریق القیاس الفرعی و الکلی والاستحسان و العرف و اعتبار المآلم (الخادمی، 173:1998)
بررسی بیشتر در این باب متعلق به "قرضاوی" دانشمند معاصر اهل سنت است. دکتر یوسف قرضاوی به جد به مسأله انطباق فقه اسلامی با تحولات پرداخته و در کتب متعدد خود به این قضیه توجه کرده است. وی در کتاب «عوامل السعة و المرونه» می‌نویسد: «مایلم سعه شریعت اسلامی و انعطاف آن را در برابر تحولات بشری و تغییرات زمانی و مکانی بازگویم و صلاحیت آن را برای تطبیق در هر زمان و مکان روشن کنم "(القرضاوی، 11:1992) وی آنگاه عوامل انعطاف و مرونت را چنین برشمرده است:
1- منطقه العفو یا منطقه الفراغ، که حوزه‌های وسیع در شریعت اسلامی است و با قیاس، استحسان، استصلاح و عرف پر می‌شود.
2- اهتمام نصوص به احکام کلی، بدین معنی که معظم نصوص، احکام و مبادی کلی را بازگفته و به جزئیات، تفصیلات و کیفیات نپرداخته است.
3- قابلیت نصوص برای فهم‌های متعدد، با این توضیح که نصوصی که به جزئیات پرداخته، قابلیت فهم و تفسیرهای متعدد را دارد.
4- رعایت ضرورت و شرایط استثنایی، مانند قاعده «المشقة تجلب التیسیر»، «الضرورات تبیح المحظورات» و..
5- تغییر فتوا با تغییر زمان و مکان، یعنی فقیه با در نظر گرفتن «مقاصد شریعت» در حوزه تغییر‌پذیر احکام، به اجتهاد می‌پردازد و این امر به طور قهری به اختلاف فتوا منجر می‌شود. (همان: 13) ایشان برای هر یک از محورها، نمونه‌های زنده و فراوان ذکر کرده است. توضیح بیشتر در این مورد را در کتاب «الخصائص العامه» داریم:
«اما المنطقة الاولی، فهی ما یمکن تسمیته: منطقه الفراغ التشریعی تلک المنطقه التی ترکتها النصوص - قصدا - لاجتهاد اولی الامر و الرای. و اهل الحل العقد فی الامه، بما یحقق المصلحه العامه، و برعی المقاصد الشرعیه، من غیر ان یقیدنا الشارع فیها بامر او نهی. و هی المنطقه التی یسمیها بعض الفقها "العفو" تبعا لما جاء فی بعض الاحادیث" ما احل الله فی کتاب فهو حلال، و ما حرم فهو حرام، و ما سکت عنه فهو عفو، فاقبلوا من الله عافیته فان الله لم یکن لینسی شیئا و ما کان ربک نسیا". و فی حدیث آخر: "ان الله حد حدودا فلاتعتدوها، و فرض فرائض فلا تضیعوها، و حرم اشیاء فلا تنتکهوها، و سکت عن اشیاء رحمه بکم من غیر نسیان فلا تبحثوا عنها".
فالحدود التی قدرها الشرع، لا یجوز اعتداوها؛ مثل تحدیدی الطلاق الذی تجوز بعده الرجعه بمرتین، و تحدید عده المطلقه بثلاثه قروء او بوضع الحمل، و تحدید النصبه الورثه فی ترکه المیت، و تحدید نصاب الزکاه و مقدار الواجب فیها؛ و کذلک العقوبات المقدره بمئه جلده، او بثمانین، او بقطع الید و نحوها. فلا یجوز لمجتهد و لا سلطان ان یغیر هذه المعالم، و یتجاوز هذه المقدرات الشرعیه. و مثل ذلک الفرائض التی اوجبها الله کالعبادات الاربع التی هی ارکان الاسلام، و مبانیه العظام، و مثل ذلک الجهاد، و الامر بالمعروف والنهی عن المنکر، و بر الوالدین، و صله الارحام، و الاحسان الی الجار، و اداء الامانات و الحکم بالعدل و غیرها. فلا یجوز لاحد ان یسقط او یلغی شیئا من هذه الفرائض، او یتساهل فیها، ففرضیها ثابته فی شریعه الاسلام، لا تقبل نسخا و لا تمجیدا و لا تطویرا و لا یجوز ان تضیع فی مجتمع مسلم. و کذلک المحرمات الیقینیه التی اشرنا الیها من قبل، مثل: الشرک و السحر، و القتل، و اکل الربا، و اکل مال الیتیم، و التولی یوم الزحف، و قذف المحصنات المومنات الغافلات، و الزنی و شرب الخمر و السرقه، و شهاده الزور، و نحوها. فهذه کلها ثابته، لا تلین للعصور، و لا یتهاون فیها یوما، فیفتی بحلها مجتهد، او یرخص فیها حاکم و لایجوز ان تنتهک فی مجتمع مسلم. و ما عدا هذه الحدود و الفرائض و المحرمات، فهی امور مسکوت عنها، متروکه للاجتهاد، رحمه بالامه، و تیسیرا و توسعه علیها، و بهذا تجد امامها مجالا رحبا مرنا، تتحرک فیه بیسر و سهوله دون ان تشعر بالاثم فی دینها، او الحرج فی دنیاها.
ام کیف تملا الامه هذا "الفراغ التشریعی" او "منطقه العفو" التی ترکتها النصوص قصدا، کما قلنا، فهناک طرائق و مسالک عدیده یختلف فی تقدیرها و فی الاخذ بها فقهاء الشریعه ما بین قابل و رافض، و مطلق و مقید، و مقل و مکثر. هناک القیاس بقیوده و شروطه و ان خالف فیه بعض المعتزله و الظاهریه و الامامیه. هناک الاستحسان الذی اخذ به الحنفیه و المالکیه و جاء عن بعضهم: انه تسعه اعشار العلم. هناک الاستصلاح او اعتبار المصلحه المرسله، و هی التی لم یجیء نص خاص من الشارع باعتبارها و لا بالغائها، و اشتهر الاخذ بها عند المالکیه، و ان کانت المذاهب الاربعه کلها قد اخذت بها عند التحقیق و التطبیق، کما یتضح ذلک بالقراة و الاستقراء لکتب کل مذهب. هناک اعتبار العرف بقیوده و شروطه، و لهذا کان من القواعد الکلیه الشریعه: ان العاده محکمه، ان المعروف عرفا کالمشروط نصا». (القرضاوی، 1989: 243).
امام محمد غزالی در این خصوص اظهار می‌دارد: "در جاهایی که فقیه تلاش می‌کند و حکم مسائل غیر منصوص را از راه قیاس و اجتهاد به رای به دست می‌آورد، حکم معینی در واقع وجود ندارد؛ زیرا حکم خطایی است که از راه نقل شنیده شده باشد یا دلیل قطعی بر آن دلالت کند و چون در این باب خطاب و نطقی در کار نیست، حکمی وجود ندارد مگر آنچه را که گمان فقیه بیشتر بر آن است". (غزالی، 227:263)
در میان فقهای شیعه نیز می‌توان به نظریه آیه الله سید محمد باقر صدر در این رابطه اشعار داشت. طبق تعریف ایشان: "مقصود از این که شریعت اسلام منبع قانگذاری است آن است که قانون اساسی از اسلام ناشی شده و سایر قوانین در پرتو آن وضع می‌گردد. احکام ثابت شریعت که از نظر فقهی کاملاً مسلم هستند، تا آنجا که به زندگی اجتماعی ارتباط پیدا می‌کنند، بخش ثابت حقوق اساسی را تشکیل می‌دهند؛ چه در قانون اساسی به آنها تصریح شده باشد و چه نشده باشد. در هر جا که احکام شرعی مورد اختلاف نظر فقها باشد، همه نظرات اجتماعی معتبر است، اما اختیار انتخاب هر یک از آنها - به عنوان قانون - بر عهده قوه مقننه است که بر اساس مصلحت عمومی انجام می‌دهد. در هرجا که شریعت حکم الزام‌آور و قاطعی مبنی بر حرمت یا وجوب نداشت، قوه مقننه که از سوی مردم انتخاب می‌شود، می‌تواند هر قانونی را که صلاح می‌داند وضع کند؛ به شرط آن که مغایر با قانون اساسی نباشد. قلمرو این گونه قوانین را "منطقه فراغ" می‌نامند و شامل همه مواردی می‌شود که شریعت به انسان‌ها قدرت انتخاب داده است" (سید محمد باقر صدر، 1399 ق: 441).
در حقیقت "منطقه الفراغ" یا "منطقه العفو" تعبیری است نسبت به نصوص تشریعی و نه نسبت به واقعیتهای عینی و خارجی جامعه زمان نبوت. البته طبیعت متغیر و متطور دسته‌ای از نیازهای بشری و وقایع زندگی باعث ایجاد منطقه فراغ تشریعی می‌گردد که این سکوت شرع خود سبب‌ساز آزادی اراده انسان در امر قانون‌گذاری می‌گردد؛ هر چند بدیهی است که مقنن در این حوره از تقنین باید هم آگاهی کامل و جامعی از موضوع و نیاز روز جامعه خود داشته باشد و هم این که قواعدی را وضع نماید که از کارآمدی لازم برخوردار باشد؛ چرا که در حقیقت این سکوت تشریعی نه به معنای اهمال، بلکه اعطای ابزاری است به بشر تا از آن رهگذر دین اسلام را همگان با هر زمانه‌ای زنده نگاه دارد و به پیش برد. به گفته‌ی ابن‌خلدون "احوال جهان و ملت‌ها و فواید و عقاید آنان به یک صورت و روش ثابت باقی نمی‌ماند، بلکه با گذشت زمان دگرگون می‌شود و این دگرگونی همانگونه که در مورد اشخاص و اوقات و شهرها دیده می‌شود، در همه آفاق بیکران هستی و در همه زمان‌ها و دولت‌ها جریان دارد. این سنت الهی است که در میان بندگانش جاری است". (ابن خلدون، 1395ق: 28)
باید گفت که نظریه منطقه الفراغ مرتبط با حوزه‌ای معین از روابط متغیر در جامعه بشری است که در آن حاکم می‌تواند با توجه به اصول و ضوابط مشخص و در محدوده دین اسلام به قانونگذاری اهتمام ورزد. حکم کلی در این حوزه، اباحه است؛ بدین معنی که هیچ نصی دال بر الزام شرعی در این خصوص موجود نیست و این حاکم است که با در نظر گرفتن شرایط زمانی و مکانی، این اختیار را دارد که این اباحه را مبدل به وجوب یا حرمت سازد. به طور دقیقتر، این گونه باید گفت که منطقه الفراغ بیانگر آن بخش از موضوعات است که در طول زمان و مکان قابلیت تغییر دارند. و درمورد آنها حکم ثابت شرعی وجود ندارد. در هر صورت حاکم اسلامی (ولی امر) باید در این حوزه، مصلحت را هم در نظر آورد و ضمن لحاظ کردن نیازهای متغیر جامعه، در پرتو احکام ثابت اسلامی به وضع حکم بپردازد و از این دایره خارج نگردد. این مصلحت در بر گیرنده مصلحت مادی و غیر مادی (معنوی) اشخاص و جامعه اسلامی می‌باشد که در جای خود به آن می‌پردازیم.
مرحوم علامه نایینی نیز پس از تقسیم احکام اسلامی به منصوص و غیر منصوص این گونه نتیجه‌گیری می‌کند:
1- بی‌شک تطبیق قوانین مملکت بر احکام شرع لازم است و مقصود از آن تطبیق در احکام شرعی منصوص است و در غیر منصوص تطبیق معنا ندارد.
2- مشورت تنها در غیر منصوص جریان می‌یابد و در منصوص راه ندارد.
3- الزام به احکام غیر منصوص در زمان حضور، با معصومین و در زمان غیبت، با نواب آن حضرت است.
4- معظم سیاست و آنچه به تدبیر کشور باز می‌گردد، از زمره غیر منصوص است.
5- در غیر منصوص و مباح، رعایت مصلحت لازم است و در واقع این حوزه، قلمرو احکام غیر متغیر است. (نایینی، 1378: 135-130)

2- تعریف "مصالح مرسله"

برای فهم بهتر منطقه العفو احتیاج به تعریف عناوین متعددی مثل مصالح مرسله، استصلاح استحسان، سد ذرایع و ... می‌باشد که از این میان به تعریف قاعده مصالح مرسله (استصلاح) می‌پردازیم.
همه مذاهب اسلامی متفق‌القولند که احکام شرع اسلام مبتنی است بر مصالح و مفاسد، یعنی آنچه واجب شمرده شده دارای مصلحتی و آنچه حرام شمرده شده دارای مفسده و مضرتی است. برخی از این مذاهب مجتهدین را موظف می‌دانند بر اینکه در مواردی که مصلحت و مفسده (علل احکام) بیان نشده، به تحقیق و تفحص برای کشف علت بپردازند و آن را در استنباط احکام در موارد سکوت شرع به کار برند؛ به عبارت دیگر علل مستنبطه را هم حجت می‌دانند. در حالی که بعض دیگر مذاهب مثل امامیه و ظاهری، استنباط علت را لازم نمی‌دانند. و حکمی را با آن اثبات نمی‌کنند.
استصلاح، در لغت به معنی مصلحت اندیشی و در اصول فقه و حقوق عبارت است از این که احکام فقهی را مبتنی بدانیم بر مصالح مرسله. منظور از مصالح مرسله، مصلحتی است که دلیل خاصی نه بر وجوب آن رسیده و نه بر حرمت آن. (محمدی، 235:1381)
اهل سنت در تعیین منابع ادله احکام وحدت نظر ندارند. در این میان، مصالح مرسله را از جنجالی‌ترین و پر بحث‌ترین منبع استنباط می‌توان نام برد. در قبول و رد آن دلائل و گفتار متفاوتی وجود دارد و قائلان به آن نیز در محدوده کاربرد و اجرای آن همسو نیستند. غالبت مصنفان اصول و فقه اهل سنت، مصالح مرسله را در موارد فقدان نص و دلیل در اعتبار و الغاء حکم تفسیر کرده‌اند. اما در مجموع آنچه وجه مشترک همه این مباحث است، عنصر مصلحت و نیاز به پاسخگویی به مسائلی است که در نصوص با آنها رو به رو نبوده‌ایم.
"آمدی" می‌نویسد: [مصالح لم یشهدالشرع لها باعتبار والاالغاء]. مصالح مرسله منافعی هستند که شارع در اعتبار و الغاء آن سخن نگفته است. (آمدی، 1985: 215) تعبیر "مرسل" نیز با این توجه انجام شده است که این مصالح، اتکاء به نص و اعتبار شرعی ندارند. مولف "فواتح الرحموت" می‌نویسد: [فان لم یعلم فیه احد اعتبارات الملائم فهو الغریب من المرسل و هوالمسمی بالمصالح المرسله]. اگر مصلحت بااعتبار ملائم همراه نبود - متکی به نص نبود- آن را "مراسل غریب" گویند و از آن به "مصالح مرسله" یاد می‌شود. (انصاری: 266).
با این توجه بین قیاس و مصلحت مرسل باید تفاوت گذارد. در قیاس، با اتکای به نص خاص، تعمیم صورت می‌گیرد و غیر موضوع نص حکمی همسان مورد نص پیدا می‌کند؛ به عنوان نمونه، معتقدان به قیاس، حرمت شراب را به مورد نبیذ و فقاع سرایت می‌دهند و این توسعه حکم را با عنایت به حرمت خمر انجام می‌دهند.
"ابن حاجب" در راه‌های دریافت علم حکم برای قیاس می‌نویسد:
«کشف علت برای تعمیم در غیر مورد نص از طریق ذیل انجام می‌یابد:
1. از طریق نص صریح در علیت؛ مثلاً در روایت تصریح شده باشد که الخمر حرام لانه مسکر.
2. از راه اجماع؛ اجماع مناط حرمت را در مورد نص مشخص کند و از آن طریق در هر موردی که علت وجود داشت حکم سرایت کند.
3. مناسبت؛ بین مورد نص و غیر آن تناسب و ملائمت وجود داشته باشد. این تناسب بایستی بر منوال علل شرعی صورت گیرد. مراد آن است که شارع جنس و صفت ملائم را بین دو موضوع در جنس حکم خویش لحاظ کند. بنابراین مناسبت، در این مقام قیاس جایز‌اخص از موردی است که فاقد نص متضمن مصلحت باشد و بس که در این صورت جزء مصالح مرسله خواهد شد». (تفتازانی: 548)
بیان فوق نکته‌ای در خور توجه را در فرق بین قیاس و مصالح مرسله در بر دارد. در نظر معتقدان به قیاس، تناسب و ملائمت بین دو موضوع مورد نص و غیر مورد نص به گونه‌ای است که این باور را پدید می‌آورد که شارع وصف مشابه را در حکم خویش بی‌لحاظ نگذارده است؛ مثلاً مستی اثری آشکار در شراب است که حکم شراب بی‌توجه به اثر بارز آن، سکار و بی‌خردی جعل نشده است و...
اما در مصالح مرسله، گرچه حضور منفعتی رؤیت می‌شود که ممکن است در حکم منصوص نیز وجود داشته باشد؛ لکن تشابه و ملائمت بین دو مورد منصوص و غیرمنصوص عینی و بارز نیست. بنابراین چنین نتیجه می‌توان گرفت که مصالح مرسله عبارت از آن است که انسان در موردی منفعتی را مشاهده کند که شارع در آن زمینه اظهار نظری ندارد. معتقدان به مصالح مرسله بر اساس آن منفعت حکم شرعی را اعلام می‌دارند و در این حکم، اتکای به نص خاص نمی‌کنند. به بیان دیگر، قیاس و مصالح مرسله در این نکته مشترکند که حکم در غیر مورد نصند؛ قیاس با اتکای به نص و تعمیم آن انجام می‌یابد اما در مصالح مرسله به نص و دلیل خاص توجه نمی‌شود و فقط بر اساس مصلحت، حکم شرعی صادر می‌گردد. (حوزه، 1367: 129).
به طور کلی در تعریف مصلحت باید گفت که مصلحت عبارت است از منفعت، خواه این نفع شخصی یا عمومی، فوری یا آتی و کم یا زیاد باشد. مثلاً سود، لذت، راحت، تندرستی و .... مهم‌ترین مقاصد شرع حفظ پنج رکن ضروری زندگی بشر است که عبارتند از: دین، جان، عقل، نسل، مال (مقاصد خمسه) که رعایت و حفظ آنها از ضروریات دین اسلام است. (محمدی، 1381: 237)

3- تعریف "پویایی اسلام"

خواجه نصیرالدین طوسی در کتاب اخلاق ناصری چنین می‌نویسد: "مساعی و افعالی که انسان در ساحت حیات فردی یا اجتماعی انجام می‌دهد، هر کدام را اثر و حکمی است که حدود آن را حقوق و قوانین تعیین می‌کند و این حقوق و قوانین یا بر وضع مبتنی است یا بر طبع. و اما چون هر دو جنس اعمال (عرف و قانون) وضعی می‌باشند؛ به تقلب احوال و به تغلب رجال و تطاول روزگار و تفاوت ادوار و تبدل ملل و دول، دستخوش تغییر و حرکت می‌شوند..."(گلستانی، 1386: 5)
دو دسته نیاز در آدمی وجود دارد: نیاز ثابت و نیاز متغیر. نیاز ثابت آن است که امکان زیستن به فرد می‌دهد و برای ادامه زندگی او ضروری است. از آن جا که این نیازها در طول زمان ثابت و بدون تغییر باقی می‌ماند، احکام مربوط به آن‌ها هم ثابت است و تغییری در آن رخ نمی‌دهد. اما دسته دوم که نیازهای متغیر انسان هستند، همواره در طول زمان و با توجه به شرایط مختلف، دستخوش تغییرات زیادی قرار می‌گیرند که طبعاً احکام متفاوت و جدیدی را اقتضا می‌نمایند. دین اسلام به طرق مختلفی امکان صدور احکام جدید را در خصوص موضوعات جدید (مسایل مستحدثه) فراهم آورده است و این خود عامل پویایی این دین و دور ماندن آن از گزند ایستایی و جمود است. یکی از این شیوه‌ها خود نظریه منطقه الفراغ است. اما عوامل مؤثر دیگری هم در پویایی و نوگرایی اسلام وجود دارد که عبارتند از:
1- قاعده لاضرر: به طور کلی مدلول این قاعده میان فقها چنین تعبیر و محقق شده است که قانون اضراری در اسلام وجود ندارد و هر قانونی در عمل به زیان و آسیب بینجامد، حتی اگر ظن و گمان بر آسیب و ضرر باشد، آن قانون مرفوع و منتفی است. به توضیح دیگر، کاربرد هر قانون بر مدار حفظ نظام اجتماع و تامین رفاه و صلاح و مصلحت است و چنانچه منشاء ضرری در آن پیدا شود، اصل لاضرر آن را چنان می‌چرخاند که بر مدار اصلی قرار گیرد.
2- قاعده عمومی نفی حرج: این قاعده نیز همانند قاعده لاضرر عمل می‌کند و مدرک آن عبارت است از آیه شریفه: "... و ما جعل علیکم فی الدین من حرج...." در شریعت اسلام قانونی که شما را در رنج و تنگنا قرار دهد وضع نشده است.
3- ضرورت و نیاز: "الضرورات تبیح المحظورات" چنین نیست که حقوق اسلام در احکام وضعی یا تکلیفی، جمود و رکود داشته باشد؛ بلکه به افراد امت اجازه می‌دهد که در حالت ضرورت، به منظور حفظ دین یا جان یا مال یا عقل یا اولاد و کسان خود به اقتضاء حال اقدام کنند و در این اقتضاء ممکن است وجوب به حرمت و حرمت به استحباب یا اباحه و بالعکس تغییر یابد. (گلستانی: 23-15)
گاه نیز احکام اسلام بر حسب عرف و عادت قابلیت اجرایی خود را از دست می‌دهند که در این رابطه می‌توان از دیه عاقله نام برد که در شرایط خاص زمانی و مکانی اجرا می‌شده است و هم‌اکنون برخی بر این باورند که در شرایط زندگی این روزگار توجیه اجرا ندارد.

تاریخچه

برای فهم بهتر منطقه العفو، احتیاج به بررسی تاریخی و مرور تغییر نگاه‌ها در طول زمان داریم. این عبارت از گذشته تحت عنوان "مصالح مرسله" مطرح بوده است که تعریف آن ذکر شد. به اعتقاد بسیاری از فقیهان اهل سنت، مبتکر نظریه مصالح مرسله امام مالک بود و فقیهان مالکی در مقام بهره‌برداری از این اصل با چالش‌هایی مواجه شدند که مهم‌ترین آنها تعارض حکم برآمده از آن احکام شرعی استنباط شده از دیگر ادله شرعی است؛ و از چاره‌جویی‌های آنان برای حل این مشکل آن بود که گفتند مصالح مرسل نباید با هیچ حکم شرعی یا ادله‌ی آن مخالف باشد. (حسینی، 1381: 90)
در میان فقهای شیعه شیخ انصاری در بحث از شروط مطلبی دارد که می‌توان آن را سر نخی برای نظریه منطقه الفراغ دانست. در آن جا وی به این نظر فقها اشاره می‌کند که هر شرط مخالف شرع به دلیل روایاتی از قبیل «الا شرطا احل حراما و حرم حلالا» بی‌اعتبار است. شیخ در اینجا سؤال مهمی را مطرح می‌کند که چه شرطی حلال را حرام یا حرام را حلال می‌کند؟ مثلاً اگر کسی نذر کند که عمل مباحث را انجام دهد یا ترک کند، این حرام کردن حلال و واجب کردن غیر واجب است؟ در پاسخ می‌گوید تحریم حلال و تحلیل حرام آن است که کسی حکمی را به دین خدا نسبت دهد و حکمی را که واجب یا حرام نیست، واجب و حرام دانسته و آن را تغییر دهد. (انصاری، 1430ق: 35)
اما خود نظریه عفو در فقه اسلامی از تاریخی دیرین برخوردار است. آغاز این تاریخ را با این روایت نبوی می‌دانند که «گناه‌کارترین مسلمانان کسانی هستند که از چیزهایی می‌پرسند که منع نشده‌اند ولی اگر از حکم آنها بپرسند معلوم می‌شود که حرام‌اند» (عبدالحمید، 1970، ص 275) اصل بنیادین روایات این است که مادامی که یک عمل مشمول یکی از احکام پنج‌گانه نشده است، به دسته‌ای از اعمال تعلق دارد که می‌توان آنها را "نامعین" نامید. در موارد نامعین، شخص مسلمان تا زمانی که نظر فقهی در خصوص عمل را جویا نشده است می‌تواند هر طور که تشخیص می‌دهد عمل کند و پاداش یا کیفری برای آن عمل متصور نیست. به این دلیل است که گفته می‌شود پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) سئوال از امور شرعی را دوست نداشتند، چرا که ممکن بود سئوال مزبور به حرمت ختم شود؛ حال آن که پیش از آن، عمل مورد سئوال در مقوله نامعین قرار داشت. موارد نامعین به نقض شرع منجر نمی‌شوند، چه حکمی در میان نیست که نقض شود. دراین صورت هیچ کیفری نیز لازم نمی‌آید. این دقیقاً معنای عفو در موارد نامعین است. با این حال، در مواردی که حکم عمل معین است، عفو یعنی کنار گذاشتن کیفر (از هر نوع) به علت وجود دلیل موجهه برای این کار. ارتکاب یک عمل حرام به دلیل نسیان مستوجب کیفر نیست. اگر در روز ماه رمضان کسی فراموش کند که روزه است و افطار کند، این کار کیفری را به دنبال نمی‌آورد. (حلاق، 1386 ، ص257) البته این معنای اولیه بتدریج با رشد بیشتر مسائل فقهی توسعه یافت و ادامه آن را در مباحث مربوط به منابع ادله احکام باید جستجو کرد، جایی که بحث از مصالح مرسله پیش می‌آید.
یکی از عوامل موثر در شیوع بیشتر این بحث در بین اهل سنت نسبت به شیعه، مسئله حکومت و تبعات ناشی از آن بوده است. برخی از مفسران اهل سنت، در تفسیر این آیه شریفه «أَطِیعُوا اللَّهَ وَ أَطِیعُوا اللَّهَ وَ الرَّسُولَ وَأُولی الأمرِ مِنْکُمْ» با مشکل مشابهی روبرو شدند، مشکل آن است که اگر مقصود از اولی الامر امامان، سلاطین و قضات و هر کسی است که ولایت شرعی دارد؛ در مواردی که احکام آنان با احکام شرعی اختلاف داشته باشد، چه باید کرد؟ و اگر نمی‌توان حکم آنان را بر حکم خداوند مقدم دانست - که بی‌شک چنین است - برای رفع تعارض میان وجوب اطاعت از خداوند و اولی الامر چه چاره‌ای می‌توان اندیشید؟ (حسینی، 1381: 90)
در پاسخ به سؤال یاد شده "شوکانی" و "آلوسی" معتقدند که اطاعت از حاکمان تنها در این فرض جایز است که از قلمرو احکام شریعت پا فراتر ننهند، چه این که «لاطاعة لمخلوق فی معصیته الخالق...» (الشوکانی، 1964: 343).
آلوسی، با در نظر گرفتن اختلافات اهل سنت در این باره که برخی از آنان در حوزه مباحات برای ولی امر حق دخالت قائلند و برخی آن را ممنوع کرده و گروهی آن را منوط به مصلحت عمومی دانسته‌اند و پس از تأکید بر عدم لزوم اطاعت در احکام مخالف با شرع، می‌نویسد: «آیا عدم لزوم اطاعت از آنان قلمرو مباحات را نیز در بر می‌گیرد؟ در این باره اختلاف نظر است. برخی گفته‌اند اطاعت از آنان در این حوزه واجب نیست زیرا هیچ کس نباید آن چه را خداوند حلال کرده، حرام کند و برخی گفته‌اند در حوزه مباحات نیز اطاعت واجب است».
حصکفی، از کسانی است که به صراحت این را گفته‌اند. برخی از محققان شافعی مذهب نیز گفته‌اند اطاعت از امر و نهی امام تا زمانی که به حرامی فرمان ندهد واجب است و برخی دیگر گفته‌اند هر گاه امر او از مصلحت نشأت نگرفته باشد، اطاعت از وی در باطن واجب نیست، اما آن دسته از اوامر او که برخاسته از مصلحت باشد اطاعت ظاهری و باطنی از آنها واجب است...(آلوسی: 66)
و در میان متأخرین مسئله تغییرات پی در پی زندگی مدرن و ادامه حیات دین در آن و کیفیت انطباق با شرائط جدید مورد سئوال اصلی واقع می‌شود و با این نگاه منطقه الفراغ دوباره مطرح می‌شود:
«اما الشریعة فتجمع بین الثبات و التطورأو الثبات و المرونة أو الثبات و التغیر، الثابت فی الشریعه:
اولا: مقاصد الشریعه... المتغیر (المرن) فی الشریعه اولا: الفروع ثانیا: منطقة العفو هناک منطقة فی الشریعة اسمها منطقة العفو... ما معنی منطقة العفو؟ هی منطقة لیس فیها نصوص ملزمة، لیس فیها أوامر ولا نواهٍ تلزمنا بشیء الله أرادها هکذا کما جاء فی بعضالأ حادیث: "إن الله حد حدودا فلا تعتدوها، و فرض فرائض فلا تضیعوها، و حرم أشیاء فلا تنتهکوها، و ترک أشیاء رحمة منه من غیر نسیان فلا تبحثوا عنها." ترکها عمداکما جاء فی الحدیث: «ما أحل الله فی کتابه فهو حلال، و ما حرم فی کتابه فهو حرام، و ما ترکه فهو عفو فاقبلوا من الله عافیته فإن‌الله لم یکن لینسی شیئا"، ثم تلا قول الله تعالی: " و ما کَانَ ربک نسِیا". من هنا أخذنا تسمیة هذه المنطقة المسکوت عنها، واسمها منطقة العفو منطقة فراغ من التشریع المیلزم، فنستطیع أن نملاءها بالقیاس علی المنصوص عله، أو نملاءها بمراعاة المصلحة المرسلة... بمراعاة الاستحسان.... بمراعاة‌العرف... أدلة کثیرة فیما لا نص فیه، و هذا من رحمة‌الله عز و جل." (آلوسی)

آراء اهل سنت

قاعده استصلاح نزد همه امامان مذهب اسلامی و پیروان آنها ارزش یکسانی ندارد، بلکه برخی چون امام مالک آن را مطلقا حجت می‌دانند و برای آن ارزش بسیار در استنباط احکام قائلند. برخی چون غزالی از شافعیه حجیت آن را محدود به شرایطی می‌دانند و پارهای مانند امام شافعی برای آن ارزش قائل نیستند. مذهب مالکی بیش از مذاهب دیگر به آن اهمیت می‌دهد، بعد به ترتیب مذهب حنبلی و حنفی و بعضی از شافعی‌ها هستند. شافعی شخصا قاعده استصلاح را حجت نمی‌داند. ظاهری‌ها و شیعیان نیز معتقدند به بطلان این قاعده و به کار بردن آن را در استنباط احکام شرع حرام می‌دانند. جالب است که نظریه جدیدی که فقهای امامیه داده‌اند این است که: مصلحت بر دو گونه است. یکی آن که عقل به طور قطعی می‌فهمد و علم حاصل می‌شود که جامع تمام شرایط است و هیچ مانعی ندارد. چنین مصلحتی لازم الاتباع است و دیگر آن که عقل آن را به طریق ظنی می‌فهمد و قطع حاصل نمی‌کند؛ چنین مصلحتی حجت نیست. (محمدی، 1381، ص 238)
آمدی می‌نویسد: «فقهای شافعی و حنفی و غیر آنان اتفاق دارند که تمسک به مصالح مرسله روا نیست - و حق همان است اما از مالک نقل شده است و اصحاب وی نیز این اعتقاد را از وی پذیرفته‌اند» (آمدی، ص 721) همانگونه که در ظاهر این نقل مشاهده می‌کنید نفی مطلق مصالح مرسله از حنفیان، شافعیان و... حکایت شده است گروهی از فقیهان مذاهب مذکور نیز با قیود در شرایط پیروی از مصالح مرسله را جایز دانسته‌اند. در بررسی سیر آراء فقیهان مذاهب اربعه نکته‌ای قابل توجه می‌نماید. مرور بر این اقوال روشن می‌کند که قائلان به نفی مطلق مصالح مرسله به اعتدال گرائیده‌اند با آن که از رؤسای مذاهبشان چون: ابوحنیفه، شافعی و... نقل عدم حجیت آن شده است اما متأخران آن را در محدوده شرائط و قیودی پذیرفته‌اند. به عنوان نمونه به کلام ابن حاجب اکتفا می‌شود: «اماالمصلحه الضروریه فلا بعد فی ان یودی الیها رای المجتهدوان لم یشهد له اصل معین کما فی مسأله التترس. در مصالح ضروری بعید نیست که رأی مجتهد را بر طبق آن مجاز بدانیم هر چند دلیل و نص خاص گواه آن نباشد مانند مسأله تترس [پناه گرفتن کفار به فرد مسلمان]. (تفتازانی، ص 553) علمای اهل سنت، مصالح را از جهت اهمیت به سه دسته تقسیم کرده‌اند:
1. مقاصد ضروری که در هر آیین و امت معتبرند مانند: حفظ دین با جهاد، حفظ نفس با قصاص، حفظ نسب با مجازات زنا، حفظ مال با مجازات سارق و محارب، حفظ عقل با مجازات شرابخواری و... در میان مکملات مصالح ضروری را نیز شاهدیم؛ مثلاً مجازات خوردن شراب هر چند به برخوردی و مستی نینجامد، زیرا مقدار اندکش به بسیار می‌انجامد.
2. مصالح مورد نیاز [مصالح حاجیه] مانند: بیع، اجاره، مضاربه، مساقاه و... این موارد اگر فوت شوند، جز به میزان اندک از مصالح پنج گانه [دین، بدن، مال، عقل و نسب] تلف نمی‌شود.
3. مصالح تحسینیه [مؤثر در زینت زندگی] فضایل و آداب نیکویی که مورد پذیرش عقل‌اند مانند آداب لباس پوشیدن یا منع اکل حشرات (خسروپناه، 1383: 82)
المصالح ثلاثه اقسام - کما تقر فی اصول الفقه - ضروریه: کفقه الانسان علی نفسه او حاجیه، کنفقه الانسان علی زوجاته و تمامیه، کنفقه الانسان علی اقاربه لانها تتمه مکارم الاخلاق. به شیوه‌ای که در اصول فقه تقریر گشته است، منافع و مصالح سه گونه‌اند:
1. ضروری مانند تکفل زندگی شخصی
2. حاجیه مانند تکفل زندگانی همسر
3. تمامیه چون عهده‌داری مخارج بستگان. قسم اخیر را "تمامیه" گفته‌اند چون متمم اخلاق کریمه است. (قرافی: 291)
قرافی پس از این تقسیم بندی تعارض و تضاد بین مصالح سه گانه، به ترتیب طولی سه نوع مذکور نظر می‌دهد و مصالح ضروریه را مقدم بر منافع حاجیه و تمامیه می‌شمرد.
در میان فقیهان اهل سنت رأی غزالی در مصالح مرسله شهرت تام دارد. پس از او غالب مصنفان از عقیده وی به سادگی نگذشتند و از آن تأثیر یافته‌اند. وی در کتاب معروف خویش به نام "المستصفی" از این موضوع بحث کرده است و ضمن پذیرش مصالح مرسله آن را با قیود و شرائطی همراه ساخته است. وی معتقد است که در فرض اجتماع شرائط ذیل عمل به مصلحت مجاز است:
1. ضروری بودن؛ با این قید مواردی خارج می‌شوند، مثلاً اگر کفار در قلعه‌ای متحصن شده‌اند و مسلمان یا مسلمانانی را جان پناه خود ساخته‌اند. در این فرض قتل آنان جایز نیست زیرا آن کفار خطری برای نظام و جامعه اسلامی ندارند و از ضروریات پنج گانه، حفظ دین، نفس، عقل، و مال می‌باشد نه از حاجیات و تحسنیات.
2. قطعی بودن؛ اگر قطع و یقین به تسلط کفار بر جامعه اسلامی نباشد، نمی‌توان مسلمانی را که جان پناه کفار قرار گرفته است تیرباران کرد. در صورتی می‌توان به این عمل دست زد که ترک این عمل موجب سلطه کفار شود و این تسلط احتمالی یا مظنون نباشد بلکه قطع به آن وجود داشته باشد.
3. کلی بودن؛ بایستی دامنه نفع مصلحت عمومی و همگانی باشد بنابراین اگر اجرای مصلحت به سود عده‌ای و به زیان بخشی دیگر از جامعه بود بر طبق مصلحت نمی‌توان حکم کرد. به عنوان نمونه اگر گروهی در کشتی نشسته‌اند و سنگینی کشتی آن را در معرض غرق قرار داده است و می‌توان با افکندن بعضی از سرنشینان جان باقی را نجات داد، اما بر اساس این مصلحت نمی‌توان حکم به جواز غرق آن عده را داد زیرا این مصلحت عمومی و همگانی نیست فقط به سود بخشی از سرنشینان خواهد بود.
4. این که دلیلی در اعتبار یا عدم اعتبارش از ناحیه شارع صادر نگردد. (غزالی: 141) غزالی نمونه بارز اجتماع شرائط فوق را در موردی می‌داند که جنگ بین کفار و مسلمانان درگیر است و کفار از این حیله جنگی سود جسته‌اند که عده‌ای از مسلمانان اسیر را سپر خویش ساخته‌اند و پیش می‌آیند. در این فرض اگر با مسلمانان اسیر برخورد نشود، جان و مال مسلمانان در اختیار کفار قرار می‌گیرد و فتح و غلبه نصیب آنان می‌شود. با توجه به این شرایط مصلحت حکم می‌کند که قتل مسلمانان اسیر جائز باشد. (المستصفی: 553).
توجه به قیود و شروط فوق دامنه ضیق اعتبار مصالح مرسله را در دیدگاه غزالی روشن می‌کند و احراز این شرائط در موارد اندک و نادر میسور است. اندک نکته سنجی روشن می‌کند که حتی در مثال متیقن او نیز تشکیک رواست و اجتماع قیود انجام نیافته است زیرا قیود کلیت و تعمیم در آن موجود نیست. همان گونه که در مثال کشتی، غرق عده‌ای به مصلحت همگان نیست. همین گونه در قتل مسلمانان چان‌پناه گرچه به سود مسلمانانی است که در این سوی می‌دانند و با این کار جان و مال آنان محفوظ می‌ماند، مسلماً به نفع و سود اسیران جان‌پناه شده نخواهد بود؛ در نتیجه عمومی و همگانی بودن مصلحت وجود نخواهد داشت.
ابن قیم جوزیه، فقیه حنبلی به اجرای عناصر عام در استنباط احکام شریعت توجه دارد. وی از مسائلی چون توجه به مصلحت، دوری از مفسده، اجرای عدالت، اجتناب از هرج و مرج و مشقت و... یاد می‌کند که بایستی در فتوای حکم شرعی ملحوظ گردند. ابن جوزیه می‌گوید: «همانا اساس شریعت بر مصلحت و سود افراد انسان در معاش و معاد پایه‌گذاری شده است... و هر امری که از عدالت به سوی ستم و از مصلحت به مفسده و از حکمت به عبث گراید از شریعت نیست» (محمصانی، ص 187) وی با توجه اختلاف فتاوی فقهاء را تفسیر و توجیه می‌کند که با اختلاف زمان و مکان و احوال و مصالح و نیتها انجام یافته‌اند. ابن‌جوزیه، با این توجه که بایستی احکام را بر مبنای توجه به مصالح استنباط کرد، عقودی را که بر مبنای حیله انجام یافته‌اند باطل می‌شمرد. به باور وی، چون حیله موجب مفسده و اخلال در مصالح است، عقودی که مشتمل بر آن باشند باطل خواهد بود (ابن جوزیه: 143) ابن جوزیه هشدار می‌دهد که اساس شریعت بر سهولت و عدم مشقت است، از این روی اظهار می‌دارد: «به علت آشنا نبودن به این حقیقت، اشتباهی بزرگ در امور شریعت راه یافت و مایه حرج و مشقت و تکلیف بما لایطاق گردید. در صورتی که شریعت روشن اسلامی متکفل عالی‌ترین مصالح انسانیت است و هرگز سختی و مشقت به همراه ندارد» (محمصانی، ص 188)
استفاده از این عناصر - توجه به مصالح اجتناب از حرج و مشقت و.... - نکته‌ای است که راه را برای اظهار نظر در موارد منصوص مفتوح می‌سازد. با این تفسیر، این عناوین نقش حاکم و ناظر را بر ادله شرعی و تفسیر آن پیدا می‌کند. این گرایش، حوزه عمل به مصالح مرسله را از موارد فقدان نص به موارد وجود نص و دلیلی شرعی توسعه می‌دهد. با این دریافت، حتی در این موارد اگر دلیل شرعی با مصلحت ناسازگار بود و یا به مشقت انجامید باید از آن عدول کرد و یا به تفسیر مجدد از متن دلیل روی آورد. شکل صریح‌تر و قاطع‌تر این گرایش در آراء طوفی حنبلی قابل مشاهده می‌باشد.
طوفی در نوشته‌ای با عنوان «المصالح المرسله» روس آرا خود را بیان می‌کند. وی در این نوشتار به تقدیم مصلحت بر نص نظر می‌دهد و عمدتاً در معاملات این نظریه را ابراز می‌کند. به اعتقاد طوفی، شارع در معاملات جز تأمین مصلحت نظری ندارد؛ از این روی معتقد است: «ان تعذر الجمع بینهما قدمت المصلحه علی غیرها» اگر جمع بین نص و مصلحت ممکن نبود، مصلحت مقدم خواهد بود (محمصانی: 145). وی در استدلال بر نظر خویش به حدیث "لاضرر" تمسک می‌جوید و در ادامه کلام فوق می‌نویسد: «لقوله (صلی الله علیه و آله و سلم) لاضرر و لاضرار و هو خاص فی نفی الضرر المستلزم لرعایه المصلحه فیجب تقدیمه». پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) فرمودند که ضرر و ضرار نیست، این حدیث در نفی ضرراست و مستلزم لزوم رعایت مصلحت؛ از این روی بایستی به تقدم مصلحت حکم کرد. (همان)
به اعتقاد دکتر صبحی محمصانی، خلاصه نظریه طوفی را می‌توان به نکته ذیل گرداند: "گوئی منظور امام نجم‌الدین طوفی در رساله المصالح المراسله از بیان حدیث لاضرر و لاضرار این بوده که پس از هر حکم منصوص، باید این جمله را افزود که مگر در مواردی که مصلحت خلاف آن را ایجاب کند. (همان)
با این بیان روشن می‌شود که در دیدگاه طوفی، حوزه اجرای مصالح مختص به مورد فقدان دلیل شرعی نیست؛ بلکه در هر موردی که مصلحت ایجاب کند باید طبق آن عمل شود.
نکته قابل ذکر دیگر آن است که از تعابیر پاره‌ای از مؤلفان استفاده می‌شود که حوزه نزاع در قبول و رد مصالح مرسله، در خصوص معاملات است؛ اما در محدوده تعبدیات جای تشخیص مصلح نیست. شاطبی در "الموافقات" می‌نویسد:
«در مورد عبادات جای تشخیص مصالح نیست» (شاطبی، ص 225) دکتر صبحی محمصانی نیز در پیگیری این بحث، این مسأله را حتمی می‌داند که در محدوده تعبدیات راه درک عقل در تشخیص مصالح منسداست و فقط در باب معاملات چون حکمت و مصلحت احکام روشن‌اند امکان تشخیص مصلحت و درک موارد آن میسور خواهد بود. در این میان مدارک و منابع قائلان به مصالح مرسله اقتضای تعمیم را دارند. سهولت شریعت، نفی ضرر و ضرار در اسلام و... موجب آنند که در تعبدیات نیز اگر حرج و ضرر پدید آید، دلیل شرعی عبادات تخصیص بیابند و یا تعبیری دیگر پیدا کنند. به بیانی دیگر، اگر تشخیص عقل در درک مصالح و مضار معتبر گردد و دلیل کافی در تقیید نصوص بشمار آید، تفاوتی بین دو حوزه عبادات و معاملات نیست. به نظر می‌آید که این تخصیص [اختصاص دادن مصالح مرسله به معاملات] در جهت ارضای متشرعان صورت گرفته است که اعتبار درک مصلحت به دگرگونی شریعت نخواهد انجامید و حوزه عبادات که بخش قداست‌آمیز شریعت است از تحول و تغییر مصون خواهد ماند.

دیدگاه موافقان و مخالفان

مالک ابن انس، احمد ابن حنبل، ابن تیمیه، ابن قیم الجوزیه از مشاهیر فقهای سنی هستند که به حجیت این قاعده به صورت کلی و عام معتقدند و پاره‌ای از دلایل ایشان به شرح زیر است:
1- احکامی که در قرآن آمده، همه متنی بر رعایت مصلحت است؛ چنانکه آیات قصاص، حد و کیفر سارق و مجازات زنا بهترین شاهد بر مطلب است و اما آیه دیگر مرتبط، این آیه است: "ما جعل علیکم فی لادین من حرج".
2- احادیثی که از پیامبر بزرگ اسلام رسیده نیز حاکی از رعایت مصلحت است،مانند حدیث "لاضرر و لاضرار فی الاسلام".
3- رفتار خلفای راشدین که هر کدام آنها مصلحت مسلمانان را در نظر گرفته و حکمی داده یا کاری کرده‌اند؛ چنانکه ابوبکر بدان جهت در برابر اصرار عمر راضی شد قرآن را جمع‌آوری کند و به گفته خود کار کند که پیغمبر نکرده، که می‌گوید در آن کار خیر و صلاح اسلام و مسلمانان است. (محمدی، 1381: 240)
در مقابل، منکران اعتبار مصالح مرسله عمدتاً آن را از این زاویه نامشروع شمرده‌اند که دخالتی ناروا در حوزه تعیین شرعی است. یکی از مؤلفان اهل سنت در اثبات مخالفت خویش می‌نویسد: «لادلیل بدون الاعتبار و ان کان علی سنن العقل» بدون اعتبار شرعی هیچگونه دلیلی معتبر نیست، هر چند بر شیوه قوانین عقلی باشد وخرد به آن قضاوت کند. (غزالی: 266)
اینگونه برخورد عقل ستیزانه با این دیدگاه انجام یافته است که در محدوده قوانین شرعی فقط خداوند حق تشخیص دارد و نقض‌یابی عقل دخالت در حوزه خداوندگاری ایزد یکتاست. مخالفان مصالح مرسله با تکیه بر فراگیری شریعت، از دخالت عقل در تشخیص مصلحت خود را بی‌نیاز دیده‌اند. استدلال و پاسخ ذیل شاهدی بر این مدعاست: «قالوا اولا لو لم تعتبر لخلت الوقائع قالنا نمنع الملازمه لان العمومات و لاقیسه عامه». مدعیان مصالح مرسله گفته‌اند اگر مصالح مرسله معتبر نباشد موضوعات خالی مانند، در پاسخ گوئیم ما این تلازم را منکریم چون عمومات احکام و شیوه قیاس فراگیرند و موضوع و واقعه‌ای را خالی از حکم نخواهند نهاد. (همان)
ارائه مجدد بحث مصالح در قالب منطقه العفو در بین متاخرین هم واکنش‌های منفی را به همراه داشته است و در مواردی آن را تجری بر دین و نوعی غرب‌زدگی دانسته‌اند: «یحاول بعض المعاصرین من المهتمین بتجدید الفقه الإسلامی أو تطویره، إثبات أن فی الشریعة الإسلامیة منطقة فراغٍ ترک الشارع بیانَ الأحکام الشرعیة فیها ویستندون فی ذلک إلی ما جاء فی بعض النصوص الشرعیة من أن الله تعالی أحلّ أشیاء و حرّم أشیاء، وسکت عن أشیاء أو عفا عنها رحمةً بالناس، فیعتمدون علی هذه النصوص للقول بأن فی الشریعة منطقة عفو، و أن منطقه العفو هذه هی منطقة فراغ. و هذا القول لیس خطاً وحسب، بل هو خَطِرٌ أیضاً، إذ إن الذین یرکِزون علیه ویروِجِون له، یروِجِون فی الوقت نفسه لأفکار أخری، إذا نظرنا إلیها مجتمعةً نجدها تمهِدّ لتغییر و تحریف کثیر من الأحکام الشرعیة، و بخاصة تلک التی تتنافی مع الأفکار العلمانیة، بل ومع سیاسات النظم الغربیة المهیمنة، و مع ما نصت علیه قوانین الأمم المتحدة، کما فی مسائل حق الناس فی التشریع و فی اختیار النظم و القوانین التی یریدونها. وفی الحریات العامة کحریة العقیدة و حی الردة و کحقوق المرأة و مساواتها بالرجل، وحقها فی تولی الحکم، و کاستباحة الربا و غیر ذلک. أن من هذه الإفکار والقواعد الخطرة فکرة تغیر الأحکام بتغیر الزمان أو المکان، و فکرة أن الحکمة ضالة المؤمن أنّی وجدها فهو أحق بها، و إسقاط معنی الحکمة علی ما أنتجه الغرب فی الثقافة أو التشریع. و کذلک فکرة مقاصد الشریعة وعرضها و کأنها نهج آخر غیر نهج الشریعة، و فکرة مرونة الشریعة و تطویرها، و تجدید الخطاب الدینی، و فکرة الحوار والثقافات، و قبول الآخر بمعنی التلاقح و التثاقف الحضاری. إن هذه الأفکار یتفاقم خطرها إذا أخذت مجتمعةً، و جعلت منهجاً، و أتخذت قواعد لفهم الشریعة وستناول هذه المقالة مسألة العفو فی الشریعة الإسلامیة... و بناء علی ما سبق فإن القول بمنطقة فراغ فی الشریعة قول مبتدع، و فیه جرأة علی الدین، و یقصد منه قائلوه تبریز انحرافاتهم عن الشریعة، و هو قول مردود. و معنی "العفو" هو الإباحة تسهیلاً و تخفیفاً و توسعة علی المکلف» (محمصانی: 222)
علاوه بر این احتمال تبعیت از هوای نفس، استلزام اختلاف در احکام شرعی، نبودن مرجح و دلیل خاص از دلایل مخالفین شمرده شده است. (خسرو پناه: 94)
اتباع داود ظاهری به پایبندی به ظاهر کتاب و سنت شناخته شده‌اند. اینان هرگونه خردگرائی را در شریعت ناروا و بدعت می‌شمرند. در تعبد آنان به رویه ظاهری کتاب و سنت حکایت ذیل نمودار روشن می‌تواند باشد: مردی به نام "ابن سریح" با ابوبکربن داود در معنای "فمن یعمل مثقل ذره خیرا یره" معارضه داشت که اگر کسی دو ذره کار خیر کند آیا عوض نمی‌گیرد؟ ابوبکر بن داود گفت: «دو ذره هم دو ذره است پس عوض را می‌بیند.» ابوسریح سؤال کرد که اگر کسی ذره و نیم کار خیر انجام دهد آیا عوض نمی‌بیند؟ ابوبکر در جواب عاجز ماند. (شاطبی: 102)
مورد فوق نمونه‌ای از تعبد و جمود بر معانی بدوی کتاب و سنت است. بر پایه این گونه تلقی ظاهریان از اهل سنت به مخالفت جدی با گرایشهای رأی‌گرایانه پرداختند. از آن جمله با قیاس و مصالح مرسله مخالفتی جدی را علنی ساختند. ابن حزم اندلیسی تئوری‌پرداز مشهور فرقه ظاهریه، دفاعی دامنه‌دار رادر کتب خویش از مبانی فکری آن فرقه بیان می‌دارد. وی به تفصیل و با تعصب خاص فرقه‌ای در دفاع از آراء ظاهریان و مخالفت با فرق دیگر اسلامی سخن می‌راند و در مقام استدلال از تندگوئی و تکفیر و استهزاء خودداری نمی‌ورزد. از آنجا که وی جدی‌ترین دفاع را انجام داده است به روس آراء وی در این مقام با تلخیص اشاره می‌شود:
1. علت و فلسفه افعال و احکام الهی: ابن حزم اندلسی از این گرایش خردگرایانه تبری می‌جوید که افعال و احکام الهی را معلق به علل بداند. وی به صراحت اظهار می‌کند: «فصح بکل ما ذکرنا انه لاعله لشی من اوامرالله تعالی و لالشی من افعالها کلها اولها عن آخرها».
از گفتار گذشته روشن شد که اوامر خداوند افعال وی از ابتداء تا انتها بی‌علت و غرض انجام یافته‌اند. (اندلسی: 1155).
وی منشأ تعلیل افعال و احکام الهی را قیاس باطلی می‌داند که به تشبیه خالق به مخلوق باز می‌گردد. از آنجا که در افعال و اوامر انسانی اغراض و علل در کار است، گمال آن رفته است که در فعل و امر خداوندی نیز قضیه همین منوال را دارد. به تصریح کلام وی در این زمینه توجه کنید: «ان اول ضلال هذه المسأله قیاسهم الله تعالی علی انفسهم فی قولهم ان الحکیم بیننا لایفعل شیئا الا لعله فوجب ان یکون الحکیم عزو جل کذلک» اولین گمراهی در این زمینه از قیاس خداوند بر خودشان آغاز شده است چون گفته‌اند:
خردمند در میان انسان‌ها کاری را بی‌علت و غرض انجام نمی‌دهد پس خداوند حکیم نیز باید چنین باشد. (همان) سپس اندلسی بر قیاس فوق بر می‌آشوبد و تیغ تکفیر را بر مخالفان می‌کوبد. وی این دیدگاه را با محدودیت قدرت الهی قرین می‌داند؛ خداوند در تصویر ابن حزم اندلسی و همراهان وی خارج از مرزبندی‌های قانونی است و نه در محدوده آن از این روی هر گونه تعیین تکلیف را در رابطه با ذات احدیث با ساحت وی منافی می‌بیند. به عبارت صریح ایشان در این زمینه بنگرید: «فانهم بهذه القضیه الفاضحه قدادخلوا ربهم تحت الحدود والقوانین و تحت رتب متی خالفها لزمه السفه تعالی الله عن ذلک علوا و هذا کفر مجرد دون تاویل» آنان با این منطق رسوا خداوندشان را در محدود حدود و قوانین قرار داده‌اند بگونه‌ای که اگر قصد مخالفت با آن را داشته باشد مستلزم سفاهت وی خواهد بود. خداوند از این سخنان منزه است این سخنان بودن هیچگونه تاویل کفر محض است. (همان)
بدین گونه اندلسی کوشش دارد که فضای تعقل را در فهم فلسفه تکوین و تشریع مسدود کند. به باور وی، افعال و احکام الهی در مرزهای شناخته شده سیر نمی‌کنند و شیوه فعل و حکم الهی ناشناختنی می‌ماند. خداوند در مسیر بی‌نهایت قدرت خویش عمل می‌کند و هیچ گونه مرزبندی و حد را برنمی‌تابد. اندلسی در بیان این مرز بی‌نهایت چنین می‌گوید: «صح بالضروره انه یفعل مایشاء لصلاح ماشاء و لفساد ماشاء و لنفع من شاء ولضر من شاء لیس ههنا شی یوجب اصلاح من اصلح و لاافساد من افسد» بالضروره روشن شد که خداوند هر آنچه بخواهد انجام می‌دهد خواه به صلاح چیزی بینجامد یا به فسادش منتهی شود، به کسی نفع رساند یا متضررش کند. در مقام فعل او چیزی نیست که موجب آن اصلاح و این افساد شود... (همان).
2. سیر تاریخی: ابن حزم اندلسی می‌کوشد روش تعلیل افعال و احکام الهی را شیوه‌ای بدعت‌آمیز جلوه دهد و آن را از سبک و سیاق صحابه و تابعان بدور داند. اعتقاد وی به پاکدامنی و صواب اندیشی صاحبیان و تابعان مانع از آن می‌شود که سابقه این روش را به آن اعصار باز گرداند. اندلسی اظهار می‌کند: «وهذه المسأله اصل خطاالقوم و بعدهم عن الحقائق و هی بدعه محدثه حدثت فی القرآن الرابع لم ینطلق بها قط صحابی و لا تابعی بوجه من الوجوه وهی مسأله القاها الشیطان بین المسلمین» این مسأله علت جستن برای افعال و احکام الهی مبنائی است که پیشینیان و آیندگان آنان را از حقایق بدور افکنده است و این روش بدعتی نوظهور است که در قرن چهارم پدید آمد و قبل از آن صحابیان و تابعان به هیچ نحو از آن سخنی نگفتند؛ این گفتار نکته‌ای است که شیطان در میان مسلمانان پدید آورد. (همان)
3. چرا احکام و افعال الهی معلل به اغراض نیستند؟ اندلسی تصویری خاص از خداوند در ذهن خویش دارد، قدرت نامحدود خداوند را با تعلیل به اغراض و مصالح منافی می‌بیند.
علاوه بر مطالب فوق، وی به نمونه‌هائی استدلال می‌جوید که به اعتقاد وی کاشف از آنند که فعل یا حکم خداوند نمی‌تواند بر پایه اغراض و مصالح انجام یافته باشد. ارائه بخشی از این نمونه‌ها تصویر ذهنی وی را روشنتر می‌سازد:
اگر فعل خداوند بر مبنای مصلحت است چرا وی سگ و خوک را که ضرب‌المثل رذالت است آفرید؟
در فرض بحث چرا خداوند موش کور را نابینا ساخت و دیده افعی را با خساراتی که به انسان‌ها و... وارد می‌آورد بینا و تیز آفرید؟ اگر احکام الهی بر مبنای مصالحند چه تفاوتی بین ذبح حیوانات با ذبح کودکان وجود دارد که اولی حلال شناخته شد دوم حرام؟ چرا اسیر کردن و برده ساختن اطفال مشرکین حلال است؟ باآن که گناه از پدرانشان بوده است که به جنگ برخاسته‌اند و آنان بی‌تقصیرند. گفته نشود که آنان به بردگی درخواهند آمد و سپس مسلمانان خواهند شد و در نتیجه حکم جواز استرقاق به سود آنان است زیرا این توجیه ناقص است چون اگر این مصلحت مجوز برده ساختن باشد باید اسیر و براه کردن اولاد اهل ذمه را نیز جایز دانست، زیرا آنان نیز با اسارت و برده شدن به مرور مسلمان خواهند شد. با آن که مسلما برده ساختن اولاد اهل ذمه ناروا و غیر مشروح است. مردمی در عصر پیامبر (صلی الله علیه وآله و سلم) تولد یافتند و آن حضرت را دیدند و سخنش را شنیدند و ایمان آوردند. گروهی در آخرین نقاط بلاد رنج و رومند و حتی نام پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) را هم نشنیدند و یا جز به بدی از ایشان گفتاری به گوششان نخورده است. آنان ایمان آورده‌اند و اینان کافر شده‌اند تمامی این تفاوت‌ها علت منشائی ندارد جز آن که خداوند چنین خواسته است. در شریعت تنویین محکوم به قتلند اما اهل تثلیث در فرض رعایت شرایط جزء اهل ذمه محسوب می‌شوند و از قتل می‌رهند. هیچ چیز در عالم نیست که مصلحت همگان در آن باشد، همواره در فعل و یا حکمی مصلحت شخص یا گروهی و بضرر گروه دیگر است، پس نمی‌توان فعل و حکم خداوند را تاب مصلحت دانست. (همان)
4- نتیجه‌گیری: اندلسی با تمهیدات یاد شده سعی دارد که این نکته را به اثبات برساند که عقل در محدوده اغراض افعال و مصالح احکام حق دخالت ندارد زیرا مدار افعال و احکام الهی بر پایه اغراض و مصالح استوار نیست تا بتواند با درک غرض و مصلحت به نوع فعل و یا حکم شرعی پی ببرد.
خداوند در مدار نامعلوم و نامشخص تکوین و تشریع خویش را بنیان نهاده است. با این تلقی است که ظاهریه از جمله اندلسی به روش قیاس و مصالح مرسله معترضند و آن را خطا می‌شمرند. در باور آنان اینگونه دخالت‌ها برخاسته از پیش فرض است که از آن یاد شد: تعلیل افعال و احکام الهی به اغراض و مصالح. در اعتقاد آنان این اصل به خطاهائی چون اعتقاد به قیاس، مصالح مرسله و ... منتهی شده است.
نقد و بررسی نکته مذکور مطلبی است که در فلسفه الهی و اصول فقه از آن سخن به میان آمده است. عقلیه، شیعه و معتزله در فلسفه الهی ثابت کرده‌اند که افعال الهی معلل به عللند و این نکته مرز قدرت حق نخواهد شد. در اصول فقه نیز به اثبات رسانده‌اند که احکام الهی تابع مصالح و ملاکاتند.
حال باید دید در دیدگاه موافقان و معتبران مصالح مرسله آیا مصالح مرسله نقش دلیل مستقل چون کتاب سنت قیاس و اجماع را داراست؟ موافقان این روش کوشیده‌اند که در مقابله تهاجم مخالفان آن را از دلیل مستقل خارج بدانند و با ارتباط دادن آن به ادله شرعی آن را از روش عقلی محض خارج سازند. طوفی حنبلی که آراء او نقل شد، اعتراض و پاسخ ذیل را مطرح می‌کند:
«فان قیل حاصل ماذهبتم الی تعطیل الشرع بقیاس مجرد... قلنا هذا وهم و اشتباه... و انما هو تقدیم دلیل شرعی علی اقوی منه» (نجومیان، ص 145)
اشکال: نتیجه اعتقادتان در تقدیم مصلحت بر نص بر تعطیل شریعت بواسطه قیاس صرف و بی‌اتکا به نص خواهد انجامید. پاسخ: این اعتراض توهم محض است... بلکه این روش به معنای تقدیم دلیل اقوای شرعی بر دلیل ضعیف‌تر شرعی است. ولی با این بیان قصد آن را دارد که توجه به مصلحت را در زمره دلیل شرعی جای دهد. با این تلقی است که غزالی نیز مصالح مرسله را منبع مستقل در استنباط احکام نمی‌شمرد بلکه معتقد است که: «به هر حال مصالح مرسله هم از نصوص و اوضاع و احوال موجود در قوانین استفاده می‌شود.» (لنگرودی: 354) ابن حاجب نیز در مورد مصلحت مرسله مقبول می‌گوید: «وهذا و ان سمیناه مصلحه مرسله لکنها راجعه الی الاصول اربعه لان مرجع المصلحه الی حفظ مقاصد الشرع المعلومه بالکتاب والسنه والاجماع. (تفتازانی: 553) این موارد مصالح ضروریه را هر چند مصلحت مرسله نامیده‌ایم اما در حقیقت به منافع چهارگانه باز می‌گردد زیرا بازگشت مصلحت به حفظ مقاصد شرع است و آن مقاصد از کتاب و سنت و اجماع معلومند. بدین گونه سعی بر آن است که با ارجاع مصالح مرسله به احکام شرعیه آن را حکم شرعی بشناسند. با این دریافت، چون نظر شارع در حفظ مصالحی معلوم گشته است از این روی در مواردی که آن مصالح احراز گردند بر طبق آن بایستی عمل انجام یابد.

نمونه‌هائی از مصالح مرسله

اشاره به فتاوی فقهاء که بر طبق مصالح مرسله انجام یافته‌اند موارد عینی‌تر کاربرد این روش را روشن می‌کنند. با این توجه پاره‌ای از موارد در سطور ذیل نقل می‌شوند:
1. در مواردی که زوج غائب گردد و مفقودالاثر شود بر طبق مذهب مالکی حکم به انحلال زوجیت می‌شود. این حکم به اعتبار مصلحت زندگی زن و رفع مفاسد بقاء زوجیت صورت گرفته است. (نجومیان: 144)
2. اگر بدهی بدهکاری بیش از دارائی اوست تصرفات مالی وی غیر نافذ خواهد بود. این رأی نیز به اعتبار مصلحت از سوی فقهای متأخر حنفی و حنبلی انجام یافته است. (همان)
3. با تأسیس ادارات ثبت و اسناد در کشورهای اسلامی برخی از فقهای حنبلی و حنفی فتوا داده‌اند که معاملات غیر منقول مادامی که ثبت نشده‌اند نافذ نخواهد بود. (همان)
4. فتوای پاره‌ای از فقیهان در لزوم اجبار ثروتمندان در پرداخت هزینه ارتش و سپاه مسلمانان. این فتوا بر این اساس صورت گرفته است که در غیر این صورت امکان حفظ مرزهای اسلامی غیر ممکن خواهد شد. (محمصانی، ص 161)
5. جواز جریمه نقدی از متخلفان و جانیان. (همان)
6. فتوای مالک در جواز حبس متهم به سرقت؛ پیروان مالک حتی کتک زدن متهم را نیز روا شمرده‌اند (همان) این فتوا نیز چون موارد گذشته بر اساس مصلحت انجام یافته است.
7. دولت اسلامی حق دارد پزشک نادان را از اشتغال به حرفه طبابت منع کند. (همان) این فتوا نیز مطابق مصلحت جامعه مسلمانان صادر شده است.
8. جواز تخریب خانه فرد یا افرادی به منظور جلوگیری از پیشرفت آتش‌سوزی و یا سیل. (همان).
9. در موقع نیاز ارزیابی اموال مورد احتکار و اجبار محتکر بر فروش جایز است.
10. ابن قیم از استادش ابن جوزیه نقل می‌کند: «با برخی از پیروانم در دوران تاتار به گروهی از ایشان گذر کردیم که شراب می‌نوشیدند. یکی از همراهان من اعتراض نمود. من بر وی خرده گرفتم و گفتم: خداوند شرب خمر را از این جهت ممنوع ساخت که مردم را از یاد خدا و نماز باز می‌دارد ولی شراب این مردم را از قتل نفوس و برده کردن خانواده‌ها و غارت دارائی آنان باز می‌دارد... پس ایشان را به حال خود واگذار» (محمصانی: 203)
11. پرداخت مال به کافر برای نجات اسیران مسلمان. قرافی در انواءالبروق فی انواءالفروق می‌نویسد: «گاهی ابراز حرام غیر حرام می‌شود - آنان گاه که به مصلحت راجح بینجامد - مانند: دسترسی به فدیه اسیران مسلمان با پرداخت پول به کفار» (قزافی: 33)
12. پرداخت مال به محارب و دزد تا درگیر با انسان نشود. قزاقی از مالک جواز این عمل را نقل می‌کند اما اضافه می‌کند که بایستی مال مقدار معتنابه نباشد.
این نمونه‌ها و موارد مشابه از مصادیق عمل بر مبنای مصلحتند. در تمامی این موارد یا عموم اطلاق نصوص معارض عمل بمصلحتند و یا نص خاص در مورد آن وجود ندارد اما بر اساس و مبنای مصلحت حکم صادر شده است.

نتیجه‌گیری

گروهی از علما که به ظاهر امور بیشتر توجه دارند، قوانین اجتماعی را کامل و بی‌نقص می‌دانند و در این زمینه حتی وحی الهی و آیات آسمانی را مورد استناد قرار می‌دهند و چنین می‌گویند که مبداء عالم، کمال مطلق است و قدیم؛ لذا قبول حرکت و تغییر نمی‌کنند. به همین لحاظ قوانین صادر از طرف او نیز اطلاق خود را از لحاظ کمال حفظ کرده، ابدی و سرمدی است... این علماء نسخ قانون را نیز (کلی یا جزئی) نمی‌پذیرند و برای اثبات امر، به جز ادله نقلی به ادله عقلی نیز چنگ می‌زنند. بدین معنی که موضوعات احکام، دارای محاسن و مقابح ذاتی است و احکام در تابع همان حسن و قبح ذاتی و ثابت بوده، لایتغیرند.
اما قانون، مولود و موجود نیازهای اجتماعی است و هر قانونی تحت شرایط معینی به وجود می‌آید و همین که آن شرایط از میان رفت، آن قانون نیز به راه زوال و به رسم نابودی می‌رود. بسیاری از قوانین نسبت به قدرتی که از لحاظ انطباق با مبانی خود دارند عمر می‌کنند و بالاخره قسمتی از قوانین سالب به انتفاء موضوع می‌شوند. (گلستانی، 1386: 6)
دکتر علی شریعتی در این راستا می‌نویسد: "اسلام، حقیقت و واقعیتی است ثابت اما در ارتباط با واقعیت ثابت اسلام و برای دانستن و فهمیدن و انطباق آن با زمان، نیاز به تحول و تکامل دارد و هر تحول و تکاملی نیاز به پذیرش این اصل دارد که همه چیز در حال تغییر است. " (شریعتی: 144)
اهل سنت از طرفی در منابع فقه در مقایسه با شیعه، محدود به قرآن و تنها سنت رسول‌الله هستند. این تفاوت در منابع - حدود دویست سال - محدودیت‌های زیادی برای اهل سنت فراهم می‌کند. از طرف دیگر حکومت به طور جدی و از همان ابتدا مبتلا به فقهیان سنی بوده است که در این مورد شیعه بسیار کمتر در معرض این امر بوده است این وضعیت موجب می‌شود تا به صورت تاریخی، فقیهان اهل سنت با رجوع به قیاس و ... در صدد پاسخگویی به این حوزه‌های تازه برآیند. علی رغم اختلاف نظرهای بسیار در تعریف و حدود و حجیت منطقه عفو، به طور اجمال می‌توان گفت این منطقه مباحثی را در بر می‌گیرد که با توجه به فقدان نصوص و نیاز به حکم، عنصر مصلحت نقش‌آفرینی می‌کند. البته باید اظهار داشت که این "فراغ قانون" یا "فراغ نص" با کمال دین تعارض و ناسازگاری ندارد؛ چرا که دین برای نیازهای ثابت بشر در طول زمان و مکان قوانین ثابت و پایداری تعیین کرده است و در حقیقت این نیازهای ناپایدار و متغیر بشر است که در معرض احکام متغیر قرار می‌گیرد. فی الواقع وجود "منطقه الفراغ" با ایجاد امکان اجتهاد در ابواب مختلف فقهی سبب کمال دین شده و امکان کارآمدی و به روز بودن هر چه بیشتر آن را فراهم می‌آورد؛ چه اینکه در "منطقه الفراغ" عامل تعیین کننده احکام مختلف، شرایط و اوضاع و احوال دگرگون شونده و خاص هر جامعه است که متناسب با همان نیازها در همان جامعه معین، حکمی خاص می‌طلبد. لازم به ذکر است که مخالفان و موافقان موضوع مصالح مرسله را از یک زاویه ننگریسته‌اند. با آن که نمی‌توان اختلاف اصولی را در این زمینه منکر شد، اما گمان آن است که بخشی از اختلاف آراء به نامنقح بودن حوزه نزاع بستگی دارد.
در این تحقیق تلاش بر این بود تا با بررسی تاریخی و تحول معنای منطقه عفو، تأثیر عناصری مانند حکومت و یا زندگی مدرن بر تغییرات این منطقه مورد توجه قرار گیرد و ادله و آراء موافقان و مخالفان بررسی شود. در مجموع باحثان و متفحصان این مقوله باید به سؤالات ذیل پاسخ دهند، این محورها در کلمات گذشتگان وجود دارد اما آشفتگی طرح بحث تصویر روشن انظار را مخدوش کرده‌اند. عمده محورهای بحث در پیرامون مصالح مرسله عبارتند از:
1. آیا ما واقعه یا وقایعی را در پیش داریم که مشمول حکم خاص یا حکم عام شرعی نباشد؟
2. اگر پاسخ سؤال یک منفی باشد در فرضی که مصلحتی معارض با حکم شرعی بود،آیا می‌توان از حکم شرعی رفع ید کرد؟
3. اگر پاسخ سؤال یک مثبت باشد، در این گونه وقایع چه باید کرد؟
4. آیا در عبادات امکان تغییر و حک و اصلاح بر مبنای مصالح وجود دارد؟
5. در مواردی که بر مبنای مصلحت حکم انجام یابد، آیا حکم مشروعیت یافته حکم شرعی است مثل وجوب نماز و روزه و... یا آن که فقط حکمی عقلی است و بس؟.
6. اعتنا به مصلحت و عمل به حکم مصلحتی چه قیود و مرزبندی را در بر دارد؟
این نکات عمده مطالبی هستند که باید به فحص و بررسی سپرده شود. از تأویل در آنچه گذشت، به گوشه‌ای از آراء مختلف پیرامون هر یک از نکات می‌توان پی برد.

پی‌نوشت‌ها

1. کارشنا ارشد حقوق عمومی دانشگاه امام صادق (علیه السلام)
2. کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی دانشگاه تهران.

منابع :
1- آلوسی البغدادی، سید محمود (1970). روح المعانی، نشر دار الفکر.
2- آمدی (1985)، الاحکام فی اصول الاحکام، نشر بیروت.
3. ابن خلدون، عبدالرحمن (1398ق). مقدمه التاریخ، دار الکتب العلمیه.
4- الخادمی، نورالدین ابن مختار (1998). الاجتهاد المقاصدی حجته ضوابطه مجالته، الدوحه، وزاره الاوقاف والشئون الاسلامیه.
5- الشاطبی (1960). الموافقات.
6- شریعتی، علی، (1373). شناخت تاریخ و ادیان، البرز.
7- الشوکانی، محمد بن علی (1964). فتح القدیر الجامع بین فنی الروایه و الدرایت من علم تفسیر، طبعه مصطفی البابی الحلبی و اولاده.
8- انصاری، عبدالعلی محمد بن نظام الدین (1963). فواتح الرحموت در حاشیه المستصفی غزالی، نشر بیروت.
9- تفتازانی، سعد (463). التوضیح فی حل غوامض التنقیح حاشیه التلویح.
10- جعفری لنگرودی، محمد جعفر (1376). دایره المعارف حقوقی، نشر گنج دانش.
11- حسینی، سیدعلی (1381)، بازشناسی تحلیل و نقد نظریه منطقه الفراغ، فصلنامه اندیشه صادق، فصلنامه علوم انسانی، شماره 6-7.
12- حلاق، وائل (1386). تاریخ تئوریهای حقوقی اسلامی، ترجمه محمد راسخ، نشر نی.
13- نشریه حوزه (آذر و دی 1367). شماره 29.
14. خسرو پناه، عبدالحسین (1383). گفتمان مصلحت، کانون اندیشه جوان تهران.
15- صدر، سید محمد باقر (1399ق). اقتصادنا.
16. غزالی، امام محمد (263). المستصفی.
17- القرضافی، یوسف (1992). عوامل السعه و المرونه، دار الصحوه للنشر و التوزیع.
18- گلستانی، اسماعیل (1386). مقدمه‌ای بر ترجمه کتاب فلسفه قانون‌گذاری در اسلام، نشر آثار اندیشه.
19- محمصانی، صبحی رجب (1386). فلسفه قانون‌گذاری در اسلام، ترجمه اسماعیل گلستانی، نشر آثار اندیشه.
20- محمصانی، صبحی رجب (2005). العفو فی شریعه الاسلامیه، نشر بیروت.
21- محمدی، ابوالحسن (1381). مبانی استنباط حقوق اسلامی، دانشگاه تهران.
22- محی‌الدین، عبدالحمید (1970). الموافقات فی اصول الاحکام، قاهره، مطبعه محمد علی صبیح.
23- نایینی، میرزا حسین (1378). اصول قانون‌گذاری در اسلام، نشر قم.
24- www.islahweb.org (سازگاری قوانین ثابت اسلام با دنیای متغیر، نوشته محمد عبدلی).
25- www.hawzah.net (تبیین نظریه منطقه الفراغ، نوشته محمود حکمت‌نیا).
26- www.andisheqom.com (اسلام و نیازهای زمان، نوشته علی ربانی گلپایگانی).
منبع مقاله :
اسماعیلی، محسن، (1391)، دین و قانون: مجموعه مقالاتی پیرامون کارکرد و نقش دین در حوزه قانون و قانون گذاری، تهران: دانشگاه امام صادق (ع)، چاپ اول