فقه و حقوق بین الملل

مقدمه

با نگاهی دقیق به فقه آشكار می‌گردد كه فقه مجموعه قواعدی است كه عملاً بر كلیه جنبه‌های زندگی آدمی اعم از مادی و معنوی ناظر است. بر این مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولت‌ها در زمان جنگ و صلح و حالت بی‌طرفی نیز بخشی از فقه را تشكیل می‌دهد؛ چه آنكه بی‌تردید تمامی فقه اسلامی عهده‌دار هدایت رفتار مسلمانان است و رفتار حاكم اسلامی در روابط بین الملل نیز بخشی از آن محسوب می‌شود. اجتماعی بودن اسلام ویژگی برجسته‌ای است كه آن را دینی علمی و دارای یك نظام حقوقی كاملاً انسانی ساخته و تلفیق احكام و مقررات فقهی با دستورات و موازین اخلاقی و تأثیر متقابل و تعامل میان این قواعد، از حقوق اسلامی نظامی اصیل و كاملاً مستقل ساخته است. این نوشتار در حد توان كوشیده است تا نگاهی اجمالی به موضوع اساسی فقه و حقوق بین الملل بیندازد.
فقه اسلامی میراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامی است كه همه امور یك مسلمان در رابطه‌اش با خدا، با خود و با همنوعانش را در برمی گیرد؛ چرا كه موضوع علم فقه «افعال مكلفان» است و بنابراین فقه عهده‌دار بیان حكم آن چیزی است كه از مكلف صادر می‌شود. در تعریف فقه نیز گفته‌اند: «الفقه هو مجموعة الاحكام و القواعد المشروعة فی الاسلام التی تنظم علاقة المسلم بربه و بافراد المجتمع الذی یعیش فیه و كذا علاقة مجتمعة بالمجتمعات و الدول الاخری» (علی منصور، 1391ق، ص139) قلمرو فقه بسیار گسترده و پردامنه است و شامل بخش‌های عبادی (رابطه انسان‌ها با خداوند)، معاملات (رابطه انسان‌ها با همنوعان)، جزائیات و قوانین كیفری، احكام قضا و دادرسی، حقوق متقابل حاكم و شهروندان و احكام و مقررات بین المللی در زمان صلح و جنگ می‌گردد.
ما هرگز ادعا نمی‌كنیم كه در فقه اسلامی تمامی مسائلی كه جامعه امروزین بدان نیازمند است كاملاً بررسی و تبیین شده و فاقد هرگونه كاستی است، گرچه مسلماً در برخی از بخش‌ها از غنای كاملی برخوردار است و در میان كتاب‌های فقهی نمونه‌هایی دیده می‌شود كه در زمان تألیف شاهكار محسوب می‌شدند. مثلاً در بخش مربوط به قراردادها مشكل كمتری احساس می‌شود چون سالیان دراز است كه انسان‌ها لزوم احترام به پیمان‌ها و وفای به عهد را یافته و قواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‌اند اما همین كه بحث از حدود حاكمیت اراده، در موردی كه دولت و مؤسسه‌های عمومی طرف قراردادند و یا دولتی غیراسلامی طرف قرارداد دولت اسلامی است، به میان آید، روزنه اشكال گشوده می‌شود.
بدیهی است فقه مجموعه قواعد زندگی در اجتماع است و نمی تواند از نیازها و ضرورت‌های این زندگی دور بماند. جهان امروز به سوی پیوستگی پیش می‌رود، ارتباطات گسترش می‌یابد و دنیا دهكده جهانی لقب می‌گیرد. این نزدیكی و پیوستگی باعث شده است كه به تدریج نهادی از یك اخلاق جهانی و همگانی مایه بگیرد، اصولی به وجود آید كه همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان و تمدن به شمار آورند، دولت‌ها تشویق و گاه وادار به انعقاد معاهدات ویژه‌ای گردند، مراجعه به داوری یا دادگاه‌های بین المللی تكلیف دولت ها در حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات به شمار رود و حمایت بین المللی از حقوق بشر چهره جدی به خود گیرد. پرداختن به تمامی مسائل حقوق بین الملل و بیان حكم فقهی آنها در این مقاله مختصر میسور نیست بلكه صرفاً می‌توان گزارشی از پاره‌ای از نهادهای فقهی بین المللی و سازگاری با آن به حقوق بین الملل نوین ارائه نمود. بنابراین قصد داریم، تنها در مواردی اندیشه‌های موافق فقه اسلامی با اصول جدید حقوق بین الملل را ارائه كرده و نشان دهیم كه با نگاهی دوباره به فقه و بازبینی درست آن، می‌توان دریافت فقه اسلامی علی الاصول مخالفتی با اصول جهانی كه بر پایه وحدت بشری استوار است ندارد و می‌تواند با موازین و مقررات بین المللی مگر در مواردی اندك، سازگار باشد. همچنین باید گفت اسلام در انسانی نمودن روابط بین الملل سهمی عظیم و ستودنی دارد و میراث گرانبهایی از قواعد و اصول مبتنی بر حكمت، عدالت، رأفت و خردورزی بر جای نهاده است.
معاهدات بین المللی، اعتبار، احترام و قداست آنها، روابط صلح آمیز بین المللی، مسئولیت بین المللی دولت ها به ویژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه، صلاحیت دادگاه‌ها و مقررات كیفری دولت‌ها، استرداد مجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل، مداخلات بشردوستانه، مسائل دیپلماسی، روابط دیپلماتیك و مصونیت سفیران، تابعیت و طرق تحصیل آن، حقوق بیگانگان، اعطای حق اقامت به بیگانگان، قضاوت و داوری بین المللی، اعتزال و بی‌طرفی، حق پناهندگی، استیمان، مهمان نوازی و خوش رفتاری با خارجیان، از جمله مسائلی است كه هرچند به طور دقیق كلمه توسط تمامی فقیهان مورد بررسی قرار نگرفته است ولی پاره‌ای از فقها به آنها پرداخته و حتی اگر مسئله‌ای نیز مورد توجه قرار نگرفته باشد حكم فقهی آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج است.

گفتار اول: مبنای حقوق بین الملل

به اعتقاد ما مهم‌ترین مبنای حقوق به طور كلی و حقوق بین الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانین نه تنها در تعریف كلی احكامی الزامی هستند كه به منظور تأمین عدالت و نظم عمومی وضع شده‌اند بلكه مبنای آنها نیز عدالت است.
مهم‌ترین وصف حقوق، الزام آور بودن آن است كه این پرسش را به دنبال دارد: نیروی اجبار كننده حقوق چیست؟ و چرا انسان‌ها ملزم می‌شوند كه در رفتار و كردار خود پاره‌ای از قواعد را حتماً به كار بندند؟ و چرا در حقوق بین المللی دولت‌ها ملزم به پیروی از مقرراتی در روابط فیمابین هستند؟
پوزیتویست‌ها یعنی پیروان مكتب تحققی، اراده درست به عنوان برترین مقام در جامعه را نیروی سازنده حقوق می‌شمارند و چون در حقوق بین المللی حاكم و نیروی برتری وجود ندارد، اراده جمعی و توافق كشورها را ایفا كننده این نقش می‌دانند.
اُبژكتیوست‌ها (objectivists) یا طرفداران حقوق طبیعی و فطری، كه از كهن‌ترین مكاتب حقوقی به شمار می‌رود، بر این باورند كه بهترین نظمی كه می‌تواند سعادت یك ملت و بلكه ملت‌ها را تأمین كند نظام حقوق طبیعی است كه با الگو قراردادن فطرت و به تعبیری سنن الهی حاكم بر هستی، باید قواعد آن كشف شود و از سوی ملت‌ها و دولت‌ها به اجرا درآید. این حقوق ناشی از فطرت بوده و قواعدش عام و تغییرناپذیر است. به اعتقاد پیروان حقوق فطری، اراده حاكم بر وضع قوانین باید تابع ضرورت‌ها، ارزش‌ها و معیارهایی باشد كه مستقل از خواست انسان‌ها در عالم طبیعت وجود دارند.
به طور خلاصه پوزیتویست‌ها اراده حاكم را مبنای حقوق می‌دانند و پیروان حقوق فطری، عدالت را مبنا می‌شمارند، اما در پاسخ به این پرسش كه مبنای حقوق [فقه] اسلامی چیست؟ ممكن است گفته شود اراده خداوند، كه صد البته پاسخی است صواب ولی درست‌تر آن است كه گفته شود مبنای حقوقی عبارت است از عدالت و قواعد فطری كه كشف آن را نمی‌توان تنها به عقل بشر واگذار كرد بلكه با اعتقاد به وحی و نبوت، قانون گذاری را از شارع انتظار داریم كه بر پایه عدالت صورت می‌گیرد. تنها اصل قابل طرح به طور مطلق و بدون كمترین قید و شرط، اصل عدالت است كه پایه هر رابطه انسانی می‌باشد، چون ظلم و طغیان علت تخریب تمدن‌ها، زوال حكومت‌ها و فروپاشی نظم است. قرآن كریم یكی از اهداف نزول كتاب‌های آسمانی را اقامه قسط و عدل معرفی نموده است «لقد ارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الكتاب و المیزان لیقوم الناس بالقسط. . . » (حدید:25). وقتی عدالت را از مبانی حقوق اسلامی دانستیم، طبعاً در همه مسائل آن جاری و ساری است و اساساً در این زمینه تفاوتی بین روابط اشخاص حقیقی و حقوقی و روابط دولت‌ها وجود نخواهد داشت و نسبت به همگان امر مطلوبی است.
افزون بر تأكیدی كه در قرآن كریم بر عدالت شده است در پاره‌ای از روایات وارده از رسول خدا (صلی الله علیه و آله) و امیرالمؤمنین (علیه السلام) عدالت به عنوان میزان و معیار «العدل میزان الله»، ملاك «العدل ملاك» و مبنای حكم «العدل اساس الحكم» معرفی شده است (حرعاملی، 1371، ج11، ص310).
یكی از مسائلی كه ارتباط وثیقی با عدالت دارد، حقوق بشر است و عدالت مقتضی رعایت همه جوانب حقوق بشر می‌باشد. بنابراین وقتی عدالت را مبنای حقوق در اسلام دانستیم، بدون تردید باید پذیرفت كه در حقوق اسلامی حقوق بشر نیز مورد عنایت قرار گرفته است زیرا بدون آن، تحقق عدالت به عنوان مبنا و هدف غیرممكن است. روشن است كه بین مكتب حقوقی اسلام و دیگر مكاتبی كه بر اصل عدالت تكیه دارند و آن را مبنا می‌شمارند اختلافات نظری و عملی وجود دارد كه مربوط به مبنای عدالت و معیار و نیز مصادیق آن و نحوه‌ی پیدایش حق برای افراد در زندگی اجتماعی است. به عبارت دیگر هرچند اصل عدالت در بسیاری از مكاتب حقوقی اصلی ارزشمند شمرده شده و مبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعی تلقی گردیده است ولی در اینكه مبنا و معیار عدالت چیست و علل پیدایش حق در جامعه كدام است، ‌بیشترین اختلاف نظر در میان حقوقدانان از روزگاران قدیم وجود داشته و در بین اندیشمندان اسلامی نیز در این باره اختلاف نظر وجود دارد.
ذكر این نكته ضروری است كه بی‌توجهی به اصل عدالت در فقه موجود یكی از كاستی‌های آن به شمار می‌رود. مرحوم شهید مطهری از جمله فقیهانی است كه به اصل عدالت توجه نموده تصریح كرده است:
اصل عدالت اجتماعی با همه اهمیت آن، در فقه ما مورد غفلت واقع شده است و در حالی كه از آیاتی چون «بالوالدین احساناً» و «اوفوا بالعقود» عموماتی در فقه به دست آمده است ولی با این همه تأكیدی كه قرآن كریم بر روی مسائل عدالت اجتماعی دارد معهذا یك قاعده و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و این مطلب سبب ركود اجتماعی فقهای ما گردیده است (همان).
حضرت امام خمینی نیز از جمله فقیهان بزرگوار و روشن بینی است كه از عدالت به میزان و معیار تعبیر نموده است:
اجرای قوانین بر معیار قسط و عدل و جلوگیری از ستمگران و حكومت جائرانه و بسط عدالت فردی و اجتماعی و منع از فساد و فحشا و انواع كجروی‌ها و آزادی بر معیار عقل و عدل و استقلال و خودكفایی و جلوگیری از استعمار و استبداد و حدود و قصاص و تعزیرات بر میزان عقل و عدل و انصاف و صدها از این قبیل چیزهایی نیست كه با مرور زمان در طول تاریخ بشر و زندگی اجتماعی كهنه شود. این دعوا مشابه آن است كه گفته شود قواعد عقلی و ریاضی در قرن حاضر باید عوض شود و به جای آن قواعد دیگر نشانده شود (موسوی خمینی، 1372، ج21، ص177).

گفتار دوم: منابع حقوق بین الملل

مراد از منابع صوری حقوق بین الملل جاهایی است كه قواعد آن بدواً در آنجا یافت می‌شود. منابع حقوق بین الملل در ماده 38 اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی امضا شده است كه معاهدات و عرف بین المللی از مهم ترین آنها به شمار می‌روند. حقوقدانان مسلمان نیز با وجود اینكه درباره‌ی منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهایی داشته و دارند، هریك منابعی را برای حقوق در اسلام یادآور شده كه مشهورترین و مهم‌ترین آنها كتاب خدا و سنت پیامبر (صلی الله علیه و آله) است. بعضی از آنان تا بیست منبع برای حقوق در اسلام ذكر كرده‌اند. بیشتر اهل سنت این منابع را چهار چیز می‌دانند: كتاب، سنت پیامبر (صلی الله علیه و آله)، اجماع، قیاس، ولی گروهی قیاس را مطلقاً مردود دانسته‌اند. فقهای امامیه نیز منابع حقوق را چهار چیز ذكر كرده‌اند: كتاب، سنت، اجماع، عقل (جعفری لنگرودی، 1372، ص20) و برخی از فقهای اهل سنت استحسان و مصالح مرسله را نیز در شمار منابع فقه آورده‌اند.
پاره‌ای از حقوقدانان مسلمان كه پیرامون حقوق بین الملل اسلامی قلم زده‌اند، در بحث منابع، منحصراً منابع چهارگانه كتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع حقوق اسلامی مطرح كرده و به این نكته توجه نفرموده اند كه با وضعیت حاضر جامعه جهانی و با تنوع موجود فرهنگی و مذهبی، چگونه می‌توان قرآن و سنت را تنها منبع حقوق بین الملل دانست كه همه كشورها قواعد مربوط به روابط بین المللی را از درون آن استخراج كنند. در این جهت حتی بین تمامی كشورهای مسلمان نیز تنها قرآن و سنت پیامبر (صلی الله علیه و آله) را می‌توان منبع مشترك دانست كه همگان به آن پایبند هستند. باری می‌توان گفت ما حقوق بین المللی‌ای را پایه ریزی می‌كنیم كه دارای منابع چهارگانه فقه شیعی است؛ یعنی مسائل مختلف حقوق بین الملل را به آنها عرضه و حكم لازم را استخراج می‌كنیم مثلاً برای اینكه دیدگاه اسلامی را درباره‌ی حقوق بشر، یا حقوق بشردوستانه و یا مداخله بشردوستانه به دست آوریم ناگزیریم به منابع فقه اسلامی مراجعه كنیم. بنابراین در بحث منابع ضروری است، منابع حقوق بین الملل را با استفاده از منابع فقه اسلامی مورد بررسی و ارزیابی قرار داده و روشن سازیم آیا می‌توان آنها را به عنوان منابع حقوق بین الملل از دیدگاه اسلامی شناخت؟
بدون تردید معاهدات و مواثیق بین المللی یكی از منابع حقوق بین الملل است كه قطعاً مورد تأیید منابع اسلامی نیز قرار دارد و دولت اسلامی می‌تواند در روابط خود با دولت‌های غیر اسلامی به این منبع اعتماد ورزد. معاهدات بین المللی همواره موردتوجه كشورها بوده و از زمان‌های پیشین، روابط متقابل كشورها به وسیله تعهدات قراردادی كه عموماً معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق بین الملل نوین نیروی الزام‌آور معاهدات را همانند آنچه كه برای قراردادهای خصوصی تحت حقوق داخلی مقرر است به رسمیت می‌شناسد.
انعقاد معاهده در عرب جاهلی قبل از اسلام نیز شناخته شده بود. قبایل عرب پیمان‌های مختلف اتحاد و قرارداد كمك متقابل (مانده) و یا صلح و عدم تجاوز (موادعه) منعقد می‌كردند. (Sobhi Mahmassani:Legal Systems h2. ). ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانی و طرح اخوت و برادری انسانی به جای پیوستگی محدود قبیله‌ای موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد. الزام آور بودن معاهدات و قداست آن در بسیاری از آیات قرآن كریم مورد تأكید قرار گرفته است:
به عهدی كه با خدا بستید وفا كنید و هرگز سوگند و پیمان را كه موكد و استوار كردید مشكنید. «اوفوا بالعهد اذا عاهدتم و لا تنقضوا الایمان بعد توكیدها» (نحل:91).
اگر [تازه مسلمانانی كه هنوز موفق به كوچیدن از دیار شرك نشده‌اند] از شما در امر دین یاری بطلبند بر شماست كه آنان را یاری دهید مگر (آنكه این یاری اقدامی باشد) علیه گروهی كه بین شما و آنان پیمانی استوار گشته است. «. . . و ان استنصروكم فی الدین فعلیكم النصر الا علی قوم بینكم و بینهم میثاق. . . » (انفال:73)
مگر آن گروهی از مشركان كه با آنان عهد كردید و عهد شما را نشكستند و هیچ یك از دشمنان شما را یاری نكردند، پس با آنان عهد را تا مدتی كه مقرر داشته‌اید نگاه دارید كه خدا متقیان را دوست دارد. «الا الذین عاهدتم من المشركین ثم لم ینقصوكم شیئاً و لم یظاهروا علیكم احداً فاتموا الیهم عهدهم الی مدتهم ان الله یحب المتقین» (توبه:4).
پیامبراكرم (صلی الله علیه و آله) خود معاهدات متعددی منعقد كرد. اولین آنها معاهده‌ای بود كه در شهر مدینه در اولین روزهای هجرت پیامبر (صلی الله علیه و آله) از مكه به آن شهر منعقد شد. سند مزبور حاوی یك میثاق بین قبایل مختلف مسلمان كه مهاجرین مكه نامیده می‌شدند با پیروان آن حضرت در مدینه (انصار) از یك طرف و قبایل یهودی از طرف دیگر است و در آن اتحاد امت براساس برادری اسلامی وضع گردیده و بر آزادی مذهب، مدارا و همكاری، آزادی شخصی، حمایت از مالكیت خصوصی، منع جنایت و اصول اساسی مانند آن تأكید شده است. معاهده مهم دیگری كه توسط آن حضرت منعقد شد، معاهده صلح حدیبیه بود كه بین پیامبر و قبیله قریش در مكه در سال 628 میلادی انعقاد یافت. این معاهده شامل پیمان عدم تجاوز بین مسلمانان مدینه و مشركین مكه است و سابقه معتبری برای صحت انعقاد معاهدات با غیرمسلمانان محسوب می‌شود. مرحوم علامه طباطبایی در ارزش و اعتبار فوق العاده معاهدات بین المللی از نظر اسلام چنین آورده‌اند:
خداوند سبحان به وفای به پیمان‌ها و قراردادها امر فرموده است و در آیات بسیاری از قرآن كریم پیمان شكنی را به شدت مورد نكوهش قرار داده است. می‌فرماید:‌ای اهل ایمان به پیمان‌ها وفا كنید و نیز فرموده است به پیمان وفا كنید كه هر آینه درباره‌ی پیمان مورد بازخواست واقع خواهید شد و آیات دیگر. اسلام اجازه نقض عهد و پیمان را نداده است مگر آنكه عدالت آن را اقتضا نماید و آن در جایی است كه طرف دیگر قرارداد آن را از روی طغیان نقض كرده باشد با آنكه اطمینان به عدم نقض آن از سوی دشمن از بین رفته باشد كه در این صورت نیز قرارداد به خاطر بی‌اعتبار شدنش ملغی می‌گردد. . . خداوند متعال فرموده است:‌ ای پیامبر هنگامی كه خوف آن داری كه دشمن پیمانت را نقض كند، پیمان را به سوی او پرتاب كن چه آنكه خداوند خیانتكاران را دوست ندارد. بنابراین تنها هنگام خوف خیانت اجازه نقض پیمان را داده است ولی راضی نشده كه بدون اعلام به آنان پیمان نقض شود. . .
ولی در اسلام هرگز نقض ابتدایی عهد و پیمان بدون آنكه دشمن آن را نقض كرده باشد مجاز نیست. . . خداوند فرموده است: «تا هنگامی كه دشمنان بر پیمان خود پایدارند شما نیز پیمان استوار بمانید. . . » حتی اگر وفای به این عهد باعث شود كه مسلمانان پاره‌ای از منافع خود را از دست بدهند و پاره‌ای از زیان‌ها متوجه آنان شود و بتوانند. [در نتیجه نقض عهد] منافع خود را حفظ كنند (طباطبایی، 1417، ج10، ص189).
به طور كلی معاهدات به موجب فقه اسلامی انواع متفاوتی دارند. معاهداتی كه با اهل كتاب (ذمی‌ها) منعقد می‌شود دارای ماهیت دائمی است. اما معاهداتی كه با اتباع دشمن به صورت موقت منعقد می‌گردد، از آنجا كه این نوع قراردادها به موجب حقوق بین الملل مابین موضوعات حقوق بین الملل منعقد نمی‌شود، معاهده نامیده نمی‌شوند. معاهدات صلح (موادعه) یا معاهدات ترك مخاصمه (مهادنة) از نوع معاهداتی‌اند كه براساس مصلحت و ضرورت منعقد می‌گردند.

گفتار سوم: وضع غیرمسلمانان در كشور اسلامی

بدیهی است كه تمامی شهروندان یك كشور اسلامی مسلمان نیستند بلكه علاوه بر مسلمانان دو دسته دیگر نیز در سرزمین اسلامی اقامت دارند و دشمن فرض نمی‌شوند. آن دو دسته عبارتند از مستأمنان و ذمیان. مستأمنان كسانی هستند كه با انعقاد عقد امان در سرزمین اسلامی به طور موقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامی محسوب نمی‌گردند ولی ذمیان عبارتند از اهل كتاب كه با پرداخت جزیه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت اسلامی محسوب می‌گردند. گفتنی است هرچند تابعیت اصلی در فقه اسلامی تابعیت امی است؛ یعنی هر مسلمانی تبعه دولت اسلامی محسوب می‌گردد، اما با توجه به شناسایی مرزها و تعدد دولت‌ها حتی دولت‌های اسلامی تابعیت ملی ملاك و معیار است كه عبارت است از رابطه‌ای سیاسی و معنوی كه شخصی را به دولت معینی وابسته می‌سازد و موجب می‌شود تبعه و دولت متبوع در برابر یكدیگر از حقوق و تكالیفی بهره مند گردند. ذمی كسی است كه از پیمان ذمه بهره مند می‌گردد. چنین اشخاصی شهروند و تبعه دولت اسلامی محسوب می‌شوند و بنابراین تفاوتی با سایر شهروندان ندارند بلكه از حقوق مساوی با مسلمانان بهره مند می‌گردند. ماوردی (ص141) كلامی را از حضرت علی (علیه السلام) نقل كرده است كه: «پیمان ذمه از آن رو پذیرفته شده كه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما (مصون)‌باشد»، «انما قبلوا عقد الذمه لتكون اموالهم كاموالنا و دمائهم كدمائنا».
ذمیان سزاوار سكونت مسالمت آمیز، مصونیت از آزار «الكفا»، حمایت در برابر تجاوز «الدفع» و تأمین جانی و مالی «عصمة النفس و المال» می‌باشند. از این رو پاره‌ای از نویسندگان كه تحت عنوان «حقوق بیگانگان»از حقوق اهل ذمه سخن می‌گویند به خطا می‌روند چرا كه مسلماً آنان در صورت پرداخت جزیه و ایفای سایر شرایط و انجام تكالیف، بیگانه محسوب نمی‌شوند. فقیهان عامه تكالیف اهل ذمه را بیان كرده‌اند: تكالیفی از نوع اجتناب از هر طعن یا بی‌حرمتی به قرآن كریم، رسول اكرم و دین اسلام، اجتناب از كمك به دشمنان اسلام، اضرار به حیات یا اموال مسلمانان، اجتناب از ارتكاب اعمال منافی عفت با زنان مسلمان، خودداری از شراب خواری آشكارا، ساختن خانه‌هایی فرازتر از خانه مسلمانان و. . . (2)
اما مستأمنین بیگانگانی هستند كه به طور موقت با انعقاد عقد امان، حق اقامت در سرزمین اسلامی را می‌یابند. بنابراین امان موقت شبیه گذرنامه یا جواز ورودی است كه به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمین امنیت و حمایت را اعطا می‌كند. مهم‌ترین مستند شرعی عقدامان آیه ذیل است: «هرگاه یكی از مشركان از تو پناه خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او را به محل امن وی برسان». «و ان احد من المشركین استجارك فاجره حتی یسمع كلام الله ثم ابلغه مأمنه» (توبه:6).
این آیه متضمن تأسیس نهاد «امان» یا «تأمین و تضمین حمایت» است كه پیرامون مدلول آن بین فقیهان اختلاف وجود دارد. ممكن است از صیغه امر موجود در آیه استفاده شود كه پذیرش مستأمن [متقاضی امان] تكلیف دولت اسلامی است. ولی چنین وجوبی از آیه استفاده نمی‌شود، چه آنكه وجود آیات دال بر وجوب جهاد و تحریص و تشویق بر آن، این ذهنیت را ایجاد نموده بود كه به هیچ رو نمی‌توان به مشركان امان و پناه داد بلكه همواره باید با آنان كارزار نمود و در چنین فضای ذهنی و فكری، آیه مزبور نازل شده است و بسیاری از اصولیون امر عقیب خطر را تنها دال بر ترخیص می‌دانند. مگر آنكه همچون مرحوم علامه و پاره‌ای دیگر قائل شویم كه امر وارد بعد از خطر همانند امر ابتدایی است و نهی قبلی، ظهور امر را از بین نمی‌برد. این است كه فقیهانی همچون شیخ طوسی، صاحب جواهر و حتی علامه ضمن جایز دانستن آن، آن را عقد دانسته و اشاره‌ای به تكلیف بودن آن نكرده‌اند (طوسی، 1422، ج2، ص37/ نجفی، [بی‌تا]، صص21، 92).
البته شاید بتوان گفت اگر مشركی به قصد شنیدن سخن حق «حتی یسمع كلام الله» طلب امان نماید، دولت اسلامی مكلف به اعطای امان است. حدیثی از پیامبراكرم نیز صریحاً این نهاد را مورد تأیید قرار می‌دهد. «مسلمانان خون هایشان برابر است و پایین‌ترین آنان از جهت مرتبه و منزلت اجتماعی، آنان را متعهد می‌سازد. » «المؤمنون تتكافی دمائهم، یسعی بذمتهم ادناهم» (كلینی، 1365، ج1، ص403).
فقیهان عموماً این قاعده را پذیرفته‌اند كه هر مسلمان بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به یكی از افراد اردوگاه دشمن تأمین جانی داده و جنگ را با او متاركه نماید بلكه همچنین می‌تواند پس از مصلحت اندیشی، با گروه كثیری از دشمن پیمان ترك مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است بدان پایبند باشند. ام هانی به پیامبر (صلی الله علیه و آله) گزارش داد كه به جمعی از خویشاوندان مشرك خویش امان داده است. پیامبر فرمود:
ما آنان را كه تو امان داده‌ای تأمین جانی می‌دهیم زیرا مسلمانی كه از حیث مقام و منزلت اجتماعی فروتر از همگان باشد می‌تواند به نمایندگی از مسلمانان به افراد دشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پیمان تأمینی كه دخترش زینب با عاص بن ربیع بسته بود صحه گذارد (نجفی، [بی‌تا]، ج21، ص95).
پیمان امان با وجود محدودیت زمانی، مساوی با امنیت واقعی است. مستأمن از هرگونه تعرض مصون است و می‌تواند در سرزمین اسلامی به طور صلح آمیز سكونت گزیند و زندگی او، خانواده او و اموال وی تحت حمایت قرار دارد (همان). در مقابل، مستأمن، نیز مكلف است به قانون اسلامی احترام گذارد و از تعدی و تجاوز به مسلمانان خودداری ورزد. در نوشته‌های برخی از اندیشمندان مسلمان، پیمان امان در فقه اسلامی برابر با نهاد پناهندگی در حقوق بین الملل دانسته شده است و حال آنكه به رغم وجود شباهت‌هایی بین آن دو، نمی‌توان آنها را كاملاً بر یكدیگر منطبق دانست.
كنوانسیون 1951 ژنو پناهنده را چنین تعریف كرده است:
پناهنده به شخصی اطلاق می‌شود كه به علت ترس موجه از اینكه به علل مربوطه به نژاد یا مذهب یا ملیت یا عضویت در بعضی از گروه‌های اجتماعی یا داشتن عقاید سیاسی تحت شكنجه قرار گیرد، در خارج از كشور محل سكونت عادی خود به سر می‌برد و یا به علت ترس مذكور نمی‌خواهد خود را تحت حمایت آن كشور قرار دهد یا در صورتی كه فاقد تابعیت است و پس از چنین حوادثی در خارج از محل سكونت دائمی خود به سر می‌برد نمی‌تواند یا به علت ترس مزبور نمی‌خواهد به آن كشور بازگردد.
كنوانسیون مزبور افرادی را از شمول مقررات خود و حق پناهندگی استثنا كرده است:
1. افرادی كه مرتكب جنایتی علیه صلح یا جنایت جنگی شده باشند.
2. اشخاصی كه در خارج آن كشور مرتكب جنایت عمده ای شده باشند كه مشمول مجازات عمومی است.
3. كسانی كه مرتكب افعالی شده باشند كه با اصول و مقاصد ملل متحد مغایر است.
ماده 12 اعلامیه حقوق بشر اسلامی نیز چنین اشعار می‌دارد:
هر انسانی بر طبق شریعت حق انتخاب و انتقال مكان برای اقامت در داخل یا خارج كشورش را دارد و در صورتی كه تحت ظلم قرار گیرد می‌تواند به كشور دیگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اینكه پناهگاهی برایش فراهم شود، با این شرط كه علت پناهندگی، ارتكاب جرم مطابق نظر شرع نباشد.
با روشن شدن مفهوم «امان» و «پناهندگی» تفاوت‌های آن دو نیز آشكار می‌شود: اولاً: «امان» در فقه ماهیتی قراردادی دارد و نه تكلیفی (مگر آنكه برای استماع كلام الله امان بخواهد) و حال آنكه «پناهندگی» در حقوق بین الملل جنبه حقی و تكلیفی دارد؛ یعنی برای هر انسانی این حق وجود دارد كه به كشور دیگری پناهنده شود و بنابراین دولت‌ها مكلفند به شخص متقاضی، پناهندگی اعطا نمایند، اگرچه این مطلب صرفاً جنبه تئوریك داشته و در عمل دولت‌ها براساس سیاست‌های خاص خود عمل كرده و خود را مكلف به پذیرش پناهندگان نمی‌بینند.
ثانیاً: در حقوق بین الملل دین شخص پناهنده مهم نیست ولی در بحث «امان» اختلاف دینی دارای اهمیت است؛ یعنی نهاد «امان موقت» برای امان دادن به مشركان تعبیه گردیده و امان دائم كه مربوط به اهل كتاب است چنان كه اشاره شد منجر به اعطای تابعیت و شهروندی می‌گردد.
ثالثاً: امان موقت منحصراً یك سال اعطا می‌گردد ولی در پناهندگی چنین مهلتی لحاظ نمی‌گردد.
رابعاً: متقاضی پناهندگی از كشور متبوع خویش هراس دارد و تحت تعقیب و شكنجه و آزار قرار دارد و از این رو پناهندگی می‌طلبد و حال آنكه مستأمن، در كشور متبوع خویش (دار الكفر به تعبیر فقه اسلامی) در امان است ولی نگران ورود به كشور اسلامی و دارالاسلام است. چه آنكه فقیهان مصونیت را به دو چیز می‌دانند: ایمان كه مسلمانان از آن بهره‌مندند و امان كه غیرمسلمانان می‌توانند از آن برخوردار گردند. چنان كه پیشتر نیز اشاره كردیم فی الواقع امان حقی است كه دارنده‌ی آن از تعرض سوء ایمن بوده و نوعی التزام به مستأمن است كه در سرزمین اسلامی از وی حمایت به عمل آمده و از تعدی دیگران به او ممانعت شود.
امان دارای انواعی به شرح ذیل است:
1. امان موقت خاص: امانی است كه به یك غیرمسلمان حربی یا دو نفر یا جمعیتی از آنان داده می‌شود و هر مسلمانی (و به تعبیر روایت قمی پایین‌ترین آنان از حیث منزلت اجتماعی) حق اعطای چنین امانی را دارد.
2. امان موقت عام: امانی است كه توسط حاكم مسلمانان به یك یا تعداد نامعینی از غیرمسلمانان اعطا می‌گردد.
3. امان بالموادعه: عبارت است از نوعی امان موقت و پیمان ترك مخاصمه با غیرمسلمانان كه به آن معاهده یا مهادنه نیز گویند.
4. امان عرفی كه خود اقسامی دارد: الف)امان فرستادگان و سفیران، ب)امان بازرگانان، ج)امان تبعی خانواده و فرزندان و اموال مستأمن (زیدان، 1976، ص46).
در میان تقسیمات مزبور، امان و مصونیت سفیران و فرستادگان كه كاملاً بر حقوق بین الملل نوین منطبق است حائز اهمیت بسیار و شایان بحث مختصر است. دولت‌ها همواره روابط متقابلی داشته‌اند. در قدیم روابط به طور منظم نبوده بلكه صرفاً در مواقع معین و به مناسبت‌های ویژه توسط سفیران و نمایندگان اعزامی برقرار می‌شده است. به طور كلی مأموران سیاسی به منظور بهره مند بودن كافی برای انجام وظایف خود از مصونیت‌هایی برخوردارند. فقه و تاریخ اسلام شواهد كافی از وجود روابط دیپلماتیك بین كشورهای اسلامی و سایر كشورهای بیگانه را ارائه می‌دهد و اینكه نمایندگان و فرستادگان دیپلماتیك از مصونیت‌ها و مزایای كاملی برخوردار بوده‌اند را آشكار می‌سازد.
حضرت محمد (صلی الله علیه و آله) حتی این مصونیت‌ها را به فرستادگان مسیلمه، پیامبر دروغین كه به ظاهر شایسته كمترین احترامی نبودند، اعطا فرمود. او دو نفر را برای تسلیم نامه خدمت پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرستاد. پیامبر خدا پس از آگاهی یافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به نبوت او گواهی دهند ولی آنان به رسالت دروغین مسیلمه شهادت دادند. پیامبر (صلی الله علیه و آله) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن است كه فرستادگان كشته نمی‌شوند قطعاً شما را می‌كشتم. »، «اگر كشتن سفیر را روا می‌دانستم بدون تردید شما دو نفر را می‌كشتم. » (3)
گفتنی است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل بودند اما بهره مند بودن از عنوان نمایندگی به آنان مصونیت بخشید. این نكته نیز شایان ذكر است كه در تقسیمی كه از عبدالكریم زیدان نقل كردیم، مصونیت و امنیت سفیران جزء امان براساس عرف و عادت محسوب می‌گردد؛ یعنی مصونیت سفیران یكی از قواعد عرفی است كه همواره دولت‌ها به آن پایبند بوده‌اند و اسلام و فقیهان اسلامی نیز آن قاعده را به رسمیت شناختند.
یك نقل روایت پیش گفته قرینه‌ای است بر اینكه این قاعده‌ای عرفی است، چه آنكه براساس آن نقل پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله) فرمودند: «اگر نه این است كه فرستادگان كشته نمی شوند، شما را می‌كشتم» یعنی این قاعده مسلم عرفی وجود دارد كه سفیر نباید كشته شود و من پیامبر نیز این رویه عقلایی و اخلاقی را امضا و براساس آن مشی می‌كنم. هرچند نتیجه نقل دوم آن است كه «من به خارج كار ندارم» و اگرچه ممكن است كسانی به سفیران امنیت ندهند ولی من كشتن فرستادگان را روا نمی‌دانم وگرنه شما را می‌كشتم.
نمونه‌های دیگری را نیز تاریخ نگاران و محدثانی نقل كرده‌اند كه عنایت پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله)‌نسبت به مصونیت سفیران را افاده می‌كند. (4)
اشاره به این نكته مناسب است كه در كلمات فقیهان و برخی از حقوقدانان (CF. YILC,Vol2, h28591) مصونیت سفیران بر مبنای تئوری مصلحت خدمت "Interest of Function" استوار گردیده است كه به نظر می‌رسد با نادیده گرفتن مبانی و اصول و ارزش های اخلاقی، این مبنا برای توجیه مصونیت ارائه شده است. بهترین سخن آن است كه گفته شود اخلاق حكم می‌كند فرستاده و آورنده پیام از هرگونه تعرضی در امان باشد و دلیل این سخن آنكه حتی اگر طرف مقابل با سفیر و فرستاده دولتی به عنوان شخصی غیرقابل تعرض "Immune=Inviolable" مواجه نشود، نمی‌توان امنیت و مصونیت را از نماینده وی سلب نمود. با این همه عبارات پاره‌ای از فقیهان كه از آن اعتقاد به اندیشه «ضرورت خدمت» مستفاد می‌شود را نقل می‌كنیم:
ابن قدامه از فقهای بزرگ عامه می‌گوید:
انعقاد عقد امان برای فرستادگان رواست زیرا ضرورت چنین اقتضا می‌كند، چرا كه اگر ما متعرض فرستادگان (دولت‌های دیگر بشویم)‌آنان نیز مقابله به مثل خواهند كرد و این با مصلحت فرستادن سفیر منافی است (المغنی، ج10، ص 436). فقیه نامدار امامیه، صاحب جواهر الكلام پس از نقل كلام پیامبر خدا در قضیه فرستادگان مسیله كذاب می‌گوید: «از سخن حضرت مصونیت سفیران مستفاد می‌گردد كه مقتضای مصلحت و سیاست است زیرا روشن است امنیت فرستادگان برای ابلاغ رسالت امری ضروری است» (نجفی، [بی‌تا]، ج21، ص77).

گفتار چهارم: فقه و صلاحیت‌ها (Comh2etence یا Surisdiction")

یكی از مباحث مهم حقوق بین الملل كیفری، مسئله صلاحیت‌هاست كه گاه زیر عنوان «قلمرو نصوص جزا در زمان» مورد بحث قرار می‌گیرد. به طور كلی چهار نوع صلاحیت مطرح است:
1. صلاحیت سرزمینی (Territorial h2rincih2le Comh2etence)؛ درون مرزی بودن صلاحیت به معنای صلاحیت انحصاری یك دولت و قوانین و محاكم آن نسبت به تمام اعمال قابل كیفری است كه در قلمرو آن دولت صورت می‌گیرد. صلاحیت درون مرزی دارای دو جهت مثبت و منفی است. جهت مثبت آن این است كه صلاحیت قضایی دولت را شامل جرائمی كند كه در قلمرو آن دولت رخ می‌دهد و تمام جرایم داخل كشور را تابع قانون كیفری خود بشناسد. جنبه منفی نظام درون مرزی این است كه دولت برای رسیدگی به جرائمی كه در خارج از قلمرو آن صورت می‌گیرد صالح نباشد زیرا درواقع تجاوز به حاكمیت دولت بیگانه به شمار می‌رود. اما همین جنبه منفی موجب می‌گردد صلاحیت دولت محدود گردد، از این رو صلاحیت شخصی نیز مطرح شده است.
2. صلاحیت شخصی "Nationality h2rincih2le" صلاحیت شخصی صلاحیتی است كه جرائمی را كه افراد یك كشور در خارج از آن كشور مرتكب شده‌اند شامل می‌شود؛ یعنی هر كشوری صلاحیت دارد اتباع خود را در هر جا كه مرتكب جرم شوند مطابق قوانین خود كیفر دهد.
3. صلاحیت واقعی h2rotective(h2rincih2leحمایتی) كشورها اغلب تمایل دارند در برابر جرائمی كه امنیت داخلی یا خارجی آنها را تهدید می‌كند، حتی اگر این جرائم در خارج از قلمرو آنها و توسط اتباع بیگانه صورت می‌گیرد واكنش نشان دهند. ماده 7 قانون دادرسی كیفری فرانسه این ایده را چنین بیان داشته است:
هر بیگانه‌ای كه خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر و خواه به عنوان معاون، مرتكب جرمی علیه امنیت دولت شود یا مهر دولت یا نقد رایج و اوراق ملی و اسكناس رایج بانك مجاز كشور را جعل كند، اگر در فرانسه دستگیر شود یا دولت با استرداد او را به خاك فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاكمه خواهد شد.
4. صلاحیت جهانی "Universal h2rincih2le"؛ اما صلاحیت جهانی یا جهانی بودن حقوق كیفری به این معناست كه محاكم كیفری دولت‌ها باید صلاحیت رسیدگی به پاره‌ای از جرائم مهم را داشته باشند كه فردی نامعین در كشوری نامعین مرتكب شده است. دولتی كه به استناد این فرضیه صلاحیت جهانی خود را اعمال می‌كند هیچ گاه مدعی نیست كه نسبت به عملی كه آن را كیفر می‌دهد یا نسبت به مرتكب آن حق حاكمیتی دارد، بلكه دخالت او برای آن است كه جرمی برخلاف مصلحت انسانیت بی‌كیفر نماند.
پس از بیان این مقدمه تنها بر این نكته باید تأكید ورزید كه در كلمات فقیهان مسلمان به نوعی این مسئله مورد توجه قرار گرفته است. سخن این است كه آیا قلمرو اجرای قوانین كیفری اسلامی كجاست؟ آیا تنها در حیطه سرزمین اسلامی قابلیت اجرا دارد یا حتی در سرزمین غیراسلامی نیز نسبت به مسلمانان اجرا می‌شود؟
اصل آن است كه قوانین اسلام در مورد تمام كسانی كه در دار الاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان و غیرمسلمان جاری شود، چه آنكه مسلمانان شریعتی غیر از اسلام ندارند و طبعاً موظف به عمل به احكام آن هستند و هرگاه مرتكب جرمی شوند براساس آن كیفر می‌بینند و ذمی نیز به واسطه عقد ذمه‌ای كه به مقتضای آن در مقابل امان دائمی و مصونیت دائمی جان و مالش، به احكام اسلام التزام دائمی دارد، به احكام شریعت ملزم است. مستأمن نیز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمین اسلام ملزم به احكام شریعت است. همچنین مسلمان و ذمی اگر در كشور غیراسلامی مرتكب جرمی شوند نیز مجازات می‌گردند، اعم از آنكه فعل ارتكابی براساس مقررات اسلامی، جرم باشد یا آنكه در سرزمین غیراسلامی جرم باشد؛ زیرا هرگاه مسلمان با دریافت روادید (عقد امان) وارد سرزمین غیر اسلامی شود باید به تمامی قوانین آن كشور گردن نهد و این مقتضای عهدی است كه پیشتر از اهمیت آن و تأكیدی كه بر وفای به آن شده است سخن گفتیم.
اما در بین فقیهان مسلمان در باب صلاحیت‌ها به ویژه صلاحیت سرزمین و شخصی اختلاف نظرهایی وجود دارد. ابوحنیفه صلاحیت سرزمینی را به نحو ناقص می‌پذیرد. به اعتقاد وی قوانین اسلامی در مورد هر شخصی كه در سرزمین اسلامی مرتكب جرم شود اجرا می‌گردد، اعم از آنكه مسلمان باشد یا ذمی، چه آنكه مسلمان، قانونی غیر از شریعت ندارد و ذمی نیز با قبول عقد ذمه به پذیرش احكام اسلام ملتزم شده است. اما اگر كسی كه به طور موقت در سرزمین اسلامی اقامت دارد (مستأمن) مرتكب جرم گردد، مقررات اسلامی تنها در صورتی در مورد او اجرا می‌شود كه جرم ارتكابی مرتبط با حق الناس باشد، چرا كه چنین شخصی برای تأمین نیازی مانند تجارت یا رساندن پیام و مانند آن وارد سرزمین اسلامی شده است نه به منظور اقامت دائم، بنابراین تنها ملزم است كاری را انجام ندهد كه با غرض وی از ورود به سرزمین اسلامی مغایرت دارد و تا زمانی كه امنیت وی تأمین است و در برخورد با او عدالت و انصاف رعایت می‌شود، او نیز موظف است رعایت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمین اسلامی بنماید، بنابراین اگر مرتكب قتل شود یا مسلمانی را قذف نماید یا مرتكب غصب شود مقررات شرعی در مورد او اجرا می‌شود.
همچنین ابوحنیفه صلاحیت شخصی را نمی‌پذیرد و معتقد است هرگاه مسلمان یا ذمی در غیر سرزمین اسلامی مرتكب جرمی شود، احكام شریعت بر او جاری نمی شود. نه آنكه هنگام اقامت در خارج از كشور اسلامی مجازات نمی‌شود بلكه پس از مراجعت به سرزمین اسلامی نیز مجازات نخواهد شد. استدلال وی این است كه مسئله مربوط به التزام مسلمان و ذمی به احكام اسلامی نیست، بلكه مسئله مربوط است به تكلیف امام در اقامه حد و بر امام اجرای مجازات و اقامه حد تنها در صورتی واجب است كه قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط بر قدرت است و امام هیچ قدرتی در هنگام ارتكاب جرم نسبت به كسی كه جرمی را در خارج از سرزمین اسلامی مرتكب می‌شود، ندارد و با فقدان قدرت، تكلیفی در اجرای مجازات نیست (ابن هائم، 1356ق، ج4، ص152-156).
اینجا مراد ابوحنیفه این است كه حكم به مجازات، نیازمند ولایت بر محل جرم در هنگام ارتكاب جرم است و بنابراین اگر بعد از ارتكاب جرم، محل جرم تحت ولایت دولت اسلامی درآید، قوانین اسلامی بر آن جرم جریان نمی یابد چون هنگام ارتكاب جرم، ولایت بر آن محل نبوده است. از سوی دیگر، هرگاه مسلمان یا ذمی جرمی را در سرزمین اسلامی مرتكب شود و آنگاه به كشور دیگر فرار كند، مجازات وی ساقط نمی‌شود.
همچنین ابوحنیفه جایز می‌داند كه مسلمان یا ذمی هرگاه به عنوان مستأمن وارد دار الحرب گردد، عقدی ربوی با كافر حربی یا مسلمانی كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده است منعقد نماید؛ زیرا ربا تلف كردن مال حربی است كه اولاً وی راضی است و ثانیاً اتلاف مال وی مباح است و نیز مال مسلمانی كه به دار الاسلام مهاجرت نكرده مصونیت ندارد. وی به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استناد می‌كند كه پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربیان معامله ربوی منعقد می‌كرد (كاشانی حنفی، 1353، ج7، ص132).
اینك در مقام پاسخ گویی به دیدگاه‌های ابوحنیفه نیستیم، ولی نه سخن وی در باب صلاحیت سرزمینی كه مقررات اسلامی را درباره‌ی مستأمن مجرم قابل اجرا نمی داند، صحیح است؛ چه، وی به شرط عمل به موازین و مقررات دولت اسلامی وارد شده است بنابراین تخلف موجب مجازات خواهد بود و نه ادعای وی در باب رد صلاحیت شخصی صحیح می‌نماید؛ چه آنكه قدرتی كه شرط وجوب اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس از ارتكاب جرم تحقق یابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام ارتكاب جرم. آری این رأی ابوحنیفه و پیروان وی كه «لایجری حكم الربا بین المسلم و الحربی فی دار الحرب» مقرون به صواب است چنان كه فقیهان امامیه نیز برآنند و آن هم منحصراً در رابطه بین مسلمان و كافر، نه مسلمانی كه به دار الاسلام مهاجرت نكرده است.
لازم به ذكر است كه استدلال‌های ابوحنیفه در حقیقت استدلال نماست و او كه مجازات نكردن را به هر بهانه ای ترجیح می‌دهد، به هر حال خود را نیازمند دلیلی می‌بیند. اعتراف باید كرد كه مجازات كردن چندان هم مطلوب نیست ولی دست كم شبهه‌ای برای درع آن لازم است و یا مصلحتی كه بتوان با آن حدی از حدود الهی را تعطیل نمود، چنان كه در روایاتی از معصومان وارد شده است كه مجرم در سرزمین دشمن مجازات نمی‌گردد. یكی از این روایت‌ها را ابوحنیفه از پیامبر خدا نقل می‌كند كه «لا تقطع الایدی فی الغزاة» دست‌ها در جنگ قطع نمی‌شوند. فقیهان امامیه این روایت را مخصوص حد سرقت دانسته‌اند. شیخ طوسی دلیل عدم اجرای هیچ یك از مجازات‌ها در حین جنگ را اجماع می‌داند.
فقهای امامیه عدم اجرای حد در سرزمین دشمن را مسلم می‌دانند و مستند رأی آنان معتبره‌ای است كه حضرت امیرالمؤمنین (علیه السلام) فرمودند:
لا اقیم علی رجل حداً بارض العدو حتی یخرج منها مخافة ان تحمله الحمیة فیلحق بالعدو؛ بر هیچ كس در سرزمین دشمن حدی را اقامه نمی‌كنم تا آنكه از آن سرزمین خارج شود، تا مبادا او را غیرت و حمیت در برگیرد و به دشمن ملحق گردد (نجفی، [بی‌تا]، ج41، ص344/ موسوی خمینی، [بی‌تا]، ج2، ص419).
روشن است از این روایت عدم صلاحیت قوانین اسلامی و یا سقوط مجازات استفاده نمی‌شود ولی می‌توان خصوصاً با توجه به حكمت و یا علت مندرج در روایت این مصلحت را برداشت نمود كه فرار مسلمانان و پناهنده شدن آنان به دارالحرب می‌تواند موجب تعطیلی (هرچند موقت) حد شود. ابویوسف نیز با ابوحنیفه هم‌رأی است و تنها در اجرای قوانین شریعت بر مستأمن نظر وی را نمی پذیرد و شریعت را بر مستأمن مجرم در دار الاسلام جاری می‌داند. بین مذهب مالكی، شافعی و حنبلی و فقه امامیه در پذیرش صلاحیت سرزمینی و شخصی تفاوتی وجود ندارد. فقهای این مذاهب بر این باورند كه هر جرمی در دار الاسلام توسط مسلمان، ذمی و یا مستأمن صورت پذیرد، مجرم باید مطابق احكام اسلامی مجازات می‌شود، چنان كه هر جرمی كه مسلمان یا ذمی در دار الحرب مرتكب شود براساس قوانین اسلامی مجازات می‌شود (همان).
گفتنی است در قانون مجازات اسلامی كه بر مبنای فقه امامیه تدوین شده، انواع چهارگانه صلاحیت‌ها پذیرفته شده است.
ماده 3 این قانون صلاحیت سرزمینی یا درون مرزی را موردتوجه قرار داده و مقرر كرده است: «قوانین جزایی درباره‌ی كلیه كسانی كه در قلمرو حاكمیت زمینی، دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتكب جرم شوند، اعمال می‌گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد. »
ماده 7ق. م. ا صریحاً صلاحیت شخصی را پذیرفته و مقرر داشته است:
«علاوه بر موارد مذكور در مواد 5، 6 هر ایرانی كه در خارج ایران مرتكب جرمی شود و در ایران یافت شود طبق قوانین جزایی جمهوری اسلامی ایران مجازات می‌شود.»
ماده 5ق. م. ا صلاحیت واقع را مطابق اصل حمایت پذیرفته است. «هر ایرانی یا بیگانه‌ای كه در خارج از قلمرو حاكمیت ایران مرتكب یكی از جرائم ذیل شود و در ایران یافت شود و یا به ایران مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهوری اسلامی ایران مجازات می‌شود:
1. اقدام علیه حكومت جمهوری اسلامی ایران و امنیت داخلی و خارجی و تمامیت ارضی یا استقلال كشور ج. ا. ا.
2. جعل فرمان یا دستخط یا مهر یا امضای رهبری و یا استفاده از آن.
3. جعل نوشته رسمی رئیس جمهور یا. . .
4. جعل اسكناس رایج ایران یا اسناد بانكی. . .
و اما صلاحیت جهانی در ماده 16 قانون تعزیرات به ترتیب زیر پیش بینی شده است:
هركسی شبیه هر نوع مسكوك طلا یا نقره داخله یا خارج از قبیل سكه بهار آزادی، سكه‌های حكومت‌های قبلی ایران، لیره، دلار و نظایر آن را كه مورد معامله واقع می‌شود، بسازد یا عالماً عامداً داخل مملكت نماید تا ترویج سكه قلب نماید به حبس از سه تا ده سال محكوم می‌شود.
جرم مذكور در این ماده در هر جایی كه واقع شده باشد، اگر متهم در ایران دستگیر شود، قاضی ایرانی صلاحیت رسیدگی به اتهام او را دارد. معاهده 20 آوریل 1929 ژنو این نوع صلاحیت را پذیرفته است. گفتنی است كه صلاحیت جهانی بسیار فراتر از این است و از پرداختن بیشتر به آن خودداری می‌ورزیم.

گفتار پنجم: جنگ، فقه اسلامی و حقوق بین الملل

تاریخ بشر هیچ گاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالی نبوده است. در فقه اسلامی حقوق جنگ و حقوق در جنگ (حقوق بشردوستانه) با تفصیل بسیار مورد توجه و بررسی قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن 19 میلادی در مقررات بین المللی جنگ پدیده‌ای ممنوع و نامشروع تلقی نشده بود اما بعدها در معاهدات و پیمان‌های متعدد توسل به زور ممنوع شمرده شد، به نوعی كه امروزه مطابق مقررات حقوق بین الملل نوین، منع توسل به زور جزء قواعد آمره بین المللی محسوب می‌گردد.
در این مختصر نمی‌توان از حقوق جنگ و حقوق بشردوستانه در فقه اسلامی سخن گفت. تنها بدین نكته اشاره می‌شود كه با دقت در متون دینی و نیز تاریخ حكومت پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله) می‌توان از این اندیشه حمایت كرد كه در اسلام صلح و روابط مسالمت آمیز بین دولت اسلامی و دیگر دولت‌ها به عنوان یك اصل ضروری مطرح است و جنگ صرفاً یك حالت استثنایی به شمار می‌رود. هرچند جهاد بسیار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزاری است برای حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم عمومی و جلوگیری از تجاوز و بی‌عدالتی. جهاد را می‌توان واجد ویژگی جنگ حمایتی، دفاعی و بازدارنده دانست كه هرگز عنوان یك اقدام متجاوزانه را ندارد. پیشرفت اسلام در آغاز بعثت با تبلیغ مسالمت آمیز آغاز گردید. اسلام بر آزادی مذهب تأكید نموده ولی یك دهه پس از ظهور اسلام آزار و اذیت به پیامبر خدا (صلی الله علیه و آله) و اصحاب و پیروان آن حضرت شدت گرفت به منظور اجتناب از این آزار و اذیت آنان صبورانه از مكه به مدینه هجرت كردند. در آن زمان مسلمانان هیچ ابزاری جز جنگ برای جلوگیری از فشار و اذیت و به منظور دفاع از دین نداشتند. از این رو جنگ مقدس كه جهاد نامیده می‌شود برای استقرار و حفظ آزادی مذهب مجاز گردید.
گفتنی است از عبارات و كلمات مشهور فقیهان امامیه چنین برداشت می‌شود كه جنگ و جهاد را حالت عادی و اصل در روابط با كفار می‌دانند و تنها در صورت عدم قدرت و اقتضای مصلحت ممكن است ترك گردد (همان، صص21، 48-49). ولی با مراجعه به پاره‌ای از آیات قرآن كریم، همچنین سیره و رویه عملی پیامبراكرم (صلی الله علیه و آله) می‌توان اذعان نمود كه حالت اولی و اصلی در روابط اسلامی با دیگر ملل بر مبنای تفاهم و مسالمت استوار است نه بر پایه جنگ. البته بعضی از جنگ‌های صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه نخست با اصالت صلح در روابط بین الملل اسلام با كفر مطابقت ندارد ولی تحقیق و بررسی تاریخی نشان می‌دهد كه تمامی آنها جنبه دفاعی داشتند.
در فقه اسلامی برای جنگ، احكام دقیق، عادلانه و انسان دوستانه‌ای مقرر شده است كه در بعد انسانی و جنبه های بشردوستانه در زمان معاصر خود همتایی نداشته و تنها محتوای آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر در حقوق بین الملل مدرن قابل مقایسه است. حقوق بشردوستانه را می‌توان یكی از عناصر ذاتی و اصولی بنیادین نظام حقوق اسلامی دانست كه دارای مفهومی ژرف و جذاب است. اگر به كنوانسیون‌های 1949 ژنو و پروتكل‌های الحاقی آن بنگریم قواعد اساسی مربوط به جنگ، شیوه‌ها و روش‌های جنگ، حفظ مردم غیرنظامی، حمایت از اهداف غیرنظامی و رفتار با آسیب دیدگان و كشته شدگان، حقوق اسیران و مانند آن را مشاهده می‌كنیم كه در فقه اسلامی تمامی این امور به طور دقیق تبیین شده است. قواعد اسلامی پیرامون جنگ بر گذشت و رحم و همدردی مبتنی است. ارزش و كرامت انسان از اصول مسلم اسلامی است كه در جنگ حائز اهمیت شایان است و رسماً مثله كردن و شكنجه و هر شكل دیگر از رفتار تحقیرآمیز با دشمن را منع می‌كند. مطابق حقوق بشردوستانه اسلامی افراد نظامی و غیرنظامی در منازعات مسلحانه باید تفكیك شوند و خصومت فقط بین نیروهای مسلح مجاز است. تمامی حملات كور و بدون هدف و تهدید به ایجاد وحشت و ترور و عملیات تلافی جویانه بر علیه غیرنظامیان و جمعیت غیرنظامی ممنوع است. در فقه اسلامی حمایت ویژه‌ای از بعضی طبقات غیرنظامی همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افراد مریض و روحانیان پیش بینی گردیده است. براساس فقه اسلامی جنگجوی مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجویی به مجازات جمعی دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامی در باب رفتار با مجروحان و اسیران جنگی قواعد انسان دوستانه روشنی دارد و برای آنان حقوق خاصی قائل است؛ همچون رعایت احترام و منع شكنجه، حفظ وحدت خانوادگی، تضمین حق ارتباط با خانواده، آزادسازی از روی عطوفت و رأفت. اندیشه انسان دوستانه همواره بر آن است كه از میزان سبعیت و وحشیگری در جنگ‌ها بكاهد از این رو حق انتخاب سلاح را محدود نموده و تحدید تسلیحات از قواعد مسلم حقوق جنگ است كه در فقه اسلامی به اجمال مورد توجه قرار گرفته است مثلاً استفاده از سم به دلیل اینكه موجب انهدام جمعی می‌شود، ممنوع شده است (الزحیلی، [بی‌تا،‌صص 776-793، 472، 414-416، 143/ سرخسی، 1971، ج1، ص4).

پی‌نوشت‌ها:

1. دانشیار دانشگاه مفید قم.
2. مرحوم شهید در كتاب دروس چنین فرموده است: «شرایط الذمه قبول الجزیة بحسب مایراه الامام علی الرؤوس و التزام احكام الاسلام و ان لا یفعلوا ما ینافی الامان كمعاونة الكفار و ایرأ عینهم و ان یتجاهروا بالمحرمات فی شریعة الاسلام كاكل لحم الخنزیر و شرب الخمر و اكل الربا و نكاح المحارم. . . » صاحب جواهر الكلام، نیز به طور مفصل پیرامون شرایط ذمه سخن گفته است. (جواهرالكلام،ج21).
3. ان رجلین اتیا النبی (صلی الله علیه و آله)‌رسولین لمسیلمة. فقال لها: اشهدا انی رسول الله فقال: نشهد ان مسیلمه رسول الله فقال النبی (صلی الله علیه و آله): «لو كنت قاتلاً رسولاً لضربت عنقیكما»، «اما والله لولا ان الرسل لا تقتل لضربت اعناقكما» رك: سیره ابن هشام، ج4، دار احیا التراث العربی، ص247/ جواهرالكلام، ج21، ص77.
4. برای مطالعه نمونه‌های دیگر رك: اخلاق و حقوق بین الملل، ناصر قربان نیا، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی و سازمان سمت.

منابع :
1. ابن هائم، محمد بن عبدالواحد؛ شرح فتح القدیر؛ قاهره: المكتبه التجاریة الكبری، 1356ق.
2. جعفری لنگرودی، محمدجعفر؛ حقوق اسلام؛ تهران: گنج دانش، 1370.
3. حرعاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه، بیروت: مؤسسه آل البیت لاحیاء التراث، 1371.
4. الزحیلی، وهبه؛ آثار الحرب فی الفقه الاسلامی؛ بیروت: دار الفكر، [بی‌تا].
5. زیدان، عبدالكریم؛ احكام الزمیین المستأمنین فی دار الاسلام، بغداد: مؤسسه الرساله، 1976م.
6. السرخسی، محمد بن احمد؛ شرح السیر الكبیر، قاهره: [بی‌نا]، 1971م.
7. طباطبایی، محمدحسین؛ المیزان فی تفسیر القرآن؛ بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، 1417ق.
8. طوسی، محمدحسین؛ المبسوط؛ قم: مؤسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعة المدرسین بقم المقدسة، 1424ق.
9. علی منصور علی؛ المدخل للعلوم القانونیه و الفقه الاسلامی؛ بیروت: [بی‌نا]، 1391.
10. كاشانی حنفی، ابی بكر بن مسعود؛ بدائع الصنایع؛ بیروت: دار الكتاب العربیه، 1353.
11. كلینی، یعقوب؛ الكافی؛ تهران: دارالكتب الاسلامیه، 1365.
12. موسوی خمینی، سید روح الله؛ تحریر الوسیله، قم: مؤسسه نشر اسلامی، [بی‌تا].
13. ___؛ صحیفه نور؛ تهران: وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، 1379.
14. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الكلام، تهران: دار الكتب الاسلامیه، [بی‌تا].
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.