مقدمه

به طور کلی نظام قانونگذاری با هنجارانگاری اسلام با دیگر نظامهای قانونگذاری، تفاوت عمده ای دارد و از ویژگیهای منحصر به فردی برخوردار است. در این نظام، تشریع یا به عبارتی قانونگذاری به آفریدگار هستی اختصاص دارد و قانون از مبدأ وحی سرچشمه می گیرد. از این رو مرجع خاصی برای قانونگذاری وجود دارد که عمدتا همان مبدأ وحی است و همه قوانین و مقررات به صورت مستقیم یا غیر مستقیم به آن منتهی می شوند. دوم؛ در مواردی هم که قانونگذاری از سوی مبدا اصلی به مرجع دیگری تفویض شده است، شیوه خاصی با منابع معین و مشخصی برای قانونگذاری تعیین شده است که آن هم از نظام تشریع الهی نشأت می گیرد.
 
در این راستا پس از خداوند، پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه اطهار (علیهم السلام) (در نزد شیعه) بر اساس چارچوبهای مشخص و اختیارات مفوض از سوی شارع اصلی، اختیار نوعی قانونگذاری دارند و علمای شیعه در زمان غیبت امام معصوم (علیه السلام) در چارچوب کتاب و سنت و سایر منابع قانونگذاری، چنین اختیاری را با محدوده های مشخصی برای ولی امر یا حاکم اسلامی قائل هستند. در واقع در این نظام تفکیک قوا به معنای مصطلح امروزی مطرح نشده است و کلیه قوا و از جمله قوه مقننه در اختیار حاکم اسلامی قرار دارد.
 
به هر حال در چارچوب بالا، این پرسش مهم و اساسی مطرح می شود که مردم در نظام قانونگذاری یادشده چه نقشی دارند و چگونه می توانند در آن مشارکت کنند؟ به علاوه نقش و جایگاه نهادهای قانونگذاری برآمده از مردم در چنین نظامی چگونه قابل توجیه است و حدود وظایف و اختیارات آنها در زمینه قانونگذاری چه اندازه است؟
 
در پاسخ به این پرسشهای کلیدی، اجمالا می توان گفت که در نظام قانونگذاری اسلام، مبانی و زمینه های قابل توجهی برای مشارکت و نقش پذیری مردم هم در وضع هنجار و هم در تحول پذیری آن وجود دارد و به ویژه عنصر اجتهاد و توجه به مقتضیات زمان و مکان بستر مناسبی برای این نوع مشارکت مردمی فراهم آورده است و همین بستر مناسب، ضرورت تشکیل نهاد قانونگذاری متشکل از نمایندگان منتخب مردم را توجیه می کند و برای آن محدوده ای از وظایف و اختیارات قانونگذاری برقرار می سازد.
 
برای روشن کردن این موضوع مهم و در واقع در جهت تبیین مردم سالاری دینی در امر قانونگذاری، حکومت اسلامی با توجه به دو ویژگی پیشگفته نظام قانونگذاری اسلامی، ابعاد و مراتب مشارکت مردم در این زمینه را در دو گفتار جداگانه بررسی می کنیم. در گفتار نخست، به بررسی مرجع قانونگذاری در اسلام و نقش مردم در آن می پردازیم و در گفتار دوم، شیوه هنجار انگاری یا قانونگذاری در نظام اسلامی و حدود تأثیر پذیری آن از هنجار اجتماعی و دیگر عوامل اجتماعی و مردمی را بررسی می کنیم.
 
 

گفتار اول: مرجع قانون گذاری در اسلام و نقش مردم در آن

با توجه به ماهیت متفاوت قانونگذاری در نظام اسلامی و تفاوت مرجع قانونگذاری آن با سایر نظامهای حکومتی، بررسی نقش و جایگاه مشارکت مردم و حتی نهادهای قانونگذاری برآمده از مردم در این چارچوب از اهمیت بسزایی برخوردار است. بدین منظور در گفتار حاضر، ابتدا در بند (الف) به بررسی مرجع وضع قانون در اسلام و ارتباط آن با مردم می پردازیم، آنگاه در بند (ب) ضرورت وجودی و جایگاه نهاد قانونگذاری بر آمده از مردم در نظام اسلامی و حدود وظایف اختیارات قانونگذاری آن را بررسی می نماییم:
 
الف- مرجع وضع قانون در اسلام و پیوند آن با مردم
قانون لازمه زندگی اجتماعی بشر است . بشر به دلیل برخورداری از موهبت الهی عقل و اراده، دارای اختیار و قدرت انتخاب و به سبب داشتن وجدان نظری خود، قادر به تشخیص نیک و بد اعمال خویش است، از این رو موجودی مسئول و پاسخگو است. از سوی دیگر، به این علت که انسان موجودی اجتماعی و مدنی الطبع است، از آغاز هستی خود در زمین نیازمند قوانین و هنجارهایی بوده است که زندگی اجتماعی او را سامان دهد. این دو ویژگی ذاتی؛ یعنی مسئولیت و لزوم تداوم حیات اجتماعی، پایه و منشأ نیاز انسان به قانون هستند.(1)
 
از نظر اسلام مبدأ و مرجع اصلی قانونگذاری، آفریدگار هستی است و هیچ کس نمی تواند از سوی خود حکمی را تشریع یا قانونی را وضع کند. تنها قانون الهی است که به حکم مالکیت او بر هر چیز و حاکمیت او بر هر کس نافذ و واجب الاجراست. چنانچه خداوند در این باره می فرماید: «ان الحکم الا الله امر الا تعبدوا الا ایاه... حکم تنها از آن خداوند است و امر فرموده است که جز او کسی را نپرستید.»(2)
 
اصل دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز بر این اساس تصریح دارد که جمهوری اسلامی ایران نظامی است بر پایه ایمان به: خدای یکتا (لا اله الا الله) و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و لزوم تسلیم در برابر او....
 
در اندیشه اسلامی، پس از خداوند، پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصومین (علیه السلام) و ولی امر یا حاکم اسلامی در نزد شیعه) بر اساس اختیاراتی که از سوی خداوند به آنها واگذار شده است، حق قانونگذاری و وضع قانون را دارند و در واقع، اختیار قانونگذاری این مراجع نیز به مرجع اصلی منتهی می شود و بر این مبنا، اختیار قانونگذاری ولی امر یا حاکم اسلامی را که مورد اختلاف نظر مذاهب اسلامی نیز هست به آیه « اطیعوا الله و اطیعوا الرسول و اولی الامر منکم»(3)... مستند می کنند.
 
البته مذاهب اسلامی، درباره مراجع قانونگذاری پس از تشریع الهی با یکدیگر اختلاف نظر دارند. اهل سنت مانند شیعیان به اصل امامت معتقد نیستند و از نظر آنها، صرفا احکام و مقرراتی که خداوند اختیار آنها را به پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) تفویض کرده است، سنت نامیده می شود. در صورتی که شیعه، این اختیار را برای ائمه معصومین (علیه السلام) نیز قائل است و سنت را شامل قول، فعل و تقریر امام معصوم(علیه السلام) هم می داند. از سوی دیگر اهل سنت معتقد به ولایت عامه فقهای واجد شرایط یا اصل ولایت فقیه نیستند. اما عملا قائل به جوائز قانونگذاری توسط حکومت هستند و مجوز چنین قانونگذاری و لزوم پیروی از قوانین موضوعه را به کتاب، سنت و اجماع مستند می دانند. به نظر آنان، مراد از « اولی الامر» در آیه پیش گفته، خلفا و سلاطین هستند.(4) همچنین اهل سنت درباره جنبه های قانونگذاری و حدود اختیارات خلیفه یا سلطان در قانونگذاری و نیز منابع قانونگذاری و استنباط احکام با شیعه اختلاف نظر دارند...(5) از سوی دیگر میان فقهای شیعه نیز در زمینه حدود اختیارات و قلمرو ولایت فقیه از جمله درباره اختیارات قانونگذاری اختلاف نظر هست. در این زمینه دو دیدگاه بنیادی وجود دارد:
 
دیدگاه اول؛ ولایت عامه فقیه
 بر اساس این نظریه، فقیه، همه اختیارات پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و امام معصوم (علیه السلام) را دارد. مگر اینکه مواردی به وسیله دلیل شرعی از اختیارات خاص معصوم (علیه السلام) شمرده شده و استثناء شده باشد. چنین مواردی در واقع مربوط به جنبه ولایت و حاکمیت امام نیست بلکه به خاطر جهات شخصی و شرافت مقام امامت است. بر مبنای این دیدگاه، ولی فقیه از کلیه اختیارات حکومت اسلامی از جمله اختیارات قانونگذاری برخوردار است(6) و می تواند جعل حکم بکند که به آن حکم حکومتی می گویند. البته این اختیار در صورتی است که فقیه، حاکم باشد. (7)
 
ملا احمد نراقی در کتاب عواید الایام و شیخ محمد حسن نجفی در کتاب جواهر الکلام به تبیین و توجیه این نظریه پرداخته اند(8). صاحب جواهر در این زمینه تصریح کرده است: «اگر عدم ولایت را برای فقها بپذیریم قطعا بسیاری از امور مسلمین معطل خواهد ماند. (9)
 
امام خمینی (رضی الله عنه) در دوره معاصر معمار این دیدگاه است. ایشان در کتابهای کشف الاسرار، کتاب البیع و به ویژه کتاب ولایت فقیه یا حکومت اسلامی آن را توجیه و تبیین کرده است. این دیدگاه تحت عنوان، ولایت مطلقه فقیه هنگام بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ۵۷ گنجانده شد.

 
دیدگاه دوم؛ ولایت محدود
 بر اساس این دیدگاه، ولایت فقیه به صورت عام و همانند ولایت پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصوم (علیه السلام) نیست، بلکه اختیارات فقیه محدود به مواردی است که توسط ادله فقهی به طور قطعی به اثبات رسیده باشد. مانند ولایت قضا و ولایت در امور حسبه. فقهای متقدم نظیر شیخ مفید، شیخ طوسی، علامه حلی، شهید اول و شهید ثانی صرفا امر قضاوت و اجرای حدود و تعزیرات را از اختیارات فقیه برشمرده اند. در میان فقهای متأخر شیخ مرتضی انصاری و علامه شیخ محمد حسین نائینی نیز محدودیت هایی را برای قلمرو ولایت فقیه مطرح کرده اند. (10)
 
بر مبنای این نظریه، اثبات ولایت عام برای فقیه در امور سیاسی، اجتماعی و شئون حکومتی از جمله قانونگذاری، محل تأمل و اشکال است. البته مطابق این دیدگاه، یکی از اختیارات فقیه، ولایت در فتواست که همان، بیان حکم شرعی بر اساس ادله شرعی و موازین فقهی و اصول استنباط می باشد که با احکام حکومتی یا به عبارت دیگر، اختیار قانونگذاری تفاوت دارد.
 
ولایت ولایت در فتوا برای فقیه جامع الشرایط مورد قبول همه فقهای شیعه است و مرتبهای پایین تر از جعل حکم حکومتی است که به ولی فقیه حاکم اختصاص دارد و برای فقیه دیگر هم لازم الاتباع است. (11)
 
به هر حال بر اساس دیدگاه غالب مذاهب اسلام، یکی از اختیارات حاکم اسلامی (خلیفه از نظر اهل سنت و ولی فقیه از نظر علمای شیعه) حق قانونگذاری در چارچوب اصول و موازین شرعی است. اساسا همه شئون حکومت اعم از قضاوت و تقنین و اجرا یا به تعبیر امروزی، قوای سه گانه (قضائیه، مقننه و مجریه) در ید و اختیار حاکم اسلامی قرار دارند. بنابراین اصل تفکیک قوا و در نتیجه تشکیل قوه مقننه و نقش مردم در اعمال آن مانند دموکراسی های غربی، در این نظام مطرح نشده است. همان گونه که می دانیم در دموکراسی های یادشده، مردم به دو صورت مستقیم، از طریق همه پرسی (رفراندوم) یا غیر مستقیم از طریق انتخاب نمایندگان نهاد قانونگذاری در اعمال قوه مقننه، دخالت می کنند. اما در نظام اسلامی، با توجه به سلسله مراتب مراجع قانونگذاری به شرح فوق، مردم چه نقشی در اعمال این قوه یا مرجع قانونگذاری دارند؟
 
در پاسخ به پرسش بالا اندیشمندان اسلامی می گویند که نخست؛ مردم (ملت اسلامی) در تعیین رهبر (ولی فقیه) به عنوان مرجع صلاحیت دار قانونگذاری دخالت دارند و دوم؛ رهبر یا ولی امر برای ایفای مسئولیت قانونگذاری و وضع قوانین مناسب در چارچوب موازین اسلامی، مکلف است که از همه اختیارات، امکانات، اطلاعات و مشورتهای لازم از جمله مشورت با مردم با نمایندگان آنها بهره گیرد. از اینجاست که نقش مجلس شورا با نهاد قانونگذاری بر آمده از مردم در نظام اسلامی روشن می گردد. (12)
 
ب- ضرورت وجودی و جایگاه نهاد قانونگذاری برآمده از مردم در نظام اسلامی و حدود وظایف و اختیارات قانونگذاری آن
برای توجیه و تبیین این موضوع، ابتدا نگاهی اجمالی به طرح و توجیه ضرورت وجودی مجلس شورا و دیگر مظاهر دموکراسی در جهان اسلام و به ویژه ایران در دوره معاصر می اندازیم و سپس حدود وظایف و اختیارات این نهاد را بر اساس موازین اسلامی بررسی می کنیم.
 
۱- ضرورت وجودی و جایگاه مجلس قانونگذاری در نظام اسلامی: در دوره معاصر با ورود اندیشه های جدید درباره حکومت و حق حاکمیت به کشورهای اسلامی و نضج افکار و آرای روشنفکرانه و موج تجددطلبی در این کشورها، زمینه برای طرح و پذیرش مسائلی نظیر اصل تفکیک قوا، حق حاکمیت مردم و اعمال دموکراسی، تشکیل مجلس قانونگذاری، وضع و حاکمیت قانون و... در چارچوب اصول و موازین شرعی فراهم شد. چنانکه می دانیم انقلاب مشروطیت اساسا با هدف و به منظور حکومت قانون یا به عبارتی مشروط کردن حکومت به قانون به وقوع پیوست و علمای دوره مشروطیت با آن برخوردهای متفاوتی داشتند. متشرعینی چون شیخ فضل الله نوری با طرح این مسائل، خارج از چارچوب شرع مخالفت کردند. از نظر شیخ فضل الله نوری، وکالت و نمایندگی وکیلان مجلس در امور عامه؛ یعنی اموری که به تمام افراد مملکت مربوط می شود از نظر شرعی صحیح نیست. چرا که این باب از امور شرعیه است که مخصوص امام و نواب خاص و عام (فقها) اوست و مردم عادی حق مداخله در این قلمرو را ندارند. وی یادآور می شد که وضع قانون باید صرفا به امور صغروی؛ یعنی امور دولتی و عرفی محدود شود که به جلوگیری از تعدی و تجاوز مأموران دولتی برمی گردد.(13)
 
در مقابل گروهی دیگر از علمای مشروطیت به ویژه کسانی چون آخوند ملا کاظم خراسانی، ملاعبدالله مازندرانی و آیت الله نائینی رأی به مشروطه و تشکیل مجلس شورا دادند. به ویژه آیت الله نائینی در رساله معروف تنبیه الامه و تنزیه المله به ایرادات شیخ فضل الله نوری در زمینه قانون اساسی و مشروطیت پاسخ داد.
 
وی مدعی شد که در دوران غیبت امام زمان (عجل الله فرجه) تا زمانی که حکومت اصل شرع فراهم نیست؛ حکومت مشروطه، بهترین راه چاره است. ایشان پیروی از مبانی حکومت مشروطه، از جمله قانون اساسی و وضع قانون توسط مجلس شورای ملی را از ضروریات دین معرفی کرد و با ادله شرعی مطابق دانست. از نظر ایشان، این امور، بدعت و تشریع نیست. زیرا بدعت و تشریع در صورتی تحقق می یابد که قانون را به حکم شرعی، تشریع کنیم.
 
بنابر این مقررات و قواعدی که یک جامعه برای تنظیم امور روزمره خود وضع می کند و خود را ملزم به رعایت آنها می داند. چون قصد تشریع نداشته، از مصادیق بدعت نیست. وی قوانین را به دو دسته تقسیم کرد: دسته نخست؛ از امور ثابت و غیر قابل تغییر است و لازم الاجرا و واجب الاطاعه می باشند. دسته دوم؛ بر حسب مقتضیات زمان و مکان و نیازهای جوامع غیر ثابت و قابل تغییر و نسخ است. بنابراین آنچه در قوانین باید در انطباق با شرع مورد بررسی مجتهدین قرار گیرد؛ قوانین نوع اول است. تأسیس مجلس شورا از مصادیق دسته دوم محسوب می گردد و از قلمرو دسته اول خارج می باشند. (14)
 
 علامه نائینی، وجود مجلس شورا در نظام اسلامی را با مفهوم شورا یا رایزنی که مورد حمایت و تأکید کتاب و سنت نیز می باشد، توجیه می کند. وی با اشاره بدین بخش از آیه ۱۵۹ سوره آل عمران که می فرماید: «... و شاورهم فی الامر..؛ در امور رایزنی کنید.» می گوید که مخاطب قرآن «جمیع نوع است و قاطبه مهاجرین و انصار است نه اشخاص خاصه.» این آیه از قرآن کریم، به نظر ایشان با کار کرد مجلس انطباق دارد. وی می افزاید: هنگامی که یک حکمران واقعا قانونی و شرعی؛ یعنی امام در میان نیست و ثابت شد که اصل شورا و مشورت مورد پشتیبانی و تأیید اسلام است و روشن گردید که هیچ نظامی کامل تر از نظام پارلمانی وجود ندارد که جایگزین شیوه حکومتی امام گردد؛ لازم و واجب می شود که حکومتی مشروطه و پارلمانی که بتواند نیروهای استبدادی را در هم بکوبد، بنیاد گردد.
 
هرچه بود، بر اثر تغییرات داخلی جوامع اسلامی (توسعه صنعت و تجارت و استقبال علما از وجود مجلس شورا و اثرپذیری از ساختار دولتهای غربی در کشورهای اسلامی از جمله ایران، راه برای سپردن اختیارات قانونگذاری متشکل از نمایندگان منتخب مردم فراهم گردید، موضوعی که قانون اساسی مشروطیت آن را پذیرفت و جنبه عملی به خود گرفت.
 

 
عصر انقلاب اسلامی

در عصر انقلاب اسلامی، این اندیشه ها و ساز و کارهای مبتنی بر آنها نیز در تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مورد پذیرش قرار گرفت و تأثیر خود را در بعد جمهوریت نظام به جا گذاشت. اصولی مانند تأکید بر اداره امور کشور به اتکا آرای عمومی از راه انتخابات و همه پرسی، شناسایی و پذیرش شوراها از جمله مجلس شورای اسلامی و شوراهای اسلامی کشوری و نظایر اینها از ارکان تصمیم گیری و اداره امور کشور (اصل هفتم)، تأیید حق حاکمیت ملت و قوای ناشی از آن (فصل پنجم) و پذیرش نوعی تفکیک قوا و استقلال قوا و همچنین ترسیم مقام ریاست جمهوری و مانند اینها، حاصل پذیرش و تأثیر رهاوردهای اجتماعی و سیاسی تمدن جدید بشری، البته در چارچوب و قالب اسلامی می باشد.
 
از سوی دیگر این نظام بنا به تصریح اصل دوم قانون اساسی آن، نظامی است بر پایه ایمان به اصول و اعتقادات دین اسلام از جمله ایمان به خدای یکتا و اختصاص حاکمیت و تشریع به او و ایمان به وحی الهی و نقش بنیادی آن در بیان قوانین که در آن اصل ولایت مطلقه فقیه بر اساس دیدگاه بنیان گذار آن با ویژگی برتری و تسلط بر قوای سه گانه و برخوردار از ساز و کارهای نظارتی بر آنها مورد پذیرش قرار گرفته و بر انطباق همه قوانین و مقررات آن با موازین اسلامی تأکید شده است.
 
اینگونه موارد بیانگر بعد اسلامیت این نظام است که آثار و ساز و کارهای پذیرش و تبعیت از آن، به خوبی در قانون اساسی تبیین شده است. با وجود این قانون اساسی برخلاف دیدگاه فقهی مورد پذیرش؛ یعنی «اصل ولایت مطلقه فقیه، که برای ولی امر یا رهبری، شأن و اختیار قانونگذاری قائل است، چنین اختیاری را به صورت مستقیم برای این مقام تصریح نکرده است؛ بلکه با تأسیس نهاد قانونگذاری به نام مجلس شورای اسلامی، اختیار قانونگذاری را به آن محول کرده است که مقام رهبری به صورت غیر مستقیم و از طریق شورای نگهبان و به منظور احراز انطباق قوانین مصوب این نهاد با موازین شرع اسلام بر آن نظارت می کند. ضمن اینکه رهبری از طریق مجمع تشخیص مصلحت نظام که داور حل اختلاف بین مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان در خصوص انطباق قانون با موازین شرع و اصول قانون اساسی است نیز به نحوی بر قانونگذاری نظارت می کند.
 
البته همان گونه که پیشتر آمد در نظام جمهوری اسلامی ایران که مجلس شورای اسلامی را به عنوان مرجع قانونگذاری تأسیس و به رسمیت شناخته است نیز این موضوع از باب واگذاری اختیار قانونگذاری از ولایت امر و رهبری به این نهاد مطرح و بر پایه مشورت و رایزنی در امور برای تدوین قوانین مناسب در چارچوب موازین اسلامی به نص قرآن کریم: «.. و شاورهم فی الامر...» و «... امرهم شورا بینهم ..» توجیه شده است. بدین لحاظ در واقع قوای سه گانه از جمله قوه مقننه به منزله بازوی رهبری هستند. بنابراین وجود مجلس شورای اسلامی مانند طرح مجلس شورا در نظام مشروطیت بر مبنای اصل شورا و مشورت که مورد تأیید و تأکید قرآن و سنت می باشد، توجیه و هماهنگ شده است و برای اینکه صلاحیت قانونگذاری آن مغایرتی با اختیارات شرعی ولی امر با رهبری در زمینه قانونگذاری نداشته باشد، آن را نوعی اختیارات تفویضی از سوی این مقام بر پایه اصل یاد شده قلمداد کرده اند تا هم جنبه شرعی به خود بگیرد و مشروعیت داشته باشد و هم با فراهم کردن مداخله و مشارکت جامعه مدنی در امر قانونگذاری، مقبولیت یابد.
 
در اینجا این پرسش مطرح می شود که اعضای این نهاد مشورتی را چه کسی می تواند انتخاب کند و آیا انتخاب آنها توسط مردم منافاتی با مشورتی کردن آن ندارد؟ آیت الله حسینعلی منتظری در این زمینه می گوید: « اساسا اگر این نهاد را بازوی مشورتی رهبری بدانیم، طبع موضوع اقتضاء دارد که انتخاب اعضای آن نیز به دست و اختیار رهبری باشد تا اختیار داشته باشد کسانی را که بتوانند در عمل به وظایف رهبری او را یاری کنند، انتخاب کند. اما از این جهت که غرض از مجلس شورا، مشورت و تصمیم گیری در امور مربوط به جامعه است ، پس اگر امکان داشته باشد که انتخاب نمایندگان به مردم واگذار شود و قوه قانونگذاری نشأت گرفته از اختیار و نظر مردم باشد، این بهتر و در عمق جان مردم بیشتر جای می گیرد و آنان را به احترام گذاردن بیشتر به قوانین مصوبه از سوی آنان و تسلیم بودن در برابر آن بیشتر وا می دارد ... و شاید آیه مشورت و امر هم شوری بینهم، و قاعده سلطنت «الناس مسلطون على اموالهم»، و توجه خطاب های قرآن کریم به مردم در امور اجتماعی نظیر آیات قتال و جهاد و بسیج نیرو و اجرای حد دزدی و زنا و... همه با این شیوه تناسب داشته باشند. زیرا اگر امر، امر مردم است و تکلیف نیز متوجه مردم است، پس مناسب است تصمیم گیری و قانونگذاری نیز به دست نمایندگان مردم باشد.»(15)
 
بر این اساس، به موجب اصل ۶۲ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مجلس شورای اسلامی از نمایندگان ملت که به طور مستقیم و با رأی مخفی انتخاب می شوند، تشکیل می گردد. بنابراین در نظام جمهوری اسلامی ایران، امکان دخالت مردم در تعیین مرجع قانونگذاری و مشارکت در آن فراهم شده است. اما باید ببینیم که این مرجع قانونگذاری تا چه اندازه و میزانی در امر قانونگذاری صلاحیت و اختیار دارد و می تواند مشارکت جامعه مدنی را در این زمینه برآورده سازد.
 
۲- حدود اختیارات و صلاحیت قانونگذاری مجلس شورا در نظام اسلامی: اکنون که جایگاه و ضرورت وجودی مجلس شورا در نظام اسلامی روشن شد باید حدود اختیارات و صلاحیت این نهاد را در امر قانونگذاری با تکیه بر شیوه قانونگذاری و ماهیت قوانین مصوب آن در چارچوب مبانی نظام هنجارانگاری اسلام که قبلا بیان شد روشن و تبیین نماییم تا میزان مشارکت جامعه مدنی در این زمینه و از راه غیر مستقیم روشن گردد.


قانون به معنای مقررات لازم الاجرایی

به طور کلی همان گونه که قبلا نیز یادآور شدیم. از نظر اسلام، قانون به معنای مقررات ثابت و دائمی لازم الاجرایی است که از سوی خداوند برای سعادت بشر و برای همه عصرها و نسلها وضع شده است و دارای قوانین کامل و جامعی است که از منبع وحی سرچشمه می گیرد. بنابراین مجلس شورای اسلامی نمی تواند چنین قانونی را وضع نماید و با وجود این قوانین، یعنی در جایی که حکم الهی به وسیله کتاب و سنت بیان شده باشد، مجوزی برای قانونگذاری مجلس شورای اسلامی وجود نخواهد داشت. با این بیان به نظر می رسد که قلمرو قانونگذاری مجلس شورای اسلامی محدود است و به نظر برخی اشامل قلمرو مباحث و احکام ترخیصیه و نیز موضوعات و کیفیت اجرای احکام کلی، تشخیص و تطبیق عناوین ثانوی و تبیین احکام ثانوی می گردد.(16) و بر این مبنا گفته اند که مصوبات مجلس شورای اسلامی، قانون به معنای فوق نیست بلکه مصوبات لازم الاجرایی است که در چارچوب مصلحت و در حیطه قوانین دائمی شرعی و به شرط عدم مغایرت با آنها وضع می شوند و می توان آنها را به چهار دسته تقسیم کرد:
 
• تفریع احکام کلی؛ یعنی بیان جزئیات احکام کلی اسلام که در راستای اجرای آنها وضع می شود؛
• تشخیص موضوع احکام ثانویه؛
• مقدمه انجام واجبات شرعی مثلا شرع، اقامه عدل را لازم می داند و مجلس برای انجام آن در جامعه مقرراتی وضع می کند.
• وضع احکامی بر مبنای مصلحت مانند وضع مقررات الزام آور در مورد شهرسازی و راهنمایی و رانندگی که البته این مصلحت با مصلحت به معنای مصالح مرسله فقه اهل سنت و مصلحت در مجمع تشخیص مصلحت نظام، تفاوت دارد و نباید مخالف شرع باشد.
 
به همین دلیل یکی از صاحبنظران و فقهای متأخر شیعه به لحاظ نظام خاص قانونگذاری در اسلام، عمل مجلس شورا در حکومت اسلامی را برنامه ریزی و ترسیم خطوط بر اساس ضوابط اسلام و بر مبنای فتواهای مستخرجه از سوی فقها می داند که مستلزم پیش مرحله اجتهاد می باشد.(17)
 
یکی دیگر از دانشمندان اسلامی در پاسخ به این پرسش که با توجه به اینکه قوانین در جمهوری اسلامی، همان قوانین الهی است؛ پس مجلس شورای اسلامی چه عملی انجام می دهد؟ اظهار می کند: مجلس شورای اسلامی می تواند کارهای بسیاری از جمله امور زیر را انجام دهد:
 
• قوانین اسلامی را ماده و تبصره بندی کند و به طور روشن و مشخص همه ضوابط و شروط را ذکر کند؛
• چون موضوعات احکام و قوانین غالبا امور عرفی هستند، حدود و ثغور آنها را به دقت بررسی و تعیین کند؛
• در مواردی که شارع مقدس سکوت فرموده و یا تنها به ذکر ضوابطی کلی قناعت نموده و یا فرضا به طور کلی تعیین وظیفه را به دست ما سپرده است، مجلس شورای اسلامی می تواند آن گونه که مصلحت عامه اقتضاء می کند و حتی الامکان با هیچ یک از مقررات شرع منافات ندارد، قانون را موضوع و محمولا مشخص کند.
• مقررات و ضوابطی را به وجود آورد که با وجود آنها بهتر بتوان قوانین و احکام اسلامی را اجرا کرد؛
• عندالزوم با توجه به مسئله ولایت فقیه قوانینی به صلاح جامعه وضع کند که در صورت اصطحکاک این قوانین با احکام فردی، حق تقدم با این قوانین است که متضمن مصلحت جامعه هستند؛
• در مسائل مستحدثه بر وفق اصول و ضوابط اسلامی، راه حل ارائه دهد. (17)
 
بیانات مذکور نشان می دهد که مجلس شورای اسلامی باید بر اساس و چارچوب موازین اسلامی، قانون وضع نماید و مانند مجالس قانونگذاری در نظامهای سکولار در این زمینه مبسوط الید نیست. مع الوصف قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ضمن تأکید بر ایمان و اختصاص تشریع و قانونگذاری به خدای یکتا و نقش بنیادی وحی الهی در بیان قوانین در اصل دوم که به مرجع اصلی قانونگذاری در نظام اسلامی اشاره می کند با سپردن اعمال اصلی قوه مقننه به مجلس شورای اسلامی و اختیارات کلی قانونگذاری به این نهاد، طبق اصل ۷۱ مقرر می دارد:«مجلس شورای اسلامی در عموم مسائل در حدود مقرر در قانون اساسی می تواند قانون وضع کند.» و بلافاصله در اصل بعدی؛ یعنی اصل ۷۲ تأکید می کند: «مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع کند که با اصول و احکام مذهب رسمی کشور با قانون اساسی مغایرت داشته باشد. تشخیص این امر به ترتیبی که در اصل ۹۶ آمده بر عهده شورای نگهبان است. ضمن اینکه پیشتر در فصل اول تحت عنوان اصول کلی، به موجب اصل چهارم، در راستای ترسیم چارچوب کلی نظام قانونگذاری تصریح کرده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق و عموم اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»

 

نظام قانونگذاری اسلامی

بنابراین مجلس شورای اسلامی نمی تواند قوانینی وضع نماید که با موازین اسلامی مغایر باشد و باید در چارچوب قوانین اسلام و احکام شرع و بر مبنای نظام قانونگذاری اسلام، مبادرت به وضع قانون نمایند. اما در این محدوده و با رعایت چارچوب و مبنای مورد بحث می تواند هر نوع قانونی برای اداره جامعه اسلامی به تصویب برساند و حتی احکام ثابت شرع را به صورت قانون مدون نماید. کما اینکه تاکنون به همین نحو اقدام کرده و بسیاری از قوانین احکام ثابت اسلام را از جمله احکام مربوط به حدود و دیات و قصاص را با تأیید شورای نگهبان به صورت قانون در آورده است.
 
بدین ترتیب مجلس شورای اسلامی در محدوده چارچوب یاد شده می تواند مشارکت جامعه مدنی در مرحله هنجارانگاری حکومت جمهوری اسلامی ایران را فراهم و تأمین نماید. لیکن آنچه که می تواند کارکرد این نهاد را تا حدودی تحت الشعاع قرار دهد، حدود اختیارات مجمع تشخیص مصلحت نظام است که به موجب اصل ۱۱۲ قانون اساسی برای تشخیص مصلحت نظام در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام، نظر شورای نگهبان را تأمین نکند و مشاوره در اموری که رهبری به آنان ارجاع می دهد و سایر وظایفی که در این قانون ذکر شده است به دستور رهبری تشکیل می شود. اعضای ثابت و متغیر این مجمع را مقام معظم رهبری تعیین می نماید.»
 
دلیل این ادعا آن است که مجمع یادشده به استناد بند ۸ اصل ۱۱۰ قانون اساسی که حل معضلات نظام که از طریق عادی قابل حل نیست، از طریق مجمع یاد شده به عنوان یکی از وظایف رهبری می شناسد، تاکنون در موارد متعددی تحت این عنوان در امر قانونگذاری رأسا دخالت کرده است. مانند قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۶۷/ ۰۸ / ۰۲ ، قانون نحوه اعمال تعزیرات حکومتی راجع به قاچاق کالا و ارز مصوب ۱۳۷۴/ ۰۲ /12 و قانون نحوه وصول مطالبات بانکها مصوب ۱۳۶۸ / ۱۰ / ۰۵ که در واقع تصویب ابتدایی قانون به شمار می روند. (18)
 
بنابراین مجمع تشخیص مصلحت می تواند وظیفه قانونگذاری را که از صلاحیتهای خاص مجلس شورای اسلامی است، مخدوش کند. اگر چه این موضوع مورد اتفاق نظر اعضای شورای بازنگری قانون اساسی بوده است که مجمع در عرض قوای دیگر نیست و قانونگذاری نمی کند. (19)
 
بدیهی است که تمسکهای مکرر به این امر می تواند مجمع را به صورت یک نهاد قانونگذاری در آورد و عرصه را بر مجلس شورای اسلامی تنگ کند و نقش آن را در تأمین مشارکت جامعه مدنی در مرحله هنجارانگاری محدود سازد.
 

گفتار دوم: شیوه هنجارانگاری در نظام اسلامی و حدود تأثیر پذیری آن از هنجار اجتماعی و دیگر عوامل اجتماعی

در زمینه شیوه هنجارانگاری در نظام اسلامی، باید گفت در جایی که مرجع قانونگذاری، شارع مقدس یا پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) و ائمه معصومین (علیه السلام) باشند، محل بحث چندانی وجود ندارد. البته حتی پیامبر اسلام و امامان معصوم بر اساس آیه شوری، مکلف به مشورت با مردم در این زمینه بوده اند. اما شیوه قانونگذاری با هنجارانگاری پس از مراجع یادشده از ویژگیها و ظرافتهای خاصی برخوردار است و اساسا با شیوه قانونگذاری در دیگر نظامها، تفاوتهای عمده ای دارد. در نظام قانونگذاری کشورهای غربی یا جوامع سکولار، قوه مقننه در حد ضرورت برای حفظ اجتماع و نظم عمومی و تأمین مصالح مادی افراد و جامعه و بر اساس خواست و نیاز منتخبان خود با کمک عقل و خرد انسانی و بدون تقید به احکام و ضوابط دینی یا مذهبی خاص و صرفا با رعایت اصول قانون اساسی و احیانا موازین حقوق بشر، مبادرت به وضع قانون می کند. در حالی که، وضع قانون در نظام اسلامی باید با رعایت اصول و موازین دین مقدس اسلام صورت پذیرد و قانون نباید هیچ گونه مغایرتی با موازین شرع داشته باشد، در غیر این صورت قابل وضع و اجرا نخواهد بود. به همین دلیل در اصل چهار قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تصریح شده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی و سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده فقهای شورای نگهبان است.»
 
بنابراین هنجارانگاری در این نظام با محدودیت هایی روبه رو است و باید با شیوه خاصی انجام شود. بر این اساس به گفته یکی از دانشمندان اسلامی: «در جایی که حکم الهی به وسیله کتاب یا سنت به صورت احکام ثابت بیان شده است، جز در برخی موارد استثنایی (در حد ضرورتها و احکام حکومتی)، امکان قانونگذاری وجود ندارد. اما در جاهایی که یا شرع حکم خاصی ندارد مانند موارد اباحه یا حکم شرع بر مبنای عرف و عادت و مصالح اجتماعی خاص بوده است که بدانها احکام متغیر گفته می شود، مانند احکام معاملات یا اختیار را به دست دیگران داده است مانند تعزیرات یا امور مربوط به شئون حکومت و مقررات اداری، استخدامی، روابط خارجی دولتها، مقررات مرزی و نظایر آنها، قانونگذار می تواند بر مبنای چارچوب مورد بحث، قانون وضع کند.»(20)
 
همان گونه که می نگریم، این نوع قانونگذاری، مستلزم آشنایی، تشخیص و رعایت احکام ثابت و متغیر اسلام، اصول و موازین اسلامی از جمله ادله شرعی و طرق استنباط و استخراج احکام از آنها می باشد و توانایی و تخصص ویژه ای را می طلبد که بدان اجتهاد گفته می شود و در صلاحیت فقیه مجتهد جامع الشرایط قرار دارد. بنابراین شایسته است که نقش و جایگاه آن در قانونگذاری نظام اسلامی جداگانه مورد بحث و بررسی قرار گیرد، به ویژه آنکه می تواند بستر مناسبی برای مشارکت جامعه مدنی در این زمینه فراهم نماید.
 
از سوی دیگر این شیوه هنجارانگاری به گونه ای است که در برخی موارد از هنجار اجتماعی یا عرف تأثیر می پذیرد یا به عبارت دیگر، امکان تأثیر پذیری آن از این نوع هنجار وجود دارد و با پذیرش نقش عقل بشری و استفاده از آن در وضع هنجار (به عنوان یکی از منابع اجتهاد و قانونگذاری) به همراه اجماع علما و دانشمندان اسلامی، زمینه ها و عوامل دیگری را برای مشارکت جامعه مدنی در هنجارانگاری فراهم آورده است که در اینجا بدانها اشاره خواهیم کرد. به علاوه در جمهوری اسلامی ایران، اختیارات شوراهای اسلامی کشوری به ویژه شورای عالی استانها در زمینه تکوین و تدوین قانون در این چارچوب حائز اهمیت است که نگاهی به آن می اندازیم.

 
الف - نقش اجتهاد و نظریات فقها در قانونگذاری نظام اسلامی
از دیدگاه اسلامی، اسلام به عنوان آخرین دین الهی، کامل ترین شریعت است و نظام حقوقی آن از جامعیت برخوردار است. به علاوه اسلام دین همیشگی میباشد و منابع اصلی هنجارمندی آن (قرآن و سنت) همیشه ثابت و غیر قابل تغییر هستند. اما بدیهی است که زمان در حرکت دائمی است و پدیده های جدید نیازمندی های تازه به وجود می آورد و باعث رشد و تکامل تمدن بشری و پیچیدگی روابط اجتماعی می شود. شرایط مکانی نیز در این تحولات مؤثر است و مسائل و نیازمندی های خاصی ایجاد می کند. جامعیت و همیشگی بودن دین اسلام ایجاب می کند که پاسخگویی به این تحولات و مسائل جدید و پدیده های نوظهور دائما در حال افزایش باشد. باب اجتهاد در اسلام برای تأمین این پاسخگویی مطرح شده است. بدین معنا که کلیات احکام این مسائل به صورت اصول کلی و جامع در منابع اصلی هنجارمندی اسلام آمده است و حکم این مسائل جدید را می توان از آنها استنباط و استخراج کرد، مسئولیت این امر خطیر بر عهده متخصصان فن؛ یعنی فقها و مجتهدان گذاشته شده است.(21)
 
واژه «اجتهاد» مصدر باب افتعال، مشتق از جهد (به فتح جیم) به معنی تلاش و کوشش در حد توان است و برخی آن را از جهد (به ضم جیم) به معنای تحمل رنج و مشقت می دانند.(22) از نظر معنای اصطلاحی، علمای اهل سنت و شیعه تعریفهای گوناگونی را برای آن ارائه کرده اند که به علت اختلاف مبنایی دیدگاه ها درباره اجتهاد با یکدیگر تفاوت فراوانی دارند.
 
در فقه اهل سنت، اجتهاد عبارت است از اینکه، فقیه هر گاه بخواهد می تواند حکم شرعی را استنباط کند و اگر برای آن در کتاب و سنت «نصی» نیابد به استنباط و رأی خودش مراجعه می کند؛ یعنی اجتهاد از نظر اهل سنت، بیشتر مبتنی بر قیاس و عمل به رأی فقیه است که در واقع خود از منابع قانونگذاری به شمار می آید. واژه اجتهاد تا سده پنجم هجری به همین معنا استعمال می شده است.(23) اما فقه شیعه هیچ گاه این برداشت و تعریف را نمی پذیرد و آن را باطل می داند. به همین دلیل علمای شیعه، مدتها با اجتهاد مخالف بودند و آن را طرد و انکار می کردند تا اینکه محقق حلی صاحب معارج در مفهوم آن تغییر ایجاد کرد. در این تفکر جدید، اجتهاد به معنی صرف نیرو و تلاش برای استنباط و به دست آوردن احکام شرعی از مصادر معتبر در آمد و توسعه و گسترش یافت که تاکنون ادامه دارد.
 
که نخستین فقیه شیعه ای که اجتهاد را به صورت علمی در مسائل شرعی وارد نمود، شیخ محمد بن حسن طوسی (۴۸۵-۴۶۰ ه.ق) بوده و کتاب المبسوط او نخستین کتابی است که به صورت فقه استدلالی تدوین شده است. اما محقق حلی با ارائه این تعریف جدید از اجتهاد که می توانست قیاس را شامل نشود، آن را پذیرفته و شیعه را از «اهل اجتهاد» شمرده است.
 
به هر حال بر همین معنا، تعریفهای متعددی از سوی علمای شیعه در زمینه معنای اصطلاحی اجتهاد، به عمل آمده است که البته از معنای لغوی آن دور نیفتاده اند. برخی از علمای شیعه مانند علامه، صاحب معالم، صاحب قوانین و شهید صدر، تقریبا اجتهاد را با استنباط و استخراج احکام فرعی از مصادر کلی، مساوی و برابر دانسته اند و برخی دیگر مثل شیخ بهایی، اجتهاد را ملکه استنباط می دانند. در مجموع می توان گفت که اجتهاد: «عبارت از به کار بردن نهایت تلاش و کوشش برای فهم دقیق و عالمانه و به دست آوردن حکم شرعی از طریق منابع معتبر آن می باشد.»
 
اجتهاد با این مفهوم، ابزار اصلی قانونگذاری در نظام اسلامی و لازمه آن است. زیرا وضع قانون بر اساس اصول و موازین اسلامی، مستلزم، به کار گیری اجتهاد می باشد. بر همین اساس آیت الله منتظری اظهار می کنند: «در واقع عمل مجلس شورا در حکومت اسلامی، چیزی جز مشاوره در ترسیم خطوط برنامه های صحیح و عادلانه برای مردم و کشور، به ویژه تدوین قانون برای قوه مجریه بر اساس ضوابط اسلام (که با اجتهاد فقها استخراج شده) نیست» از این رو ایشان، قانونگذاری در نظام اسلامی را مستلزم، مرحله قبلی استنباط احکام و استخراج آن از منابع صحیح و صدور فتوی توسط فقهای عادل دانسته اند که همان اجتهاد است.
 
از آنجایی که اجتهاد کار علما و مجتهدان می باشد که بخشی از جامعه اسلامی هستند، می توان گفت که جامعه از این راه در نظام قانونگذاری مداخله و مشارکت می نماید. با توجه به اینکه قانونگذاری بدون ابزار اجتهاد امکان پذیر نیست، درجه این مشارکت جامعه مدنی و اهمیت آن در هنجارمندی به خودی خود آشکار و روشن است.
 
در نظام جمهوری اسلامی ایران به موجب قسمت اخیر جزء الف بند ۶ اصل دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اجتهاد مستمر فقهای جامع الشرایط بر اساس کتاب و سنت معصومین یکی از ویژگیهای اعتقادی آن است که البته این اجتهاد در قوه مقننه و نظام قانونگذاری بر اساس اصول ۴ ، ۹۴، ۸۶ و ۷۲ در مرحله بعد از تصویب قانون مطرح می گردد و فقهای شورای نگهبان آن را اعمال می کنند لذا ممکن است گفته شود با توجه به اینکه فقهای یادشده منصوب رهبری هستند، اجتهاد در نظام جمهوری اسلامی، جنبه رسمی به خود گرفته است. . از سوی دیگر بر اساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی ایران منابع معتبر اسلامی و فتواهای معتبر، یکی از منابع هنجارمندی، هستند. این اصل مقرر می دارد: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدون بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی با فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید. اگر چه حدود و ثغور کاربرد این اصل با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات ذکر شده در اصل ۳۶ جای بحث دارد، باید گفت که این اصل منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر را در ردیف منابع هنجارانگاری قرار داده است که مستلزم اجتهاد می باشد؛ یعنی در واقع اجتهاد را منبع مستقیم هنجارمندی می داند.
 
در پایان این بحث بهتر است با توجه به مفهوم اجتهاد به منابع آن اشاره کنیم. زیرا برخی از آنها می توانند زمینه مشارکت جامعه مدنی را در اجتهاد و قانونگذاری فراهم آورند. منابع اجتهاد یا به اصطلاح فقهی «ادله استنباط احکام» که در واقع همان منابع قانونگذاری اسلام می باشند، دلایلی هستند که بر اساس آنها، احکام شرعی درک و استنباط می شود، در زمینه تعداد ادله در میان علمای شیعه و سنی اختلاف نظر وجود دارد. به نظر اکثر فقهای شیعه این منابع یا ادله عبارت اند از: کتاب، سنت، اجماع و عقل که به آنها «ادله اربعها نیز می گویند، اما از نظر بیشتر علمای اهل سنت، این ادله عبارت اند از: کتاب، سنت، اجماع و قیاس که بر محی مواردی مانند استحسان، مصالح مرسله و سد ذرایع را به آنها افزوده اند. فقها در چارچوب این موضوع از جایگاه عرف یا هنجار اجتماعی نیز سخن به میان آورده اند که به همراه عقل و اجماع می توانند زمینه ساز مشارکت جامعه مدنی در اجتهاد و قانونگذاری باشند.

 
ب- نقش اجماع در اجتهاد و قانونگذاری
اجماع در لغت با دو معنا به کار رفته است: عزم و قصد و اتفاق و سازگاری که در حوزه فقه معنای دوم موردنظر است. درباره تعریف اجماع و حجیت و اعتبار آن در میان علمای شیعه و سنی اختلاف نظر وجود دارد. از نظر علمای شیعه، اجماع دلیل یا منبع ثانوی و فرعی می باشد و عبارت است از: «اتفاق نظر مجتهدین بر امری از امور دینی که کاشف از قول و رأی معصوم باشد.»
 
بنابراین از نظر علمای شیعه، اجماع به خودی خود، اصالت و اعتبار ندارد، بلکه حجیت و اعتبار آن به واسطه کاشفیت از قول معصوم می باشد. در حالی که از نظر علمای اهل تسنن، اجماع از منابع اصلی اجتهاد است و عبارت از اتفاق نظر علمای اسلام در آمری از امور دینی می باشد.» با این دیدگاه، اجماع به خودی خود اصالت دارد و حجیت آن به واسطه خود آن است. آنان با استناد به حدیث نبوی الا تجتمع امنی علی الخطاء؛ امت اسلام به خطا و باطل اتفاق نمی کنند.» مدعی هستند که همه علمای اسلام بالاتفاق به خطا نمی روند و ممکن نیست مسئله ای که همه دانشمندان اسلامی بر آن اتفاق نظر داشته باشند خطا و باطل باشد. (24) جالب است بدانیم در طول تاریخ اسلام اجماع همواره مورد اختلاف نظر بوده است و در زمینه حدود قلمرو آن مناقشات پایداری در میان اصحاب رأی و اصحاب حدیث وجود داشته است. و گروه اخیرالذکر پیوسته کوشیده اند که دامنه آن را محدود سازند. (25)
 
به هر حال، اجماع، به رغم اختلاف نظر پیرامون مفهوم و دامنه شمول و اعتبار آن، شباهت بسیار زیادی به اصطلاح دکترین یا عقاید علمای حقوق دارد و حتی ارزش آن بیشتر می باشد. اگر چه اجماع به معنای اتفاق نظر همه مردم نیست و صرفا اتفاق نظر علمای دین را دربر می گیرد، مانند دکترین و حتی بیشتر از آن، می تواند زمینه مشارکت بخشی از جامعه مدنی یعنی علمای دین در هنجارانگاری را فراهم سازد. زیرا اجماع برخلاف نظریه علمای حقوق، جنبه مشورتی ندارد و از منابع غیر مستقیم هنجارانگاری محسوب نمی گردد، بلکه اجماع در صورت تحقق، می تواند منشأ حق و تکلیف باشد و مستقیما هنجارانگاری کند و حتی بنا به تعبیر برخی از علمای اهل تسنن مانند غزالی که اجماع را اتفاق نظر امت پیامبر اسلام می دانند،(26) می توان گفت که اجماع در این مفهوم، شباهتی با اصطلاح «مراجعه به آرای عمومی» در حقوق عمومی پیدا می کند و در این صورت تأثیر مستقیم آن بر هنجارانگاری و مشارکت جامعه مدنی در این زمینه، بیشتر خواهد بود.
 
پ- نقش عقل بشری در اجتهاد و قانونگذاری
حدود دخالت و تأثیر گذاری عقل بشری در اجتهاد و قانونگذاری عامل دیگری است که می تواند، نقش مشارکت جامعه مدنی را در هنجارانگاری نظام اسلامی روشن نماید.
 
در این زمینه نیز، اختلاف و مناقشه پایداری در میان دو دسته اصحاب رأی (اصولیین) و اصحاب حدیث (ظاهریه در اهل سنت و اخباریون در شیعه) وجود داشته است. دسته دوم قائل به حجیت و اعتبار عقل نیستند و آن را منبع مستقلی برای استنباط احکام شرعی نمی شناسند. در صورتی که به نظر دسته اول اعقل، یک منبع مستقل برای اسباول احکام شرعی و فهم متون دینی است که حجیت دارد، اگر چه حجیت آن مطلان نیست، این دپا، گاه با پذیرش نقش عقل در تشخیص مقتضیات زمان و مکان، می تواند زمینه دخالت و تأثیر تحولات جامعه در پویایی احکام شرعی را فراهم نماید.
 
اصولیین شیعه، عقل یا دلیل عقلی را منبع یا دلیل چهارم می دانند. اما علمای اهل سنت، به جای آن قیاس را به کار می برند. ضمن اینکه در کاربرد منابع دیگری مثل استحسان، مصالح مرسله و سد ذرایع در نزد برخی از مذاهب اهل سنت نیز عقل نقش بسزایی دارد.
 
در زمینه تعریف و دامنه کاربرد عقل در میان علمای اصولی شیعه نیز دیدگاه های مختلفی وجود دارد.(27) در اینجا به یک تعریف مناسب بسنده می کنیم. محقق قمی در کتاب قوانین الاصول «دلیل عقلی» را چنین تعریف کرده است: «حکم عقلی یوصل به الی الحکم الشرعی و ینتقل من العلم بالحکم العقلی إلى العلم بالحکم الشرعی؛ حکم عقلی، حکمی است که با آن به حکم شرعی می رسند و از علم به حکم عقلی به حکم شرعی منتقل می شوند.» (28)
 
حکم یا دلیل عقلی دو نوع است: حکم عقلی مستقل یا «مستقلات عقلی» و حکم عقلی غیر مستقل یا «استلزامات عقلی»(29)
 
مستقلات عقلی: احکامی هستند که عقل آنها را ابتدا، بالاستقلال و بدون هر گونه بیان و توضیح شرعی درک می کند. مانند حسن و قبح عقلی از قبیل بدی ستم و خوبی عدالت.
 
استلزامات عقلی: احکامی هستند که عقل آنها را مستقلا درک نمی کند، بلکه نیازمند بیان و توضیح شرعی است. مانند تلازم میان وجوب مقدمه و وجوب ذی المقدمه.
 
از سوی دیگر، از دیدگاه بیشتر علمای اصول، شرع و عقل متلازم یکدیگرند و بنابراین قاعده مهمی به نام قاعده «تلازم بین حکم عقل و حکم شرعی» در اصول فقه وجود دارد که می گوید: (کل ما حکم به العقل، حکم به الشرع و کل ما حکم به الشرع، حکم به العقل؛ هر چه عقل حکم می کند، شرع هم حکم می کند و هر چه را شرع می پسندد عقل نیز به آن حکم می کند.)
 
همان گونه که یکی از صاحب نظران می گوید: «این قاعده به یک مبنای کلامی، مستند است که بر اساس آن، عقل بشری، حجیت باطنی خدا بر انسان و منبعی معتبر برای شناخت، شناخته می شود که هدایت تشریعی الهی موافق و مکمل آن می باشد.»
 
در واقع فرستادن پیامبران و کتابهای آسمانی، لطفی است از جانب خداوند برای یاری رساندن به عقل بشری و راهنمایی آن در این جهت. قاعده مذکور خود مرکب از دو قاعده است: (30)
 
قاعده اول؛ اینکه «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع»؛ هر چه را عقل بفهمد و در ک کند، شرع نیز آن را چنانچه عقل پذیرفته است می پذیرد. زیرا احکام اسلام همگی مبتنی بر مصالح یا مفاسدی است. بنابراین چنانکه عقل در انجام امری مصلحتی ببیند، شرع هم آن را تأیید می کند و چنانچه انجام کاری، زیان و مفسده ای در پی داشته باشد و عقل آن را زیان آور تشخیص دهد، شرع هم آن را ممنوع و حرام می سازد.
 
قاعده دوم؛ اینکه «کل ما حکم به الشرع حکم به العقل»، به این معنی که هر چه را شرع و دین حکم کند، منطبق با عقل است. البته در بیشتر موارد چنین است ولی در برخی موارد عقل بشری از درک حقایق ناتوان است و نمی تواند حکمی صادر کند. لذا در مواردی که قلمرو حکم، عقل نیست و در موارد تعارض بدیهیات عقلی با ظواهر متون شرعی و هم چنین در موارد وجود شبهه عقلی بدون وجود حکم قطعی عقلی بر خلاف متن شرعی، حکم شرع بر حکم عقل برتری دارد و رجحان بر دلیل نقلی معتبر است.(31) برخی از پیروان مکتب اصولی از این حد نیز فراتر رفته اند و معتقدند که ترجیح دلیل نقلی بر دلیل عقلی در موارد تعارض بین این دو در صورتی قابل قبول است که عقل به معنای عام آن مورد نظر باشد؛ یه ی آنچه را که انسان به عنوان حکم عقلی تلقی می کند، اگر چه در مواردی حکم عقل نباشد، اما اگر مقصود از دلیل عقلی، معنای خاص آن باشد؛ یعنی آنچه را که عقل سلیم و عقل فطری بشری به دور از شائبه های وهمی و هوسهای نفسانی به طور واقعی درک می کند، دیگر معنا ندارد که بگوییم دلیل نقلی بر دلیل عقلی رجحان دارد، زیرا دلیل عقلی در این فرض عبارت است از درک واقعیت و شناخت حقیقت و این همان حجت باطنی است و امکان ندارد، حجت باطنی با حجت ظاهری در تعارض باشد.(32)
 
گفتنی است که از نظر علمای اصول ، حجیت عقل مطلق نیست. همان گونه که نمی توان به طور مطلق مانند اصحاب حدیث، منکر حجت و اعتبار آن شد. زیرا عقل بشری نمی تواند همه حقایق هستی را درک کند و حقایقی در جهان هستی وجود دارد که عقل بدون وحی نمی تواند به آنها دست یابد. ولی اگر عقل، قدرت شناخت و درک واقعیت را داشته باشد، شناخت و ادراک آن برای بشر حجت است. به علاوه، احساسات، غرایز و امیال مختلف بشری و تحریکات متنوع خارجی مانع از صدور حکم صحیح عقلانی می باشد. به هر حال از نظر آنها کاربرد عقل در موارد سکوت و نبود کتاب و سنت یا به اصطلاح «مالانص فیه، یا منطقه الفراغ» است. (33)

 
ت- تأثیر عرف یا هنجار اجتماعی بر شیوه هنجارانگاری نظام اسلامی
عرف در مفهوم اصطلاحی فقها، روش مستمر قومی است در رفتار و گفتار، که آن را «عادت» و «تعامل» نیز می گویند و از آن با عناوین «بنای عقلاء»، و «سیره عملی»، با «عقل عملی» نیز یاد می کنند. (34) در شکل گیری عرف، دو عنصر اساسی وجود دارد:
 
- عنصر مادی یا تکرار مستمر رفتار و عمل و عنصر معنوی؛ یعنی جنبه الزامی بودن آن که همه با اکثریت مردم آن را پذیرفته باشند و بدان عمل نمایند.

- عرف، مهمترین عاملی است که در ارتباط با نقش و مشارکت جامعه مدنی در هنجارانگاری نظام اسلام قابل توجه و در خور بحث و بررسی است.

درباره قلمرو و نقش عرف در اجتهاد و قانونگذاری نظام اسلامی و حجیت آن، میان مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد. علمای اهل تسنن، به ویژه خلفی و شامی، مرف را حجت می دانند و به استناد حدیث «ما راه المسلمون حسنا، فهو عبدالله حسن و آنچه که مسلمانان خوب می شمارند پیش خدا نیکو است» عرف را منبع تشخیص حق و از منابع قانونگذاری بر شمرده و آن را یکی از مهمترین وسایلی می دانند که می تواند فقه را با تحولات جامعه و جهان هماهنگ سازد. اما فقهای شیعه، حجیت عرف را محدود به موارد خاص، مانند تشخیص موضوعات می نمایند که شامل استنباط احکام نیست و به عبارت دیگر آن را در عداد ادله استنباط احکام شرعی یا منابع قانونگذاری به شمار نمی آورند. اینها در اثبات احکام تکلیفی برای عرف حجیتی قائل نیستند، مگر آن که اثبات شود که در زمان معصوم هم معمول بوده است و از آن نهی نفرموده اند مثل عقد فضولی که در این صورت سنتی تقریری و خود حجیت ندارد.
 
به نظر یکی از صاحب نظران «به یقین در نظام هنجارهای اسلام، عرفی مستلزم هنجارانگاری حقوقی نیست و در یک جامعه باورمند اسلامی این هنجار حقوقی است که مهمترین نقش و سهم را در به وجود آوردن هنجار اجتماعی و جهت دادن به آن داراست. هنجار حقوقی با منشأ دینی، علاوه بر آنکه منعکس کننده واقعیت، مصلحت و منفعت در سطح بسیار گسترده مادی و معنوی انگاشته می شود، به لحاظ اینکه جنبه اسلامی و مقدسی دارد، به گونه ای بسیار مؤثر در متن جامعه باورمند اسلامی نفوذ می کند و به هنجار اجتماعی تبدیل می شود، تا آنجا که واجبات و محرمات شرعی «معروف» و «منکر» اجتماعی نامیده می شوند.»
 
با این همه، اگر چه از نظر علمای شیعه و برخی علمای اهل سنت، عرف از ادله شرعی و منابع هنجارانگاری نیست، از زوایای گوناگون به قانونگذاری اسلامی راه یافته است و بر این اساس می توان گفت که هنجار حقوقی نیز تا حدودی از هنجار اجتماعی تأثیر می پذیرد. بررسی آیات و روایات و احکام شرعی نشان می دهد که شارع مقدس در جعل احکام شرعی نیز به معیارهای عرفی توجه کرده است. مهمترین موارد کاربرد و تأثیر عرف در نظام هنجارهای اسلام را می توان به شرح ذیل برشمرد:
 
- بیشترین میدان کاربرد عرف در تشخیص موضوعات عناوین ثانویه مانند حرج، ضرر، اهم و مهم و نظایر آن است که بخش قابل توجهی از فقه را تشکیل می دهد. وانگهی برخی از احکام در موضوعات عرفی وارد شده اند که تشخیص آن به عرف واگذار شده است.
 
- بسیاری از احکام اسلام، احکام امضائی است که به احکام بر گرفته شده از رفتار اجتماعی و مصوب و امضا شده توسط شارع گفته می شود و در واقع تأیید عرف و عادت اعراب و متداول زمان بعثت پیامبر اکرم (صلی الله علیه و آله و سلم) است. در مقابل این احکام، احکام تأسیسی قرار دارد که با ابتکار و ابداع شارع تشریع شده اند. البته به نظر برخی از صاحب نظران، وجود احکام امضائی، دلیل حجیت عرف در زمان بعد از شارع نیست. (35)
 
- قلمرو دیگر عرف، تفسیر موضوعات احکام و در پاره ای موارد تفسیر عنوان حکم است. در این زمینه، عرف با تفسیری که از موضوع یا متعلق حکم به دست می دهد، به طور مستقیم بر خود حکم اثر می گذارد و گاه موجب تغییر حکم نیز می شود.
 
میدان مهم دیگر قلمرو عرف، منطقه الفراغ یا مالانص فیه است . «کل شیء مطلق حتی یرد فیه نمی؛ هر چیزی آزاد است مگر آنکه درباره آن نهی آمده باشد.»(36) منظور این است که شارع مقدس برای آسان گیری نسبت به بندگان، در برخی از موارد، سکوت کرده است تا به هر شکلی که خود تشخیص دادند تصمیم بگیرند و عمل نمایند.
 
- الفاظ و عناوین قرآن و روایات نیز محمول بر هم مرن است. لذا در برداشت از آنها قطعا باید عرف زمان صدور آنان را بشناسیم.
 
- عرف عام با عدم ردع و مانع شارع می تواند کاشف از حکم شرعی فقهی یا اصولی قرار گیرد. به عبارت دیگر همه عرفها و سنتهای عقلایی، اگر موجب رضایت معصوم نبودند باید مورد ردع و منع قرار می گرفتند ولی چون از آنها جلوگیری نشده، ما دستمان باز است و به هر کدام عمل کنیم ، کار ناصوابی انجام نداده ایم.(37)
 
- وقتی عقلاء مما هم عقلا در مورد نظر داشته باشند، شارع نیز به عنوان رئیس العقلا قطعا با آن هماهنگی خواهد بود، زیرا برگشت بنای عقلا به همان عقل است که خود یکی از منابع استنباط احکام شرعی است.(38)
 
- مراعات قضاوت افکار عمومی درباره زشتی و زیبایی رفتار که در مسئله عدالت امام تحت عنوان اعمال خلاف مروت مطرح است یکی دیگر از موارد کاربرد عرف می باشد.(39)
 
عرف یکی از عناصر تشکیل دهنده زمان و مکان و یکی از عوامل و معیارهای مهم تأثیر گذاری زمان و مکان بر احکام اسلام می باشد. عرف همواره در معرض تغییر و تحول است و عرفهای جدید نیز در حال زایش و پیدایش هستند. بنابراین احکام شرعی هم در این گونه موارد از تغییرات عرف تأثیر می پذیرند و عرف می تواند آنها را متحول نماید. بر این اساس عرف بر تحول پذیری نظام هنجاری اسلام نیز تأثیر می گذارد.

 
ث - اختیارات شوراهای اسلامی کشور در زمینه تدوین و تکوین قانون در جمهوری اسلامی ایران
به موجب اصل هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران طبق دستور قرآن کریم «وامرهم شوری بینهم» و «شاورهم فی الامر» شوراهای اسلامی کشور شامل: شورای استان، شهرستان، شهر، بخش و روستا از ارکان تصمیم گیری و اداری امور کشور هستند که بر اساس اصل عدم تمرکز جغرافیایی یا محلی برای اداره امور محلی با انتخاب مردم تشکیل می شوند. حدود اختیارات و وظایف این شوراها - که به طور کلی در اصول ۱۰۰ تا ۱۰۶ ذیل فصل هفتم قانون اساسی و به صورت مفصل و مشروح در قوانین عادی مربوط مشخص و معین شده است ، عمدتا جنبه اجرایی و اداری دارد. اگر چه اختیار وضع برخی مقررات دولتی نظیر وضع و برقراری عوارض شهرداری به موجب قوانین عادی به آنها تفویض شده است، نقش مستقیمی در تدوین و وضع قانون به عهده ندارند.
 
با این همه به موجب اصل ۱۰۲ قانون اساسی: «شورای عالی استانها حق دارد در حدود وظایف، طرحهایی تهیه و مستقیما یا از طریق دولت به مجلس شورای اسلامی پیشنهاد کند. این طرحها باید در مجلس مورد بررسی قرار گیرد.» در این راستا ماده ۴۷ قانون تشکیلات و وظایف شوراهای اسلامی کشور مصوب ۱۳۶۱/ ۹ / ۱ شورای یادشده را موظف کرده است که «طرحهای تولیدی، صنعتی، کشاورزی، آموزشی، اداری، خدماتی و نظایر آنها را که از سوی شوراهای استانها در جهت جلوگیری از تبعیض و جلب همکاری و ایجاد هماهنگی میان استانها رسیده، مورد بررسی قرار دهد و در صورت تأیید به عنوان طرح قانونی به مجلس شورای اسلامی تقدیم نماید.»
 
بنابراین یکی از وظایف قانونی، شورای عالی استان ها که بالاترین رکن شوراهای اسلامی کشور و در نظام سلسله مراتب آنها، عالی ترین شورا محسوب می گردد. تهیه و تقدیم طرح های قانونی در حدود وظایف قانونی خود به مجلس شورای اسلامی می باشد که به موجب قانون اساسی یکی از سه طریقه ابتکار پیشنهاد قوانین در نظام قانونگذاری ج... در کنار طرق لایحه قانونی دولت و طرح قانونی نمایندگان مجلس شورای اسلامی به شمار می رود و این امر، اهمیت وظیفه و نقش یادشده این شورا را به خوبی نشان می دهد.
 
در توجیه اعطای این اختیار به شورای عالی استانها می توان گفت: شورای یادشده، که مرکب از نمایندگان شوراهای استان می باشد و هر شورای اسلامی استان در آن یک نماینده دارد، بر اساس اصل ۱۰۱ قانون اساسی کار، هماهنگی بین شوراهای اسلامی کشوری در امور عمرانی و رفاهی را بر عهده دارد. بدین منظور، نیازمند قوانین اجرایی مشخص می باشد تا بتواند وظایف محوله خود را به خوبی انجام دهد. در جهت تأمین این ضرورت، قانون اساسی اختیار یاد شده را به شورای موصوف اعطا کرده است. (40)
 
بر این اساس شورای عالی استانها که ریشه در انتخاب مردم دارد، می تواند با تهیه طرحهای قانونی مورد بحث و پیشنهاد آنها به مجلس شورای اسلامی به صورت مستقیم یا از طریق دولت در تدوین و تکوین قانون نقش و سهم بسزایی ایفا نماید و بدین ترتیب زمینه مشارکت مردم محلی را در فرآیند قانونگذاری فراهم آورد.
 
البته قلمرو اختیارات شورای عالی استانها در این زمینه بنا به تصریح اصل ۱۰۲ قانون اساسی محدود به وظایف قانونی آن می باشد و این شورا نمی تواند در هر زمینه ای به تهیه و تدوین پیشنهاد طرح مبادرت نماید. همچنان که ماده ۵۱ قانون عادی صدرالذکر نیز مقرر می دارد: «شورای عالی استانها حق دارد در حدود وظایف قانونی، طرحهایی تنظیم کند و تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید و...» قسمت اخیر این ماده برای فراهم کردن مشارکت این شورا در تصویب طرح قانونی پیشنهادی می افزاید: «... و نماینده شورای عالی استانها حق حضور در مجلس و دفاع از طرح را دارد. این موضوع اگر چه در اصول مرتبط قانون اساسی تصریح نشده است، به مصداق اینکه اذن در شیء، اذن در لوازمات آن می باشد، به درستی در قانون عادی پیش بینی گردیده است.
 
با وجود اینکه قسمت اخیر اصل ۱۰۲ قانون اساسی تصریح می نماید: «این طرحها باید در مجلس مورد بررسی قرار گیرد»؛ «معهذا آئین نامه داخلی مجلس ظاهرا هیچ گونه مقرراتی در خصوص نحوه تقدیم طرح و چگونگی بررسی و تصویب آن پیش بینی نکرده است. علت این سکوت آئین نامه را می توان انتفای موضوع ناشی از عدم اجرای قانون شوراهای اسلامی کشوری (طی سال های متمادی دانست)(41).
 
اما با توجه به تصویب قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب ۱۳۷۵/ ۳ / ۱ و اجرای آن که به تشکیل و فعالیت شوراهای شهر و روستا در سال ۱۳۷۷ و سپس دیگر شوراهای اسلامی کشور انجامید و هم اکنون سومین تجربه خود را پشت سر می گذارد و در پی آن همچنین شورای عالی استانها، هرچند با تأخیر تشکیل گردیده است، انتظار می رود که آیین نامه مذکور به این امر مهم اهتمام ورزد و امیدواریم شورای عالی استانها نیز در این زمینه اقداماتی به عمل آورد تا شاهد نحوه تکوین و شکل گیری قانون از این راه باشیم و بر تجربه های مشارکت جامعه مدنی در مرحله هنجارانگاری بیفزاییم.

 
نتیجه گیری

مردم سالاری دینی ابعاد و جلوه های گوناگونی دارد. با توجه به ویژگی های منحصر به فرد نظام قانونگذاری اسلام و تفاوت ماهوی و بنیادین آن با دیگر نظامهای قانونگذاری، می توان گفت که یکی از جلوه های مهم و بحث برانگیز مردم سالاری دینی مشارکت مردم با جامعه مدنی در عرصه قانونگذاری نظام اسلامی است.
 
در این نظام قانونگذاری، مرجع خاصی برای قانونگذاری وجود دارد که همان آفریدگار هستی و مبدأ وحی است که برای هدایت و راهنمایی و سعادت این جهان و آن جهان انسان، قوانین ثابت و گرانبهایی را تشریح نموده و یا به طور استثنائی در موارد خاص و محدوده مشخصی، این حق را در چارچوب شیوه معینی و منابع مشخصی به نمایندگان صالح خود واگذار کرده است. لذا در این نظام واحد؛ مراجع، منابع و شیوه خاص قانونگذاری، مشارکت جامعه مدنی در قانونگذاری و به ویژه جلوه ها و نهادهای جدید مردم سالاری در این زمینه مانند (همه پرسی) و مجلس قانونگذاری بر آمده از مردم جای بحث و بررسی فراوان دارد.
 
به اختصار می توان گفت که در نظام اسلامی، مبانی و زمینه های مساعد و مناسبی برای مشارکت مردم در این عرصه وجود دارد و به ویژه عنصر اجتهاد و توجه به مقتضیات زمان و مکان در پرتو آن و تأثیر پذیری هنجارانگاری نظام اسلامی از هنجار اجتماعی (عرف) و سایر عوامل اجتماعی، بستر مناسبی برای تحقق این نوع مردم سالاری و جلوه های نوین آن پدید آورده است که جنبه های مختلف آن را می توان در دو دسته کلی شامل مشارکت مردم در مرجع قانونگذاری و تأثیر پذیری هنجارانگاری از عوامل اجتماعی قرار داد.
 
امروزه مشارکت و دخالت مردم در مرجع قانونگذاری معمولا به دو صورت کلی: مستقیم همه پرسی و مراجعه مستقیم به آرای مردم و غیرمستقیم (از راه مجلس یا مجالس قانونگذاری متشکل از نمایندگان مردم) تجلی پیدا می کند که دومی جنبه اصلی به خود گرفته است. در نظام قانونگذاری اسلام در جایی که قانونگذاری از سوی شارع مقدس به دیگری واگذار شده است، زمینه این نوع مشارکت از طریق لزوم شور و مشورت قانون گذار با مردم آماده می باشد و بر این اساس، این نهادهای قانونگذاری تجلی دهنده مشارکت مردم هستند که در کشورهای اسلامی به ویژه جمهوری اسلامی ایران به منصه ظهور رسیده اند.
 
از سوی دیگر، شیوه هنجارانگاری اسلام، به رغم برخورداری از منابع ثابت مانند کتاب و سنت، بی تأثیر از عوامل اجتماعی نیست و همین تأثیر پذیری می تواند جلوه مهم دیگری از مشارکت و دخالت جامعه مدنی را در امر قانونگذاری به وجود آورد. در این راستا می توان از نقش و تأثیر عناصر عقل و اجماع یاد کرد که خود از منابع هنجارانگاری شرعی هستند. عقل بشری که آن را حجت باطنی هم می نامند، در برخی موارد می تواند مبنای قانونگذاری باشد. اجماع که به معنای اتفاق نظر علمای دینی است به رغم اختلاف مفهوم و دامنه تأثیر گذاری آن در نزد فرقه های اسلامی، قابلیت هنجارانگاری مستقیم را دارد و می تواند مشارکت بخشی از جامعه مدنی؛ یعنی فقها و علمای دین را در قانونگذاری تحقق بخشد.
 
در کنار این عوامل به ویژه بایستی از عنصر بسیار مؤثر اجتهاد یاد کرد که بدون تردید زمینه توجه به مقتضیات زمان و مکان را در قانونگذاری فراهم می آورد. از آنجایی که این مقتضیات عمدتا ناشی از تحول پذیری جامعه مدنی هستند، بستر مناسبی را برای نقش آفرینی و تأثیر گذاری جامعه مدنی فراهم می آورند.
 
افزون بر این بایستی از تأثیرات هنجار اجتماعی یا عرف بر هنجار حقوقی و شیوه هنجارانگاری نظام اسلامی سخن گفت که از راه ها و جلوه های گوناگونی مانند کاربرد در تشخیص موضوعات و مصادیق احکام و تفسیر و حمل معانی آنها و تأیید احکام امضائی و مانند اینها بروز پیدا می کند و در تحقق مشارکت جامعه مدنی در قانونگذاری نقش و سهم بسزایی ایفا می نماید.
 
پی‌نوشت‌ها:
1- سیدمحمد حسینی، سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران، ص ۸۱ ؛ سید محمود هاشمی، مقاله منبع قانونگذاری در اسلام، حکومت در اسلام، مقالات سومین کنفرانس اندیشه اسلامی، ص۱۵۴.
2- سوره یوسف، آیه ۴۰
3- سوره نساء، آیه ۵۹
4- صبحی، محمصانی، فلسفه قانونگذاری در اسلام، ص 20 و ص ۲۱۸
5- همان، صص ۲۳ - ۲۲۰
6- عباسعلی ابوالقاسم گرجی، مقاله ولایت و حکومت، مقالات حقوقی، ص ۲۹۶
7- سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج دوم، حاکمیت و نهادهای سیاسی، صص 5-64
8- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الکلام، ج ۲۱، ص ۳۹۷
9- عباسعلی عمید زنجانی، انقلاب اسلامی ایران (علل، مسایل و نظام سیاسی)، ص ۳۵۴؛ سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی، صص۷-۶۵.
10- ابوالقاسم گرجی، مقاله: قانون و حکومت در اسلام، ص ۲۷۹ و عباسعلی عمید زنجانی، انقلاب اسلامی ایران (علل، مسایل و نظام سیاسی)، ص ۳۹۶.
11- سید محمود هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، صص ۱۶۰- ۱۵۹ و ۶۴
12- محمد ضیمران و شیرین عبادی، سنت و تجدد در حقوق ایران، صص ۳-۹۲
13- علامه محمد حسین نائینی، تنبیه الامه وتنزیه المله، با ترجمه و توضیحات سید محمود طالقانی، صص ۲-۵۱
14- عبدالهادی حائری، تشیع و مشروطیت در ایران، ص ۲۸۵.
15- عباسعلی عمید زنجانی، انقلاب اسلامی ایران (علل، مسایل و نظام سیاسی)، ج 1، ص ۱۲۱.
16- جزوه مبانی حقوق عمومی در اسلام، درس کارشناسی ارشد حقوق عمومی
17- سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران ، صص ۶۵۷-۵۸
18- صورت مشروح مذاکرات شورای بازنگری قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، ج دوم، صص 1526 و  ص 854 و 842
19- احمد جنتی، مقاله حکومت اسلامی و قانونگذاری، حکومت در اسلام، مجموعه مقالات سومین کنفرانس اندیشه اسلامی، صص ۷۰- ۶۹.
20- سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی، ج اول اصول و مبانی کلی نظام، ص ۸۵.
21- ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص ۲۳۵؛ و علیرضا فیض، مبادی فقه و اصول، ص ۱۵۰.
22- اسداله بیات، مقاله مبانی فقهی نقش زمان و مکان در اجتهاد، مجموعه آثار کنگره بررسی مبانی فقهی حضرت امام خمینی (رضی الله عنه). نقش زمان و مکان در اجتهاد، اجتهاد و زمان و مکان، صص ۱۵-۳۱۴
23- همان، ص۳۱۷.
24- محمد ضیمران، شیرین عبادی، سنت و تجدد در حقوق ایران، ص ۸۰
25- ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص۱۷۷
26- علیرضا فیض، مبادی فقه و اصول، صص ۵۷-۴۲
27- سید مصطفی محقق داماد، تحلیل و بررسی احتکار از نظر گاه فقه اسلام، ص ۳۶
28- ابوالقاسم گرجی، مقاله قیاس استنباط، ص ۱۶۴؛ ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، صص ۹۵-۱۹۴؛ سید مصطفی محقق داماد، تحلیل و بررسی احتکار از نظر گاه فقه اسلام ، صص۳۶-۸
29- سید محمد حسینی، سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران، ص ۹۰.
30- ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، صص ۹۷-۱۹۶.
31- محمد ابراهیم جناتی، ادوار اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی، ج اول، صص ۲۵-۳۲۲
32- شیرین عبادی، سنت و تجدد در حقوق ایران، ص 85
33- محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۴۸
34- ابوالحسن محمدی، مبانی استنباط حقوق اسلامی، ص ۲۲
35- محمد بن الحسن الحر العاملی، وسائل الشیعه، ج۱۸ ص۱۲۷
36- مصطفی اشرفی شاهرودی، مقاله همسویی فقه با تحولات و نیازهای جامعه،  اجتهاد و زمان و مکان(1)، ص ۱۵۶.
37- علیرضا فیض، مقاله فقه و اجتهاد در بستر زمان و مکان، اجتهاد و زمان و مکان (۲)، ص 177
38- محمدرضا غروی اصفهانی، نهایة الداریه، ج ۲، ص ۳۲۱ و ص۲۰۸.
39- سید محمد حسینی، سیاست جنایی در اسلام و در جمهوری اسلامی ایران، ص۱۷
40- سید محمد هاشمی، حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران، ص ۱۷۰.
41- همان، ص171
 
منبع: مجموعه مقالات دومین همایش مردم سالاری دینی، نویسنده: دکتر ولی رستمی، چاپ اول، ناشر: دفتر نشر معارف، قم، 1388ش، صص 272-237