فقه و عرف

مقدمه

این نوشتار بر آن است در وهله‌ی نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسی قرار دهد و روشن سازد كه میدان تحقیق در این زمینه، بسی گسترده و عمیق است.
سپس سایر بحث‌های مربوط به موضوع را براساس ترتیب منطقی در قالب چهار فصل ارائه می‌دهد؛ فصل اول در شناخت ماهیت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دلیلیت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف، در خاتمه، اهم نتایج حاصل از بحث‌ها در اختیار خواننده گرامی قرار می‌گیرد.

گفتار اول: اهمیت و ضرورت بحث

موضوع عرف و جایگاه آن در استنباط احكام شرعی، از مهم‌ترین مباحث عصر حاضر محسوب می‌شود. این اهمیت از جهات ذیل است:
1. عرف، از موضوعاتی است كه در رسانه‌های عمومی از قبیل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در مورد جایگاه آن در قانون گذاری، بعضی از نظرات افراطی مطرح شده است. چنان كه برخی بر این نظرند كه چون عرف بر حسب گذشت زمان تغییر می‌یابد، پس لازم است قوانین اسلامی هم دستخوش تغییر و دگرگونی شود تا تناسب و هماهنگی آن با عرفیات زمان حفظ شده و از متروك شدن و انزوای آن جلوگیری شود.
همچنین گاهی پا را از این هم فراتر گذاشته و در یك تحلیل ساده‌لوحانه یا فریبكارانه از انقلاب صنعتی غرب و تعارض مسیحیت انحرافی با آن، چنین نتیجه گرفته‌اند كه دین، مانع هرگونه پیشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگی است. به اعتقاد اینان انقلاب صنعتی كه در اواخر قرن 19 میلادی در غرب اتفاق افتاد و با پیشرفت‌ها، اختراعات علمی و قوانین متناسب با آن ادامه یافت، با احكام خشك دینی كه مانع پیشرفت جامعه می‌شود سازگاری ندارد، بنابراین لازم است كه ما دین و شریعت اسلامی را نیز به عنوان مانع هرگونه پیشرفت و دگرگونی جامعه رها كرده و از قوانینی پیروی كنیم كه براساس عرف هر زمان وضع می‌شود، چنان كه اروپائیان با آزادی از سیطره‌ی كلیسای متحجر، به چنین پیشرفت‌های شگرف علمی، صنعتی، اقتصادی و مدنی دست یافتند.
حال آنكه اسلام به عنوان تنها دینی كه از سوی خالق انسان و جهان، توسط پیامبر (صلی الله علیه و آله) بر جامعه بشری عرضه شده و هیچ گونه تحریفی در آن به وجود نیامده، مصلحت و خیر و سعادت انسان را در همه‌ی جوانب حیات مادی و معنوی او مورد توجه قرار داده است. این دین قوانینی محكم براساس نیازمندی‌های واقعی انسان تشریع نموده است كه عمل به آنها موجبات رشد و شكوفایی و پیشرفت او را در همه‌ی عرصه‌های علمی، فرهنگی، اجتماعی، اقتصادی و سیاسی فراهم می‌نماید. قوانین اسلامی، از سوی خدایی وضع شده كه جمیع نیازمندی‌های انسان در حیات فردی و اجتماعی او را به خوبی می‌شناسد و تمام غرضش از وضع قوانین، خیر و مصلحت، و رفع نیازمندی‌های انسان است.
بنابراین بر محققین لازم است كه چهره‌ی ناب اسلام و قانون گذاری و مصادر آن را به جهانیان معرفی نمایند تا جایگزین چهره‌ی مشوهی از اسلام باشد كه دیگران در سایر نقاط جهان عرضه كرده و موجبات آثار شومی را بر موقعیت اسلام در جهان، از جهت قانون گذاری و غیره فراهم آورده‌اند (منصوری، [بی‌تا]، ص8-9) . در این میان موضوع عرف و نقش و جایگاه آن در فقه، از اهم موضوعاتی است كه بحث همه جانبه آن به ما كمك می‌كند تا ارتباط بین عرف و فقه را به خوبی درك كرده، و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره‌ی تفریط در امان بمانیم.
2. اذهان كاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانی را در زمینه عرف پیش روی آنان قرار داده است كه نمونه‌های آنها از این قبیل است: عرف در اثبات احكام تا چه حدی از ارزش و اعتبار برخوردار است؟ آیا ارزش اثباتی آن بدان پایه است كه بتوان آن را در شمار ادله استنباط احكام به حساب آورد؟ یا فقط در صورت سكوت شارع و جایی كه در آن نص نداریم دارای ارزش اثباتی است؟ در این صورت آیا حجیت آن بدان پایه است كه بتواند با ادله‌ی احكام در تعارض باشد؟ یا فقط در مورد تشخیص موضوع و سعه و ضیق آن و فهم معانی الفاظ و مراد متكلم و. . . مورد رجوع واقع می‌شود؟ آیا همه‌ی فرق مسلمین در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ یا هریك از آنان نظر خاصی در این باره ارائه می‌نمایند؟ (محمودی، [بی‌تا]، ص1-2) .
این قبیل سؤالات نمایانگر آن است كه میدان تحقیق در موضوع «عرف و فقه»‌ بسی گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقی است.
3. موضوع عرف، در كتاب‌های اصولی شیعه، تحت عنوان مستقلی مورد بحث واقع نشده است، حال آنكه كاربرد وسیعی در جمع ادله دارد، به طوری كه حتی حجیت بعض ادله‌ی اصولی مثل حجیت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات می‌شود،‌ و نیز مرجع تحدید موضوعات فقهیه و اصولیه است، چنان كه بحث از عرف، شامل بنای عقلا و سیره‌ی متشرعه و غیر آن دو نیز می‌شود (منصوری، همان، صص8-11و 48) . بنابراین با توجه به كاربرد وسیع آن در فقه و اصول، سزاوار است كه بحث كامل و مستقلی در مورد آن صورت گیرد و جایگاه عرف در استنباط احكام شرعی بخوبی شناسانده شود.
4. فهم عرفی، از عناصری است كه در استنباط احكام شرعی مؤثر است، چرا كه پیام آوران خدا از میان مردم برانگیخته شده‌اند تا با توده‌های مردم سخن بگویند و حقایق را برای آنان تبیین نمایند، چنان كه خداوند در قرآن می‌فرماید: «ما هیچ پیامبری را نفرستادیم مگر به زبان قومش تا (حقایق را) برای آنها آشكار سازد» (ابراهیم:4) لازمه‌ی تبیین حقایق برای خلق، سخن گفتن به گونه‌ای است كه برای آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اینكه آنان مخاطب احكام شریعتند و تا زمانی كه مقصود شارع را درنیابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.
از این رو، فهم ادله‌ی شرعی و خطابات دین، برای نسل های بعد متوقف بر این است كه آنان عرف زمان صدور را به خوبی درك كنند و با توجه به فهم این مسئله، به تفسیر و تجزیه و تحلیل ادله‌ی شرعیه بپردازند و خطابات شرعی را بر معنای عرفی همان زمان حمل نمایند (رجبی، 1372، ش48) .
از سوی دیگر تغییر عرف‌ها و سیره‌ها و اختلاف بین عرف زمان صدور كتاب و سنت عرف زمان متأخر، گاهی موجب خلط و التباس می‌شود و به سبب آن بسیاری از ناظرین در ارزیابی اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه می‌شوند (منصوری، همان، ص46-47) . بنابراین باید روشن شود كه چه ارتباطی بین عرف مقارن و عرف متأخر وجود دارد؟و عرف متأخر چه نقشی در شناخت عرف مقارن یا تغییر موضوع حكم دارد؟
5. نقش عرف در استنباط احكام بسیار جدی است تا جایی كه شاید دور از واقع نباشد اگر ادعا كنیم بسیاری از اختلافات فقهی معلول استظهارات عرفی است. فقیه ممكن است فهم شخصی خود را به عنوان فهم عرفی تلقی كند و به جای استفاده از عرف، بر مسائل فلسفی و ژرف كاوی‌های عقلی تكیه نماید (رجبی، 1372، ش48، ص2) . چنان كه عالم بزرگ میرزای قمی صاحب قوانین می‌فرماید:
فقیه در حدس و برداشت خود، در زمینه‌ی مباحث عرفی متهم است (و در معرض خلط مباحث غیرعرفی با موضوعات عرفی قرار دارد) هرچند خود از عرف به شمار می‌آید ولی از آنجا كه ذهن او با احتمال‌های فراوان و كاربردهای مختلف یك واژه آشناست، و به ادله‌ی مختلف عقلی و نقلی كه به نوعی به فهم ساده عرفی تفاوت می‌كند، سر و كار دارد،‌ لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمی‌توان دانست (قمی، 1378، ص14) .
مرحوم امام خمینی (قده) نیز در این زمینه می‌فرماید:
از جمله شرایط اجتهاد، اُنس به محاورات عرفی و فهم موضوعات عرفی است؛ همان عرفی كه محاورات قرآن و سنت بر طبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دوری جستن از خلط دقایق علوم عقلی با معانی عرفی عادی است. چه بسیار مواردی كه در این زمینه خطا صورت می‌گیرد، چنان كه برای برخی از مشغولان دلان دقایق علوم - حتی اصول فقه به معنای امروزی آن- این مشكل زیاد پیش می‌آید كه معانی عرفی بازاری و رایج میان اهل لغت را كه بنای قرآن و سنت بر آن است، با دقت‌هایی كه خارج از فهم عرف می‌باشد به هم می‌آمیزند (موسوی خمینی، 1385، ص96) .
از این رو، لازم است كه تحقیق و بررسی بیشتری نسبت به آنچه تاكنون در زمینه‌ی عرف انجام شده است صورت گیرد تا حد و مرز بین عقل و عرف در میدان استنباط احكام شرعی بخوبی تبیین شود.
6. بعد از ابطال بخشی از مدارك فقهی از قبیل شهرت فتوائیه و اجماع منقول- و نیز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعی از محققین از اصولیین - كه در كتب استدلالیه قدیمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملی عقلاً بسیار زیاد شده است، چرا كه در بسیاری از این موارد، تنها مستند فقیه در حكم، بنای عقلایی است (حسینی حائری، 1380، ج2، ص93) ، و شكی نیست كه شارع، عرف را در بسیاری از سیره‌های عملی آن حجت قرارداده است، ولی با توجه به انواع سیره‌های عملی مردم و اینكه افعال آنها، گاهی ناشی از عواطف و احساسات، گاهی ناشی از خُلقیات و حس كمال خواهی، گاهی ناشی ازعادات، گاهی ناشی از حسن و قبح عقلی و گاهی ناشی از ارتكازیات و فطریات آنهاست، لازم است برای دور ماندن از خلط موارد اعتبار سیره‌های عرف از موارد غیرمعتبر، و نحوه‌ی اعتبار آن بحث دقیقی صورت گیرد تا فقیه از افراط و تفریط در مقام استنباط مصون بماند (حسینی قائم مقامی، [بی‌تا]، ص15-18) .
با روشن شدن ضرورت و اهمیت بحث در موضوع «عرف و فقه» از جهات گوناگون، این نوشتار بر آن است كه ضمن 4 فصل، این موضوع را مورد تحقیق و بررسی قرار دهد:
فصل اول: كلیات بحث، شامل تعریف عرف در لغت و اصطلاح، تفاوت‌ها، و عناصر عرف.
فصل دوم: انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، و شناخت انواع عرف.
فصل سوم: عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع، شرایط اعتبار عرف، استقلال عرف در دلیلیت عدم آن، و مراتب عرف در حجیت.
فصل چهارم: كاربرد عرف، شامل عرف و مسئله‌ی اصولی، موارد كاربرد عرف در استنباط، قلم دلالت عرف و نقش عرف در تغییر موضوع.
و خاتمه شامل نتایج بحث از موضوع عرف و فقه است.

گفتار دوم: شناخت عرف و تشخیص آن

در ابتدا لازم است به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریف‌های اصطلاحی آن و سپس به ذكر تفاوت‌های آن با مفاهیم مشابه بپردازیم، و در نهایت به بیان عناصر و اركان عرف اقدام نماییم تا هرگونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.

1. عرف در لغت

عرف در لغت در معانی مختلفی استعمال شده است:
1. پیاپی بودن شیء به گونه‌ای كه اجزای آن متصل به یكدیگر باشد،
2. چیزی كه مرتفع باشد،
3. ضد نُكر و به معنی معروف، و معروف به معنای شناخته شده، و چهره‌ی انسان كه به آن شناخته می‌شود.

2. عرف در اصطلاح

در مورد عرف، به تعریف گوناگون و مختلفی به ویژه از سوی اصولیین برمی خوریم كه بسیاری از آنها مشابه و نزدیك به هم است، از این رو با حذف موارد تكراری و مشابه، اهم آنها را مورد بررسی و نقد قرار می‌دهیم.
1. تعریف ابوحامد محمد غزالی: عرف و عادت، آن چیزی است كه از راه عقول در جان‌ها استقرار یابد و طبیعت‌های سالم آن را بپذیرد. (ابن عابدین، 1368، ص112) . همچنین جماعت دیگری مثل جرجانی (حكیم، 1358، ص419) و ابن عابد (عبه جی، 1373، ص317) نیز تعاریفی قریب به همین تعریف دارند.
نقد: بر این تعریف چند اشكال وارد است: 1. اگر مراد از عقول، توافق تمامی عقلا در تمام اطراف و نواحی جهان باشد كه لازم می‌آید تعریف، جامع افراد نباشد و یا مراد، توافق گروهی از عقلا بر امری است كه لازم می‌آید تعریف مانع اغیار نباشد. 2. از جهت دیگر قید (پذیرش طبیعت‌های سالم) موجب عدم جامعیت تعریف می‌شود؛ زیرا طبع سلیم در زمان‌ها و مكان‌های مختلف یكسان است و اموری می‌تواند مورد پذیرش آن قرار گیرد كه در همه زمان‌ها و مكان‌ها یكنواخت باشند، و عرف خاص، متغیر است و برحسب زمان‌ها و مكان‌ها و اصناف، مختلف می‌‌شود. بنابراین تعریف، شامل عرف خاص نمی‌شود. 3. از جهت دو قید (عقول و پذیرش طبیعت‌های سالم) كه موجب می‌شود تعریف، شامل عرف‌های فاسد نباشد، حال آنكه علما عرف را به دو نوع صحیح و فاسد تقسیم كرده‌اند (خرازی، 1367، ص1-2) .
2. تعریف بدران: عرف، چیزی است كه مردم در معاملات و رفتارشان به آن عادت كرده باشند و كارهایشان بر آن استوار شده باشد (قراج حسین، 2002، ص213) .
نقد: دو اشكال بر این تعریف وارد است: اولاً عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلكه شامل افعال، اقوال و استعمالات هم می‌شود، چنان كه خود نیز عرف را به عرف قولی و عملی تقسیم كرده است (همان،‌ص2) . ثانیاً این تعریف، شامل عرف مردم بر ترك بعضی از كارها نمی‌شود. بنابراین جامع نیست.
3. تعریف استاد عمید زنجانی: عرف عبارت از عملی است كه اكثریت مردم آن را به طور مكرر و ارادی، بدون احساس نفرت و كراهت انجام می‌دهند و گاه در تعبیرات فقها، آن را بنای عقلا، و گاهی نیز به آن سیره‌ی عملی اطلاق می‌كنند (عمید زنجانی، 1377، ج2، ص217) . در تعریف دیگری می‌فرماید: عرف، عبارت از عمل مستند به آرای عقل عملی است كه در منطق از آن به آرای محموده تعبیر می‌شود. آرای محموده عبارت از آن نوع قضایایی است كه عامه مردم آن را تلقی به قبول نموده و به طور ارتكازی بر طبق آن عمل می‌كنند (همان، ص218) .
نقد: این دو تعریف از جهاتی محل اشكال است:
الف) جای تردید نیست كه عرف قولی هم داریم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معنای خاصی كه مبتنی بر بناها و حالات عرفی است و تمسك به اصالة الظهور و اصالة الاطلاق و اصالة الجهة همه از باب عرف عملی است كه عرف عام بر طبق این اصول و ضوابط عمل می‌كند، ولی شكی نیست كه متفاهم عرفی از الفاظ كه از آن تعبیر به حقیقت عرفیه می‌شود، عرف قولی است كه ناشی از كثرت استعمال لفظ در معنای مجازی با قرینه‌ی صارفه است، تا به حدی كه بدون قرینه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، و این دو تعریف شامل عرف قولی نمی‌شود.
ب) آوردن قید (اكثر) در تعریف اول و قید (آرای عقل عملی) در تعریف دوم ایشان، موجب خروج عرف خاص و عرف مشترك می‌شود و از این جهت هم دو تعریف ایشان جامع نیست.
ج) تعریف اول ایشان فقط شامل عرفی می‌شود كه ناشی از عمل ارادی متكرر است مانند قبول دلالت ید بر مالكیت و لذا شامل بسیاری از عرف‌های عقلا كه ناشی از ارتكازات فطری آنهاست نمی‌شود، مثل تملُّك به حیازت كه از ارتكازیات فطری انسان است.
د) بر تعریف دوم ایشان این اشكال نیز وارد می‌شود كه شامل عرف فاسد نیست، و حال آنكه عرف را به عرف صحیح و فاسد تقسیم كرده‌اند.
هـ) اشكال دیگر بر تعریف دوم ایشان این است كه عرف ناشی از حسن و قبح عقلی از محل بحث خارج است زیرا در آن مورد، استناد فقیه به حكم عقلی است، نه به عرف. بنابراین، بین عرف مورد بحث و عرف ناشی از حسن و قبح عقلی خلط شده است.

3. عبدالوهاب خلاف:

عرف عبارت است از روشی در گفتار یا كردار یا ترك آن دو، كه در بین مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشی می‌كنند (خلاف،‌1423، ص99) .
این تعریف با توجه به اطلاقی كه در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحیح و فاسد هم می‌شود و از اشكالات تعاریف قبل مبرا است. از این رو علامه محمدتقی حكیم می‌فرماید: شاید این تعریف، نزدیكتر به حقیقت باشد (حكیم، 1358، ص419) .
به هر صورت، آنچه سخن را آسان می‌سازد، این است كه تعاریف مذكور، از باب تعریف حقیقی اشیا نیست بلكه تعریف شرح الاسمی است. (خرازی، 1367، ص2) .

4. تفاوت عرف و غیر آن

1. تفاوت عرف و عادت: عادت، از واژه عود بوده و به معنی بازگشت است، و به خوی نیز اطلاق می‌شود.
مصطفی زرقا می‌گوید كه عادت اعم از عرف است؛ زیرا شامل عادت ناشی از عوامل طبیعی و عادت فردی نیز می‌شود (زرقا، 1968، ج2، ص841) و حق هم همین است؛ زیرا عادت‌ها بر سه نوع است: نخست، عادت‌های شخصی افراد در كارها و اعمال خصوصی زندگیشان مانند عادت به خواب در ساعت معین. دوم، امور متكرر كه ناشی از اسباب و علل طبیعی است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسیر و سوم، عادت های جوامع بشری در روابط اجتماعی خود كه هریك به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است (سلجوقی، 1347، ص33-34) . این عادت‌ها در اصل ناشی از تفكر و اراده یا ارتكازات فطری و یا هواهای نفسانی آنهاست، و ممكن است پسندیده، عادلانه یا صحیح، و ناپسند و جابرانه باشد. این قبیل عادت‌ها مرادف عرف است.
2. تفاوت عرف و اجماع: عرف و اجماع از جهاتی با هم تفاوت دارند: الف) اجماع محقق نمی‌شود مگر به اتفاق و وحدت نظر همه امت یا همه مجتهدین امت یا همه مجتهدین مذهب واحد، با اختلافی كه در مبانی اجماع هست، ولی به هر حال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، در حالی كه این عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشی اكثریت كفایت می‌كند، و مجتهدین و غیرمجتهدین در آن شركت دارند. ب) در تحقق عرف، مشی عملی یا قولی یا ترك معتبر است و حال آنكه در تحقق اجماع، اتفاق فقها در رأی كافی است. ج) عرف، گاهی نیكو است و گاهی ناپسند، ولی اجماع اینطور نیست. د) عرف، گاهی بلدی و مختص به منطقه خاصی است ولی اجماع اینطور نیست (واحدی، 1376، ص707) .
3. تفاوت قاعده عرفی و قانون: الف) برای آنكه قاعده عرفی بوجود آید، استمرار یك روش طی سالیان دراز ضروری و نسخ یك قاعده‌ی عرفی به وسیله‌ی عرف دیگر نیز مستلزم طی یك دوره‌ی طولانی است، در حالی كه قانون با انجام تشریفات مقرر، در مدت زمان كوتاهی به وجود می‌آید و نسخ آن به وسیله‌ی قانون جدید نیز با فوریت و سرعت انجام می‌شود. ب) قاعده‌ی عرفی، از نحوه گفتار یا طرز رفتار مردم منبعث می‌گردد، بنابراین مستقیماً از ارتكازات فطری یا اداره مردم ناشی می‌شود، در حالی كه قانون مع الواسطه به وسیله نمایندگان انتخابی مردم یا از طرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفی، دارای موارد ابهام بیشتری نسبت به قوانین هستند. (همان)
4. تفاوت عرف و مُد: الف) وجود تفاوت در عالم روحی؛ زیرا در مُد عامل عملی تكرار وجود دارد، ولی فشار و اجباری احساس نمی‌گردد، به طوری كه هیچ كس نمی‌تواند فردی را به دلیل عدم رعایت مُد مواخذه كند، در حالی كه اگر كسی عرف را رعایت نكند، مثلاً نوبت دیگران را در صف خرید اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرار خواهد گرفت. علت تفاوت این است كه مد دارای ریشه فكری و منطقی كمتری نسبت به عرف و عادت است (نجومیان، 1348، ص316-317) . ب) مُد بیش از عرف و عادت قابل تغییر است و در معرض تحول قرار می‌گیرد. از این جهت عرف و عادات و آداب و رسوم، از نمونه‌های بارز همبستگی اخلاقی و اجتماعی هستند، ولی مد چنین نیست (همان) .

5. عناصر و اركان عرف

بنابر آنچه ذكر شد، صحیح آن است كه امور زیر را به عنوان عناصر و اركان عرف بیان كنیم:
1. قول یا فعل معین یا ترك آن دو در جامعه، 2. استمرار آنها، 3. استمرار به حدی كه عادت رایج و شایع به وجود آید، 4. آنها باید غیزی و ناشی از عامل طبیعی نباشند.
اینها عناصر و اركان موجود در تمام عرف‌ها است، و عرف را از غیر عرف به طور كامل مشخص می‌نماید.

گفتار سوم: انواع عرف

در این فصل، نخست عوامل مؤثر بر ایجاد، استمرار و تغییر عرف را مورد بحث قرار می‌دهیم و سپس به بیان انواع عرف می‌پردازیم.

1. عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتی كه در بین مردم به وجود می‌آیند و بسیاری از آنها در طول زمان متحول می‌شوند، مانند هر پدیده‌ی دیگر، معلول علتی هستند. علت و منشأ عرف ها و عادت‌ها ممكن است یكی از امور زیر باشد:
1. فطرت و سرشت خدادادی انسان ها. مرحوم نائینی در این باره می‌فرماید: «بیشتر بنای عقلا (عرف عقلا) پدید آمده از گرایش‌های فطری آنان است» (كاظمی خراسانی، 1416، ج3، ص192-193) .
2. عقل و درك عقلانی (رجبی، 1372، ص6) ،
3. تجارب (فهمی ابوسنة، 1425ق، ص70) به دست آمده از موفقیت‌ها و ناكامی‌ها،
4. قوانین دینی و شرعی كه پیامبری از پیامبران الهی، آنها را در عصر خویش بنا نهاده و در طول زمان استمرار یافته‌اند (كاظمی خراسانی، 1416ق، ص70) .
5. قوانین الزامی از سوی سلطه‌های اجتماعی و حاكمان، به گونه‌ای كه حتی عقلای عصر را نیز به تبعیت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقی كرده است (همان) .
6. نیاز و احتیاج جامعه، به طوری كه طبع جامعه اقتضای پیدایش عرف را می‌نماید. این نیازها برحسب اوضاع طبیعی، اجتماعی، اقتصادی، نظامات مملكتی، عواطف دینی، خصوصیات اخلاقی و ملی و درجه‌ی تمدن آنها متفاوت است (محمودی، 1371، ص35) .
7. تعصب‌ها و باورهای نژادی و ملی و دینی (رجبی، 1372، ص6) .
8. تقلید از پیشینیان و معاصرین بخشی از عرف‌ها نیاز حقیقی به آنها احساس نمی‌شود و ضرورت خاصی وجود آنها را توجیه نمی‌كند بلكه صرفاً تقلید از اسلاف و گذشتگان یا معاصران است (محمودی، همان) .
9. تبادل فرهنگی با مردم سرزمین‌های همجوار و حتی ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادی، فرهنگی، ورزشی كه بدون تردید در ایجاد و دگرگونی عرف جوامع مؤثر است.
10. تهاجم فرهنگی، كشورهای استعماری با انواع تبلیغات گمراه كننده به بنیان‌های فرهنگی سایر كشورها هجوم می‌برند تا بخش غیر اخلاقی و ضد انسانی فرهنگ خویش را جایگزین فرهنگ و باورهای ملی آن كشورها كنند. این تهاجم فرهنگی، تغییر عرف موجود و ایجاد عرف دلخواه آنها را در پی دارد.
11. مسامحه و سهل انگاری. برخی عرف‌ها ناشی از سهل انگاری و بی‌دقتی مردم در امور است مثل اینكه مردم قبل از رسیدن به مسافت معین می‌گویند رسیدیم، و پیش از حصول مقدار معین، آن را همان اندازه‌ی معین می‌شمارند (خرازی، 1367، ص5) .
12. جهالت و نادانی، كه منشأ افراط و تفریط در رفتارهای اجتماعی می‌شود و بر اثر تكرار و شیوع آن رفتار، به عرف مبدل می‌گردد.
با نگاه به عوامل تأثیرگذار در عرف، اینك لزوم شناخت انواع عرف بیشتر روشن می‌شود.

2. انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونی تقسیم می‌شود:
الف) عرف عام و خاص. عرف عام، عرفی است كه همه مردم جهان یا اكثریت قریب به اتفاق آنان (همان، ص3) ،‌با اختلاف در زمان و مكان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جز اینها در آن مشتركند (جناتی، 1370، ص395) و شامل امور زیر است:
1. متفاهم عرفی (فهم عرفی) عموم مردم از الفاظ با اختلاف زبان، ولی با واژه‌های معادل، مانند متفاهم عرفی از لفظ مأ، آب، Water و. . .
2. عمل عقلا در اخذ به ظهور كلام متكلم، تملّك به حیازت، قبول دلالت ید بر مالكیت و لزوم رجوع جاهل به عالم و سایر بناهای عقلا.
3. تشخیص عرفی در مصادیق مفاهیم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقی مانده از خون در لباسی كه شسته شده باشد (خرازی، همان) .
عرف خاص، عرفی است كه از گروه خاصی كه دارای یك دین یا مذهب، یا یك زبان، یا یك مكان یا یك عصر یا یك كار هستند پدیدار می‌شود (جناتی، 1370، ص395) و شامل عرف‌های زیر است:
1. عرف متشرعه، كه در اثر استمرار مسلمین بر استعمال لفظ در معنای معین یا فعل یا ترك آن فعل از جهت پایبندی آنان به شریعت به وجود آمده باشد (رجبی، همان،‌ص5) ، و شامل حقیقت متشرعیه در باب الفاظ و سیره‌ی متشرعه در باب افعال و سیره‌ی استنكاریه آنان در باب ترك افعال می‌شود، كه توضیح آنها خواهد آمد (همان، ص8-9) .
2. عرف بعضی از مكان ها، كه در میان اهل منطقه یا شهر خاصی به وجود آمده باشد (منصوری، ص56) .
3. عرف بعضی از زمان‌ها، كه در بعضی از اعصار و زمان‌ها رایج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصایا كه به حسب زمان‌های مختلف تفاوت دارد چنان كه برحسب مكان‌ها فرق می‌كند (خرازی، 1367، ص7) .
4. عرف بعضی از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معنای معینی بدون قرینه كه از آن به حقیقت لغویه تعبیر می‌شود، یا مثل عرف خیاطان كه برحسب آن، نخ و دگمه‌ی لباس بر عهده‌ی خیاط می‌باشد. (ابن عبدالقادر، 1418، ص156) .
ب) عرف قولی و عملی. عرف قولی، عرفی است كه از شیوع استعمال لفظ در معنای معین به وجود آمده است، به طوری كه هنگام شنیدن آن لفظ، بدون هیچ قرینه‌ای آن معنا به ذهن تبادر پیدا می‌كند (خرازی، همان) و شامل عرف قولی عام و عرف قولی خاص می‌شود.
1. عرف قولی عام همان فهم عرفی و متفاهم عرفی است كه در باب استعمال الفاظ در معانی معینه به وجود آمده است و از آن به حقیقت عرفیه تعبیر می‌كنند. در این عرف، گاهی همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شركت دارند، چنان كه در تقسیم عرف به عرف عام و خاص بیان شد، و گاهی نیز اهل یك زبان خاص در آن شركت دارند مانند عرب زبان‌ها كه لفظ دابه را حیوان خاص (چهارپا) استعمال می‌كنند و بدون هیچ قرینه ای، در حالی كه در لغت برای هر جنبنده‌ای كه راه می‌رود وضع شده است (همان) .
2. عرف قولی خاص كه شامل حقیقت شرعیه و نیز حقیقت متشرعیه می‌شود، و تفاوت آن دو به این است كه در مورد اول، كثرت استعمال لفظ توسط اهل شریعت در معنای موردنظر شارع با قرینه به حدی رسیده است كه در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) بدون قرینه هم، آن معنا به ذهن متبادر می‌شده، چنان كه در مورد الفاظ صلاة، زكاة و حج اینطور است، ولی در مورد دوم بعد از زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) ، معنای موردنظر شارع، بدون قرینه به ذهن متبادر شده است (مظفر، 1371، ص31-32) .
عرف عملی، عبارت از روشی است كه در بخشی از اعمال مردم تحقق پذیرد ناشی از عامل طبیعی نباشد. این عرف شامل موارد زیر است:
1. سیره عقلا، و آن عرفی است كه در مورد عملی كه نزد عقلای جهان مفید و نیكو شمرده می‌شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام دادوستد معاطاتی در بعضی از معاملات (جناتی، همان) .
2. سیره‌ی متشرعه، و آن روشی است كه در اثر تكرار عملی یا خودداری از انجام عملی در بن همه مسلمین یا اهل مذهب خاصی مانند تشیع از جهت پایبندی آنان به شریعت اسلام به وجود آمده باشد 53 مانند شستن صورت از بالا به پایین در وضو (ابن عبدالقادر، همان، ص156) .
3. سیره‌ی عملی مخصوص به بعضی مناطق و مكان‌ها، مثل اینكه در بعضی از مناطق برخی از اجناس را به صورت عددی می‌فروشند (خرازی، 1367، ص5) .
4. انصراف‌های لفظی كه بر بناها و حالات عرفی استوار است، مثل اینكه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است به گونه‌ای كه اگر كسی بگوید: برای من نان و گوشت بخر، از باب متعارف عملی مردم، ذهن انسان منصرف می‌شود به نان گندم و گوشت گوسفند.
ج) عرف مطّرد و غالب و مشترك. عرف مطرد، عرفی است كه كلی و شامل باشد؛ یعنی نسبت به همه كسانی كه در قلمرو آن قرار دارند عمومیت داشته باشد، به نحوی كه در تمامی بلاد یا اقالیم معین، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و بر طبق آن مشی كنند.
عرف غالب، عرفی است كه در اكثر اعمال و وقایع جاری مورد مراعات واقع شود (سلجوقی، 1347، ص35-36) .
باید توجه داشت كه هیچ كدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهی مطرد است مثل بنای عرف بعضی از مناطق بر گرفتن بخشی از مَهریه به صورت مُعجَّل و بخشی دیگر را به صورت مؤجَّل و گاهی غالب است مثل اینكه در بعضی امكنه، اكثر معاملات را با پول خاصی (دینار یا دلار) انجام می‌دهند (همان، ص36) .
عرف مشترك، عرفی است كه عمل به آن و ترك آن در بین مردم مساوی است و از این جهت به آن عرف مساوی نیز می‌گویند (ابن عبدالقادر، 1418، ج1،‌ص233) .
د) عرف مقارن و غیرمقارن. عرف مقارن، عرفی است كه مقارن با پیدایش چیز دیگری موجود باشد. (همان، ص56) و بر دو گونه است:
1. عرفی كه مقارن با ظهور اسلام و تشریع احكام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده و باقی مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد، كه شامل عرف‌های مقارن قولی و عملی می‌شود.
2. عرفی كه مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصایا، اقرار و مانند اینها باشد. عرف غیرمقارن، عرفی است كه تحقق آن متأخر از پدید آمدن چیزی باشد و بر دو قسم است: 1. عرف حادث، و آن عرفی است كه پس از ظهور اسلام و تشریع احكام به وجود آمده باشد (همان، ص55) ، 2. عرف متأخر، و آن عرفی است كه بعد از اتمام عقد در معاملات یا بعد از اعتراف در باب اقرار یا بعد از وصیت در باب وصایا و مانند اینها به وجود آمده باشد.
هـ) عرف دقیق و مسامحی. عرف دقیق، عرفی است كه ناشی از دقت و تحقیق باشد (حلّی، [بی‌تا]، ج2، ص569) . برای مثال در باب تشخیص مصادیق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقیق و روشن مشخص كند. البته نباید بین عرف دقیق و دقت فلسفی خلط كرد. برای نمونه، در حكم به وجود یا عدم وجود خون، در رنگ باقی مانده از خون، در لباسی كه شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دَم بر آن رنگ حكم می‌كند؛ زیرا معقول نیست كه عَرَض (رنگ) از معروضش (خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولی عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حكم می‌كند (خرازی، 1367، ص3-4) .
عرف مسامحی، عرفی است كه از تسامح و بی‌دقتی سرچشمه گرفته و همراه با تخمین و تقریب است.
و) عرف صحیح و فاسد. عرف صحیح، عرفی است كه برخلاف موازین شرعی نباشد مثل عرف در موضوعاتی همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانی و مصادیقشان، یا در برخی از معاملات، نسبت به پول رایج در آن منطقه (همان) .
عرف فاسد، عرفی است كه مخالف موازین شرعی از قبیل نص یا ظاهر كتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوی یا پرداختن لهو و لعب و نیز مخالفت عرف با اجماع، در صورتی كه كاشف از رأی معصوم (علیه السلام) باشد، مخالفت با سنت محسوب می‌شود.

گفتار چهارم: عرف و شرع

الف) عرف و رفتار شرع. دین مبین اسلام از نظر زمانی، آخرین دین و از حیث محتوی، كاملترین ادیان است. از این رو خداوند متعال در قرآن می‌فرماید: دین در نزد خدا، اسلام است (آل عمران:19) .
احكام و دستورات اسلام دو قسم است: احكام تأسیسی و احكام امضایی.
احكام تأسیسی، احكامی است كه بی‌سابقه بوده و تشریع كننده‌ی آن، شارع مقدس اسلام می‌باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصیات و كیفیات موجود در اسلام (محمدی، 1366، ص204) . احكام امضایی احكامی است كه در ادیان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذیرفته است. همچنین عرف‌هایی وجود داشته كه اسلام آنها را رد و منع كرده است. در این مجال به نحوه‌ی برخورد اسلام با عادات و عرف‌های موجود اشاره می‌شود:
1. بخشی از عادات و عرف‌ها كه برای حفظ و بقای جامعه ضروری و با مصالح واقعی مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عیناً مورد تأیید و امضا قرار گرفتند، مانند احكام معاملات و تجارت و عقود و ایقاعات كه به صورت امضایی تشریع شده، و تأیید عرف و عادت متداول زمان بعثت پیامبر (صلی الله علیه و آله) تلقی می‌گردد و آیه‌ی شریفه‌ی حلیت بیع (بقره:275) ، چیزی جز امضای بیع موجود در عرف و عادت زمان شارع نیست (محمودی، 1371، ص36) .
2. برخی دیگر از عادات و روش‌های متداول در زمان جاهلیت، با تغییراتی قابل پذیرفتن بودند، و لذا پس از تنقیح و تهذیب، مورد تأیید واقع شدند، از قبیل احكام قصاص و دیات و همچنین احكام طلاق و عده نگه داشتن، و عادات دیگری كه اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات و روش‌ها را امضا نمود.
3. بسیاری از عرف و عادت‌ها كه با مقررات اسلام هماهنگی نداشته و به هیچ وجه مورد قبول نبودند، از آنها نهی شده مانند معاملات غرری و ربوی و سنت پسرخواندگی كه در میان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغی نمود.
رسول گرامی اسلام (صلی الله علیه و آله) هنگام فرستادن معاذ بن جبل به یمن در سفارشی به او می‌فرماید: سنت‌ها و عادت‌های زمان جاهلیت را ابطال كن و از بین ببر، مگر آن عاداتی كه اسلام آن را امضا نموده، و همه احكام و دستورات اسلام را از كوچك و بزرگ آشكار نما (ابن شعبه حرانی، پیشین، ص46) .
ب) شرایط اعتبار عرف فقها و اندیشمندان اسلامی برای اعتبار عرف شرایطی ذكر نموده‌اند:
1. اغلبیت شمول: این شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظی، عملی، عام و خاص، مورد لزوم است و نباید آن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه كرد زیرا عرف خاص نیز باید در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبیت شمول باشد تا معتبر تلقی گردد (سلجوقی، همان، ص35) .
2. دقیق بودن: عرف باید دقیق و روشن باشد تا بتواند كاشفیت از مرادات شارع داشته باشد یا مصداق موضوع را به خوبی معین كند. بنابراین در مثل اوزان، مقادیر و مسافات كه شرع آنها را معین كرده كه مثلاً مسافت شرعی چه قدر است؟ یا مقدار كُر چقدر است؟ اگر عرف مسامحةً در جایی هم كه مقداری كمتر از كُر بود، باز كُر می‌گوید یا در مقدار كمتر از مسافت شرعی باز مسافت می‌گوید، قابل اعتنا نیست (محمودی، همان، ص103) .
3. مخالفت نداشتن با عقل عملی: باید عرف و روش به گونه‌ای باشد كه مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سلیم و رأی عمومی باشد (جناتی، همان، ص406) . با این شرط، بسیاری از عرف‌هایی كه فاسد، قبیح و زیان آورند و عقل عملی آنها را نمی‌پذیرد،‌ مشمول اعتبار و حجیت نمی‌شوند. این مطلب، جدای از بحث اختلاف عرف و عقل نظری در دقت است كه عرف بر عقل مقدم می‌شود، و دقت عقلیه لازم نیست بلكه دقت عرفی، كافی و معتبر است چنان كه در شرط دوم بیان شد.
4. مقارن بودن: گاهی به عرف استدلال می‌شود برای اثبات حكم شرعی در مواردی كه دلیل معتبری بر حكم مسئله نداریم و می‌خواهیم حكم شرعی را از راه بنای عقلا یا سیره متشرعه كشف كنیم یا به عرف استدلال می‌شود برای اثبات قاعده اصولی. در این دو صورت باید عرف، مقارن با زمان حضور معصوم (علیه السلام) باشد تا زمینه، برای ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او كشف رأی بكنیم و عدم احراز اتصال این دو سیره و بقا، به زمان معصوم (علیه السلام) برای عدم اعتبار آن دو كافی است. گاهی به عرف رجوع می‌شود برای فهم معانی الفاظ وارده در خطابات شرعیه و معین كردن حد شمول آنها، در این صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. از این رو باید فهم مردم عصر صدور خطابات شرعیه را ملاك نظر قرار داد، چه اینكه متكلم (شارع مقدس) ‌صرفاً رعایت فهم مردمان عصر خویش را وظیفه دارد و لحاظ تطورات و تحولات بعدی كه عارض بر لفظ گردد، ‌بر او لازم نیست بلكه مردمان عصر صدور خطابات، به ویژه اصحاب و شاگردان شارع مقدس، وظیفه دارند كه بعد از فهمیدن محتوای خطابات، آنها را برای غائبین و نسل‌های بعد حفظ كرده و به ایشان منتقل نمایند.
5. احراز عدم ردع شارع: در مواردی كه به عرف رجوع می‌شود برای اثبات حكم شرعی یا قاعده‌ی اصولی، علاوه بر لزوم مقارنت سیره عقلا با زمان حضور معصوم (علیه السلام) باید منعی از سوی او صورت نگرفته باشد (مظفر، همان، ص406-407) . بنابراین احراز عدم ردع لازم است تا تقریر شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع كافی نیست تا گفته شود: مادامی كه ردعی حتی بر بنایی از بنائات عقلاً وجود نداشته باشد پیروی از رفتارهای عقلایی بشر در شرع، لازم و ضروری است، چون آنچه تقریر شارع را ثابت می‌كند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال یا گمان به عدم ردع. برای احراز عدم ردع، اجتماع سه امر لازم است:
- عمل و بنای عقلا در مرئی و منظر شارع باشد كه همان مقارنت سیره با زمان حضور معصوم (علیه السلام) است.
- محذوری از ردع شارع همچون تقیه نباشد، تا بتوان از سكوت او، رضایتش را كشف نمود. بنابراین اگر موقعیت شارع طوری است كه نمی‌تواند از بنای عقلا منع نماید، از عدم ردع شارع نمی‌توانیم امضای او را به دست آوریم (محمودی، همان، ص61) .
- چیزی كه صلاحیت رادعیت داشته باشد، موجود نباشد، چه اینكه در صورت وجود نصی از كتاب و سنت كه برخلاف عرف، دلالت می‌كند لازم نیست كه شارع در مقام ردع، افكار جدیدی ابراز نماید، بلكه می‌تواند به همان نص اكتفا كند (وحید خراسانی) .
از آنچه ذكر شد، روشن می‌شود كه اگر عرف با اجماع كاشف از رأی معصوم (علیه السلام) نیز مخالف باشد، باطل و بی‌اعتبار است، ولی اگر اجماع كاشف از رأی معصوم (علیه السلام) نباشد، حجت نیست و مخالفت عرف با آن اشكالی ندارد (خرازی، 1367، ص12-6) .
6. عدم تصریح به خلاف: در موردی كه برای كشف مقصود متكلم به عرف رجوع می‌شود، چنانچه قراردادی برخلاف آن، بین طرفین كلام شده باشد (جناتی، همان، ص406) ، مرجعیت عرف از بین می‌رود، چرا كه دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهوری و ظنی است و بنابراین زمانی مرجع قرار می‌گیرد كه برخلاف آن تصریح نشده باشد. اگر شرطی مغایر آن آورده شود، محلی برای اعمال عرف باقی نمی‌ماند، چه اینكه تصریح موجب یقین به مراد، و عدم انعقاد ظهور كلام بر طبق عرف می‌شود. مانند آنكه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسیط می‌گردد، ولی فروشنده و خریدار به خلاف آن شرط كنند، در چنین حالتی برای عرف اعتباری نیست (محمودی، همان، ص59-60) .
ج) استقلال عرف در دلیلیت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بیان شد، روشن می‌شود كه حجیت بنای عقلا، درواقع از آن سكوت و امضای شارع است و بالتبع به بنای عقلا سرایت می‌كند (همان) زیرا بنای عرف، كاشف تام از حكم واقعی نیست بلكه دلیل ظنی و كاشف ناقص است مگر اینكه به دلیل دیگر (تقریر و سكوت شارع) ، كشف آن تتمیم و نقص آن سد شود (تسخیری،‌[بی‌تا]، ص4) ، برخلاف حكم عقل كه در مواردی می‌تواند حكم شرعی را از راه كشف تام قطعی به دست آورد، به طوری كه جایی برای رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل و حرمت ظلم و نیز برخلاف سیره‌ی متشرعه كه مطمئناً ناشی از بنای خود شارع است ولی بنای عرفی عقلا، بنای ساده‌ای است كه كاشف از مصالح و مفاسد نیست، از این رو حجیتش نیازمند امضای شارع یا عدم منع اوست، و اصل و دلیل مستقلی در برابر كتاب و سنت نیست، بلكه فقط كاشف از سنت است، 80 و مانند سیره‌ی متشرعه و اجماع داخل در سنت می‌شود.
د) مراتب عرف در حجیت. تردیدی نیست كه مرجع در تشخیص مفاهیم الفاظ وارده در خطابات شرعیه، در صورت عدم وجود عرف شرعی (حقیقت شرعیه) ، عرف عام است. پس عرف شرعی بر عرف عام مقدم است. همچنان كه عرف عام (فهم عرفی) بر عرف خاص (عرف لغوی) مقدم است زیرا اعتبار عرف لغوی به لحاظ طریقیت و كاشفیت از عرف عام می‌باشد. بنابراین با اختلاف فهم عرفی و عرف لغوی، عرف لغوی اعتباری ندارد. چنان كه پس از روشن شدن مفاهیم الفاظ، مرجع در تشخیص مصادیق، عرف عام غیرمسامحی است و با عدم عرف عام، و اختلاف عرف‌ها به حسب مكان‌ها و زمان‌ها نوبت به مرجعیت عرف خاص مكانی و زمانی می‌رسد- نه عرف زمان شارع، چنان كه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت- از این رو اگر نزد مكلفی، گندم از جمله اموال كیلی باشد، ‌صحیح نیست حكم كنیم كه به عرف منطقه‌ی دیگری كه گندم را وزن می‌كنند مراجعه كند، بلكه باید گندم را از اموال كیلی به حساب آورده و احكام آن را هم بر آن جاری نماید (خرازی، 1367، ص19-20) .
البته در مورد شناخت مفاهیم الفاظ وارده در كلام غیرشارع و نیز كشف مقصود و تشخیص مصادیق كلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام می‌رسد، و این امری واضح است. نیز در صورت اختلاف سیره عقلا و سیره متشرعه، سیره متشرعه مقدم می‌شود زیرا در این صورت، سیره‌ی متشرعه كاشف قطعی از ردع سیره‌ی عقلا می‌باشد.

گفتار پنجم: كاربرد عرف

الف) عرف و مسئله اصولی. از آنجا كه عرف با توجه به تفاوت موارد و كاربرد آن، اختلاف دارد، می‌توان گفت در موردی كه عرف، كاشف از حجیت ظواهر یا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولی‌ است؛ زیرا به وسیله‌ی عرف، حجیت ظواهر و قول ثقات- كه همچون دیگر قواعد اصولی از جمله قواعد ممهده در طریق استنباط است- كشف می‌شود، برخلاف موارد دیگر كه نتیجه آنها كشف قواعد اصولی نیست، بلكه به وسیله آنها رأی معصوم یا موضوع حكم یا مراد متكلم كشف می‌شود (همان، ص14) و از جمله مسائل فقهی یا مبادی فقه است (همان، ص26) .
ب) كاربرد عرف در استنباط. 1. موردی كه نص شرعی موجود نیست و حكم شرعی از عرف، كشف می‌شود. البته این كشف در صورتی معتبر است كه ثابت شود عرف از عرف‌های عامی است كه به زمان و مكان خاصی مربوط نمی‌شود تا با این عدم محدودیت زمانی و مكانی بتوانیم به عصر معصوم (علیه السلام) برسیم و تقریر معصوم (علیه السلام) را دارا باشیم و عرف مذكور، سنت تقریری شود. سیره متشرعه و نیز بنای عقلا از جمله این موارد است (همان، ص13) . در اینجا به ذكر دو نمونه از این نوع كاربرد اكتفا می‌كنیم:
- صحت بیع معاطاتی: امام خمینی (ره) در این زمینه می‌فرماید: روش مستمر عقلا از ابتدای پیدایش تمدن و نیاز به مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بیع معاطاتی می‌كند، بلكه ظاهراً بین معاطاتی زماناً مقدم بر بیع عقدی و از جهت قلمرو، وسیع‌تر از آن بوده است. در زمان پیامبر (صلی الله علیه و آله) هم این نوع معامله رایج بوده و اگر این روش نزد شارع صحیح نمی‌بود و افاده‌ی ملكیت نمی كرد، از این روش منع می‌نمود، و در این صورت، در میان مردم شیوع پیدا می‌كرد (موسوی خمینی، 1379، ج1، ص54) .
- جایز بودن وضو و شرب از نهرهای بزرگ و نماز خواندن در اراضی وسیع، ولو اینكه انسان علم به رضایت مالكین آنها نداشته باشد. مرحوم آیت الله خویی در این زمینه می‌فرماید: عمده دلیل در این مورد، روش مستمر قطعی عقلاست كه در اراضی وسیع، تصرفاتی از قبیل استراحت و نماز خواندن انجام می‌دهند و شارع هم منعی از این روش ننموده است (خویی، 1369، ج4، ص385) .
1. موارد زیادی كه حقیقت شرعیه‌ای در مورد الفاظ وارده در خطابات شرعیه نداریم، و برای فهم معانی آنها به عرف عام رجوع می‌نماییم كه معمولاً به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفی و انصراف یاد می‌شود، مانند انصراف لفظ دابه به حیوان چهارپا، در حالی كه در لغت برای هر موجود زنده وضع شده است.
2. موردی كه شارع مقدس، تشخیص سعه وضیق موضوعات احكام شرعیه را به عرف واگذار نموده است كه از آن موضوعات به موضوعات عرفیه تعبیر می‌شود (خرازی، همان، ص13) . آنها موضوعاتی هستند كه شارع در آنها هیچ گونه اعمال نظری ننموده و تشخیص آنها را به عرف واگذار كرده است، و این قسم، اكثر و اهم موضوعات احكام شرعیه را تشكیل می‌دهد.
- احیای موات، كه موضوع حكم به تملك است. مرحوم سبزواری می‌فرماید: احیا در ادله شرعیه، بدون تفسیر و بیان آمده است. بنابراین باید به عرف مراجعه كرد، و تكیه بر آن چیزی نمود كه نزد عرف بر آن، احیا صدق می‌كند (سبزواری، [بی‌تا]، ص241) .
- مؤنه، كه مستثنی از خُمس است، و نیز عیال كه موضوع احكام مختلفی است. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: اولی این است كه تشخیص مفهوم مؤنه را مانند مفهوم عیال به عرف واگذار می‌كنیم (نجفی، 1323، ج16، ص59) .
- زیاده و نقیصه غیرقابل تسامح، كه موضوع خیار غبن است. مرحوم صاحب جواهر می‌فرماید: مرجع در این مورد، بعد از اینكه شارع، مقداری برای آن در شرع معین نكرده، عرف است، و عرف به حسب مكان و زمان مختلف است (همان، ج23، ص43) .
- استحاله و انقلاب، كه دو موضوع برای حكم شرعی طهارت در مورد اعیان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمك، و انقلاب شراب به سركه و این دو موضوع، دائرمدار صدق عرفی هستند.
- بقای موضوع در استصحاب: در استصحاب كه از مهم ترین اصول عملیه برای تعیین وظیفه هنگام شك است، شرط می‌باشد كه قضیه متیقنه و مشكوكه واحد باشند؛ یعنی موضوع قضیه‌ای كه قبلاً مورد یقین بوده، در زمان شك هم باقی باشد، و تشخیص سعه وضیق موضوع و بقای موضوع، بستگی به نظر عرف دارد. مرحوم آخوند می‌فرماید: معیار در بقای موضوع، اتحاد متیقنه و مشكوكه برحسب نظر عرف است (سبزواری، همان، ص386) .
3. مواردی كه برای كشف مقصود گوینده به هنگامی كه الفاظی را مطلق ادا می‌كند- چه گوینده شارع باشد و چه غیرشارع- به عرف مراجعه می‌شود. اما نسبت به كشف مقصود شارع، اموری كه مربوط به دلالت التزامی كلام شارع است، در این موارد جای می‌گیرد، به شرطی كه منشأ دلالت مذكور، ملازمات عرفی باشد مثلاً حكم شارع به طهارت شرابی كه سركه شده، عرفاً ملازم با حكم به طهارت ظرف آن نیز می‌باشد. همین طور مواردی از عرف كه صلاحیت دارد قرینه برای توضیح و تحدید مراد شارع باشد، نیز از این باب است.
و اما نسبت به كشف مراد غیرشارع توسط عرف، تمامی موارد مربوط به اقرارها، وصیت‌ها، شرطها، وقف‌ها و غیره، اگر به الفاظی ادا شوند كه دارای معانی عرفی هستند- خواه عرف عام یا عرف خاص- در این مورد جای می‌گیرند (حكیم، 1358، ص433) .
4. مواردی كه قواعد اصولی قابل اجتماع در فقه، به وسیله عرف كشف می‌شود؛ زیرا بنای عرف عام بر اخذ به قول ثقات و نظایر آنهاست (خرازی، 1367، ص14) .
مرحوم نائینی درباره‌ی حجیت خبر ثقه می‌فرماید: عمده دلیل بر حجیت خیر واحد روش عقلا است.
مرحوم خویی در مورد حجیت ظواهر می‌فرماید: حجیت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است، چون شارع مقدس در محاوراتش روش جدیدی اتخاذ ننموده، به دست می‌آید كه این طریقه و روش، مورد امضای او بوده است.
مرحوم بجنوردی در مورد حجیت استصحاب می‌فرماید: شكی نیست در اینكه روش و بنای عملی همه عقلا- چه دین داران و چه كسانی كه تدین به دینی ندارند- عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شك در ارتفاع حالت سابقه نمی‌كنند. این مطلب با مشاهده‌ی اعمال و حركات عقلا در كارها و معاملات و تجاراتشان مشهود است، و چون شارع مقدس عقلا را از این روش منع ننموده، به دست می‌آید كه شارع هم با این روش موافق بوده، و این طریقه را امضا نموده است.
- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول می‌فرماید: تقدم امارات بر اصول، مورد تأیید عرف است.
ج) قلمرو دلالت عرف. در صورتی كه عرف، دارای شرایط حجیت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد: یكی اینكه آیا فقیه به وسیله عرف می‌تواند وجوب یا حرمت چیزی را نتیجه بگیرد یا خیر؟ و دیگری اینكه، آیا تعدی از مورد بنای عقلا در زمان معصوم (علیه السلام) به بنای عقلا در زمان ما ممكن است تا بتوانیم حكم امور مستحدثه را از این طریق به دست آوریم یا نه؟ بنابراین در دو مورد زیر باید بحث كنیم:
1. دلالت عرف بر حكم تكلیفی: مراد از عرف در این مقام بنای عقلا و سیره‌ی متشرعه و عرف لفظی است. بنابراین لازم است كه میزان دلالت هركدام از آنها را بررسی كنیم، بنای عقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را می‌رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات می‌كند و نه كراهت را، مگر زمانی كه همراه با قراین حالی و مقالی باشد. بنابراین اگر امری در عرف عقلا مورد عمل قرار گیرد، صرف مشروعیت و عدم حرمت از آن استفاده می‌شود، و اگر عرف از چیزی اجتناب كرد صرف مشروعیت ترك و عدم وجوب را افاده می‌كند.
و اما سیره متشرعه، گاهی بر عدم تقید به فعلی است مانند مسح پا به تمام كف دست. در این صورت، دلالت بر عدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض كف دست می‌كند، و گاهی سیره متشرعه بر فعلی یا ترك آن است كه در این صورت دلالت بر جواز (فعل- ترك) آن می‌كند. البته اگر وجه عمل متشرعه احراز شود كه مثلاً بر وجه استحباب انجام می‌دهند، دلالت بر استحباب هم می‌كند.
و اما عرف لفظی، لسان دارد و تابع دلیل لفظی است.
2. دلالت عرف بر حكم امور مستحدثه: چنانچه در بحث شرایط اعتبار عرف گذشت. بنا و فعل خاص عقلا، بایستی در معرض دید شارع باشد. از این رو تقریر و سكوت شارع، به نحو قضایای خارجیه می‌باشد كه همان سیره موجود در زمان معصوم (علیه السلام) ‌را امضا می‌كند، و نمی توان از تقریر شارع، كشف امضای عام برای مطلق سیره‌های عقلایی به نحو قضیه حقیقیه نمود، چون استدلال به سكوت و تقریر است نه به كلام و دلالت لفظیه، تا ظاهر در قضیه‌ی حقیقیه باشد بلكه اگر كسی ادعا كند كه بر فرض امضای سیره به كلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سیره‌ی معاصر معصوم (علیه السلام) می‌باشد و عمومیتی ندارد، باز هم نمی‌توان از مورد سیره تعدی كرد. مثلاً اگر شارع با بیان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بین عقلا را امضا نموده است، بر طبق نظر جمعی از فقها تعدی از آنها به عقودی كه در زمان‌ها و مكان‌های دیگر بین مردم شیوع پیدا می‌كند جایز نیست؛ زیرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم (علیه السلام) است. بنابراین باید عقود پدید آمده در عصرهای جدید را تحت یكی از عقود صدر اول مندرج ساخت و در صورت عدم تطبیق، فاقد مشروعیت می‌باشد. ولی فقهای معاصر با تمسك به عموماتی مانند (اوفوا بالعقود) حكم به جواز معاملاتی چون بیمه نموده اند، چه اینكه شارع با این قبیل عمومات مطلق سیره‌های عقلایی در معاملات و عقود را امضا فرموده است، و انصراف، وجهی ندارد.
مرحوم میرزای قمی (ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقی بر این نظرند كه هر معامله عقلایی، به مقتضای عمومات صحیح است، مگر معامله‌ای كه به دلیل خاص باطل باشد.
امام خمینی (ره) در مورد بیمه چنین فرموده است: این قرارداد، عقلایی است و این تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.
البته یك بحث فرعی دیگری نیز در اینجا وجود دارد، و آن اینكه در مواردی كه شارع مثلاً عمل خارجی تملُّك به حیازت را با سكوت خود امضا می‌كند، آیا صرفاً عمل خارجی عقلا را كه ناشی از ارتكازات و حیثیات عقلایی است امضا می‌نماید، یا اینكه اصل ارتكاز و بنای عقلایی بدان امضا می‌گردد و بنابراین شامل تملُّك به حیازت با آلات جدید مثل بولدوزر هم می‌شود؟
به نظر می‌رسد كه امضای منشأ توسط شارع به طور عموم باشد، چه اینكه ملاك امضا در آن نیز وجود دارد، و تنبیه غافل در این مورد نیز صادق است (محمودی، همان، ‌ص107) .
مرحوم شهید محمدباقر صدر در این زمینه می‌فرماید: سكوت شارع، صرفاً عمل خارجی عقلا را كه ناشی از ارتكازات و حیثیات عقلایی است، شامل نمی‌شود بلكه اصل ارتكاز و بنای عقلایی به آن امضا می‌گردد، اگرچه بر طبق آن، عملی در خارج صورت نگرفته باشد.
تردیدی نیست كه حكم، تابع موضوع است و رابطه‌ی سببی و مسببی بین آن دو وجود دارد به طوری كه اگر موضوع تغییر كرد، حكم نیز تغییر می‌كند و تغییر موضوع نیز بستگی به تحول در عرف جامعه دارد.
شایان توجه است كه هرچه از باب تبدل عرفی موضوع باشد، اشكالی ندارد كه حكم براساس تغییر موضوع، تغییر كند؛ زیرا تغییرات موضوعی كه در این حكم مؤثر است، خواه عالم باشد یا خاص، و خواه با فتاوی مخالف باشد یا نه، معتبرند، و تغییر پول‌های رایج، اكراه غیر سلطان، حدوث مالیت برای چیزی كه قبلاً مالیت نداشته، و به سبب انتفاع از آن در بعضی امور، مالیت پیدا نموده، و تغییر كیلو به وزن و بالعكس از این قبیل هستند.
اینك به دو مورد از مواردی كه تحول و دگرگونی عرف و عادت مردم باعث تغییر موضوع حكم، و در نتیجه باعث تغییر حكم شده است، اشاره می‌شود:
1. اسلام حكم به حرمت و بطلان معامله‌ای نموده كه مورد معامله منفعت عقلانی قابل اعتنا نداشته باشد، چنان كه مستفاد از آیه شریفه نهی از اكل باطل (بقره: 188) است و بر این اساس، فقها به حرمت خرید و فروش بعضی از اشیا از قبیل خون، مدفوع و بول فتوی داده‌اند، چون منفعت عقلانی ندارند.
البته منظور از منفعت عقلایی، منفعت غالب است كه در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چیزی در دنیا نیست مگر اینكه اندك منفعتی در او پیدا می‌شود، و لازمه‌اش این است كه خرید و فروش هر چیزی جایز باشد، و شرط منفعت عقلایی در بیع لغو باشد (نجفی، همان، ج22، ص21) .
بنابراین همان طور كه ملاحظه شد، علت جایز نبودن خرید و فروش بعضی از اشیا نداشتن منفعت عقلایی قابل اعتنا است، و لذا اگر شرایط زمان و مكان طوری شد كه این اشیا نزد عقلا دارای منفعت مشروع قابل اعتنا شد، حكم حرمت خرید و فروش عوض می‌شود و حكم به حلیت خرید و فروش آنها می‌شود چنان كه در زمان ما، در مورد خون انسان چنین است (محمودی، همان،‌ص108) . مرحوم خوانساری در این زمینه كلام مفصلی دارند كه خلاصه‌ی آن چنین است: ملاك جایز بودن معامله بر چیزی این است كه دارای فایده عقلایی قابل اعتنا باشد، و شرعاً از آن نهی نشده باشد، و از این قبیل است، خرید و فروش خون در زمان ما بر اثر تزریق آن در بدن كسی كه نیاز به خون دارد، و مُشرف به مرگ است، دارای فایده‌ی بزرگی شده است (محقق حلی، 1363، ج3، ص3) .
2. اسلام به نص قرآن كریم، حكم به حرمت ربا نموده (بقره:275) و موضوع حكم به حرمت ربا، مكیل و موزون بودن اشیا است، چنان كه امام صادق (علیه السلام) می‌فرماید: «ربا واقع نمی‌شود مگر در اشیایی كه كیل كردنی یا وزن كردنی باشند (حرعاملی، 1331، ج18، ابواب ربا، ح1) و مرجع در مكیل و موزون بودن یا نبودن هر چیزی عرف است كه برحسب مكان‌ها و زمان ها فرق می‌كند. از این رو وقتی از امام (علیه السلام) سؤال می‌شود كه آیا می‌شود یك گوسفند را در برابر 2 گوسفند و یك تخم مرغ را در برابر 2 تخم مرغ معامله كرد؟ حضرت می‌فرماید: مادامی كه كیل و وزنی نباشد، اشكالی ندارند (همان، ج6، ص134) . بنابراین اگر چیزی مثل تخم مرغ را در زمانی یا مكانی كه به صورت وزنی فروخته شود بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حكم به حرمت ربا می‌شود، و اگر چیزی را كه در زمان یا مكان دیگر به صورت عددی خرید و فروش می‌كند، بفروشد و زیادتر بگیرد موضوع حكم به حلیت بیع می‌شود.

نتیجه

1. بحث از «عرف وفقه» به جهاتی ضروری می‌باشد كه عبارتند از: ابراز نظرهای افراطی و شبهه پراكنی در برخی مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقیق اندك، نیاز به جامع نگری و نیز برقراری نظم و ترتیب منطقی در بحث.
2. عرف، عبارت است از قول، فعل یا ترك آن دو كه در تمامی زمان‌ها و مكان‌ها یا بعضی از مناطق و زمان‌ها در میان مردم رواج یافته و بر طبق آن مشی می‌كنند.
3. عناصر و اركان عرف عبارتند از: قول یا فعل معین یا ترك آن دو در جامعه، استمرار و شایع بودن آنها و نشأت گرفتن از عامل غیرطبیعی.
4. عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونی همچون عرف عام و خاص، عرف قولی و علمی، عرف مُطرد و غالب و مشترك، عرف مقارن و غیرمقارن، عرف دقیق و مسامحی، و عرف صحیح و فاسد تقسیم می‌شود.
5. شرایط اعتبار عرف برحسب اختلاف عرف‌ها و كاربرد آنها متفاوت است كه در مجموع عبارتند از: غلبه شمول، دقیق بودن، عدم مخالفت با عقل علمی، مقارنت، احراز عدم ردع شارع، و عدم تصریح به خلاف.
6. عرف عقلا،‌ نمی تواند دلیل مستقلی در مقابل دیگر ادله، مثل كتاب و سنت باشد، بلكه حجت و دلیل بودنش به اعتبار كاشفیت از تقریر شارع است. پس بنا و سیره عقلا نیز مانند اجتماع و سیره متشرعه، در نزد شیعه، ‌به سنت شرعیه برمی گردد.
7. از آنجا كه عرف دارای مراتبی است، از این رو در تعیین مفاهیم الفاظ وارد در خطابات و تعیین حدود آنها، اگر عرف شرعی موجود باشد، بر عرف عام و به طریق اولی بر عرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعی نباشد، نوبت به عرف عام می‌رسد. در تعیین مقصود و مراد متكلم در وقف و وصایا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متكلم موجود باشد، مقدم بر دیگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.
8. موارد كاربرد عرف در استنباط حكم كلی شرعی 5 تاست: الف) كشف حكم شرعی، ب) شناخت معانی الفاظ، ج) تشخیص حدود موضوعات، د) كشف مقصود گوینده، كشف دلایل شرعی مثل اخذ به قول افراد ثقه.
9. در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احكام شرعی، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حكم عرف بر عقل مقدم است؛ زیرا احكام شرعی براساس مكالمات عرفی ابلاغ شده است.
10. عرف علمی، دلیل لبی است كه لسان ندارد تا بر حكم تكلیفی خاصی دلالت كند، مگر اینكه با قرائن حالی یا مقالی همراه باشد،‌ برخلاف عرف لفظی كه لسان دارد، و تابع دلیل لفظی است.
11. در مواردی كه امضای عرف به عدم ردع شرعی احراز شده، امضا به نحو قضیه خارجیه است و نمی‌توان حكم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، برخلاف مواردی كه امضا به كلام شارع ثابت شده باشد كه چنین امضایی به نحو قضیه‌ی حقیقیه است، چنان كه در باب معاملات و عقود چنین است و شامل سیره عقلایی عقود جدیده هم می‌شود.
12. تغییر و تحول در عرف، نقش اساسی در تغییر و تبدل موضوع احكام شرعیه در موارد وجود علت منصوصه یا تنقیح مناط قطعی- كه از راه ملاحظه مناسبات حكم و موضوع به دست می‌آید- دارد و این است رمز كفایت و بقای دین اسلام در میان جامعه.

پی‌نوشت‌ها:

1. محقق و پژوهشگر حوزه.

منابع :
* قرآن كریم
1. ابن شعبه حرانی، حسن بن علی؛ تحف العقول؛ قم: دارالحدیث، 1382.
2. ابن عابدین، محمد امین بن عمر؛ مجموعه رسائل؛ بیروت: دار احیاء التراث العربی، [بی‌تا].
3. ابن عبدالقادر، عادل؛ العرف؛ مكه: مكتبة المكیه، 1418ق.
4. جناتی، محمد ابراهیم؛ منابع اجتهاد از دیدگاه مذاهب اسلامی؛ تهران: كیهان، 1370.
5. حرعاملی، محمد بن حسن؛ وسائل الشیعه، تهران: عبدالحید، 1271ق.
6. الحسنی، نذیر؛ نظریة العرف؛ قم: مركز العالمی للدراسات الاسلامیه، 1385.
7. حسینی حائری، سید كاظم؛ مباحث الاصول؛ قم: دارالتفسیر، 1380.
8. حكیم، محمدتقی؛ الاصول العالم للفقه المقارن؛ بیروت: مؤسسه آل البیت لطباعة و النشر، 1358.
9. حلی، حسن بن یوسف؛ تذكرة الاحكام، چاپ سنگی، [بی‌تا].
10. خرازی، سید محسن؛ «پژوهشی پیرامون عرف»؛ ترجمه‌ی سلطانی گل شیخی، عباسعلی؛ مشكوة، ش21، زمستان 1367.
11. خلاف، عبدالوهاب؛ علم اصول الفقه؛ قاهره: دار الحدیث، 1423ق.
12. خویی، ابوالقاسم؛ التنقیح، قم: دار الهادی، 1369.
13. رجبی، حسین؛ «كاربرد عرف در استنباط»؛ كیهان اندیشه، ش48، ص127-136، خرداد و تیر 1372.
14. زرقا، مصطفی احمد؛ المدخل الفقهی العام؛ دمشق: دار الفكر، 1968م.
15. سبزواری، محمدباقر؛ كفایة الاحكام؛ اصفهان: مهدوی، [بی تا].
16. سلجوقی، محمود؛ نقش عرف در حقوق مدنی ایران؛ تهران: دانشگاه تهران، 1347.
17. عبه‌جی، محمداسعد؛ سلم الوصول؛ حلب: [بی‌نا]، 1373.
18. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی؛ تهران، امیركبیر، 1377.
19. فراج حسین، احمد؛ تاریخ الفقه الاسلامی؛ بیروت: منشورات الجلی الحقوقیه، 2002م.
20. فهمی ابوسنه، احمد؛ العرف و العادة؛ قاهره: دار البصائر، 1425ق.
21. كاظمی خراسانی، محمدعلی؛ فوائد الاصول؛ قم: مؤسسه النشر الاسلامی، 1416ق.
22. مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی (ره) ؛ فلسفه حقوق؛ قم: مؤسسه آموزشی و پژوهشی امام خمینی‌(ره) ، 1377.
23. محقق حلی، جعفر بن حسن؛ جامع المدارك؛ طهران: مكتبة الصدوق، 1363.
24. محمدی، ابوالحسن؛ مبانی استنباط حقوق اسلامی؛ تهران: انتشارات دانشگاه، 1366.
25. محمودی، علی محمد؛ نقش عرف در فقه و حقوق، قم: مركز تربیت مدرس حوزه علمیه قم، 1371.
26. مظفر، محمدرضا؛ اصول فقه؛ تهران: حكمت، 1371.
27. موسوی خمینی، روح الله؛ الرسائل للامام الخمینی؛ قم: مؤسسه اسماعیلیان، 1385.
28. __؛ البیع؛ قم: مؤسسه تنظیم نشر آثار امام خمینی (علیه السلام) ، 1379.
29. میرزای قمی، ابوالقاسم؛ قوانین الاصول، طهران: مكتبه‌ی العلمیة الاسلامیة، 1378.
30. نجفی، محمدحسن؛ جواهر الكلام؛ ایران:[بی‌نا]، 1323.
31. نجومیان، حسین؛ زمینه حقوق تطبیقی؛ مشهد، جعفری، 1348.
32. واحدی، قدرت الله؛ مقدمه علم حقوق؛ تهران: كتابخانه‌ی گنج دانش، 1376.
منبع مقاله :
بای، حسینعلی؛ (1394)، فلسفه‌ی فقه، تهران: سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، چاپ اول.