مالکيت در اسلام
نويسنده : ابوالقاسم گرجي
ملت در لغت داراي چند معني است که مناسبترين آنها با تعريفات فقها: احتواء و استيلاء بر شيء است. (1)
فقها در تعريف آن تعبيرات گوناگون به کار برده اند: «بودن شيء به طوري که بتوان هم از خود آن و هم از عوضش بهره مند شد»، (2) «نسبت ميان مالک و مملوک»، (3) «سلطنت مالک بر مملوک، يا علقه ي خاصي که منشأ سلطنت مذکور است»، (4) «اختصاص شيء به شيء»، (5) «اعتبار احاطه ي مالک بر مملوک»، (6) «اعتبار سلطنت مالک بر مملوک» (7) و نظير اينها، ولي بر حسب ظاهر منشأ اين اختلاف در تعبير اختلاف ماهوي نيست، مقصود همه يک چيز است و آن همان سلطنت مالک است بر مملوک.
اما اين سلطنت مالک بر مملوک، به تشکيک، داراي مراتبي است که مورد بحث تنها يکي از آن مراتب است:
1- سلطنت تام حقيقي، که مصداق آن تنها سلطنت خداوند است بر موجودات. او علت و قيوم است و ديگر اشياء معلول و مقتوم. همه در حدوث و بقا به او نيازمندند. به تشبيه معکوس، سلطنت خداوند بر موجودات مانند سلطنت نفس است بر صوري که در آن نقش مي بندد. اين سلطنت به تمام و کمال اصيل است و حقيقي و به کلي از محل بحث ما بيرون است.
2- سلطنت انسان بر خود و بر افعال و ذمه اش، چنانکه در کلام خداوند آمده است: «إني لا أملک الا نفسي». (8) اين قسم سلطنت گر چه در اصالت و تحقق مانند قسم اول نيست، ليکن همانند آن، سلطنتي است تکويني و از محل بحث فعلي ما خارج است. آري از اين لحاظ که بر مبناي اين سلطنت، انساني مي تواند خود را اجير مطلق ديگري کند، يا فعل خاصي از افعال خود را به اجاره به کسي تمليک نمايد، يا چيزي را در ذمه خود به وي بفروشد، از اين لحاظ اين قسم، موضوع پاره اي از احکام حقوقي قرار مي گيرد.
3- ملک فلسفي، که از آن به «جده» و «له» نيز تعبير کنند و آن را از مقولات نه گانه ي عرض مي شمارند و در تعريف آن گويند: هيئتي است که براي جسم از احاطه ي جسمي ديگر پديد مي آيد به طوري که از حرکت محاط، محيط هم به حرکت درمي آيد، مانند: تلبس، تختم، تقمص و غيره که هيئتي است که از احاطه ي لباس، انگشتري و پيراهن براي بدن و انگشت پديد مي آيد. اين قسم هم امري است حقيقي و از موضوع بحث ما خارج است.
4- ملکيت حقوقي، که عبارت است از اعتبار سلطنت و احاطه ي کسي (مالک) بر چيزي (مملوک). بديهي است که اين قسم امري است اعتباري که عقلاً آنرا برحسب نياز جامعه براي اشخاص حقيقي يا شخصيتهاي حقوقي اعتبار کرده اند و شارع مقدس هم آن را به موجب ادله بيع، تجارت، عقد، ارث، وصيت و ديگر ادلّه امضا نموده است، بلکه احياناً در موارد غيرمتعارف تأسيس فرموده است، مانند: مالکيت غرقي و مهدومٌ عليهم در مورد ارث، يا ماليکت کشته شده در مورد ديه، و لذا از آنان، به موجب ادله ارث، به ورثه ي ايشان منتقل مي گردد.
نکته ي قابل توجه اين است که چون اين نوع ملکيت، عرض متأصل خارجي نيست لذا به مالک و مملوک حقيقي هم نيازمند نمي باشد، بلکه چنانکه خود امري است اعتباري، مالک آن هم مي تواند کلي و امر اعتباري باشد، مانند اراضي مفتوح العَنوَه که مالک آن قاطبه ي مسلمين است، يا حقوق واجبه که مالک آن کلي فقير است، همين طور در اوقات بر عناوين عامه و وصايا بر جهات و نظير اينها. همچنين مملوک هم ممکن است امر کلي يا اعتباري باشد مانند بيع نسيه که در مورد آن فروشنده مالک کلي در ذمه خريدار است و يا بيع سلف که در مورد آن خريدار مالک کلي در ذمه فروشنده است. بنابراين در اين رابطه چهار نوع ملک ممکن است به وجود آيد:
1- ملکي که در مورد آن مالک و مملوک هر دو امر حقيقي هستند، مانند مالکيت شخصي خاص نسبت به خانه يا لباس يا کتابي خاص. اين نوع مالکيت در نهايت شيوع و تعارف است.
2- ملکي که در مورد آن مالک و مملوک هر دو امر اعتباري هستند، مانند مالکيت دولت متاعي را که به سلف خريده است، يا مالکيت فقرا و سادات حقوقي را که در ذمه ي ديگران است.
3- ملکي که در مورد آن مالک شخصي حقيقي و مملوک امر اعتباري است، مانند مالکيت شخصي خاص چيزي را که به سلف خريده است.
4- ملکي که در مورد آن مالک شخصيت حقوقي و مملوک امر حقيقي است، مانند مالکيت دولت و يا شرکتي که عيني را که خريده اند.
در اين که همه ي اين اقسام را شارع مقدس امضاء فرموده است في الجمله جاي خدشه نيست، نهايت اين که بعضي از مصاديق برخي از اين اقسام، از نظر بعضي از فقها مورد اشکال واقع شده؛ مانند مالکيت دولت. حق اين است که همه ي مواردي که عقلاً آن را پذيرفته اند مادامي که دليل معتبري بر عدم امضاي آن از طرف شارع وجود نداشته باشد، مشمول اطلاقات و عمومات صحت معامله است و هيچ گونه اشکالي در آن وجود ندارد.
1- ملک عين، مانند: ملکيت خانه، کتاب و غيره، در گذشته تعريف ملک دانسته شد، اکنون بايد ديد عين يعني چه؟
عين در لغت داراي معاني بسياري است، انسب به محل بحث، معناي ذات شيء (10) در اصطلاح هم براي اين لفظ چندين معني ذکر شده است:
يکي، اصطلاح فلسفي، يعني چيزي که داراي تعيّن و تشخّص خارجي است، و لذا وجود خارجي را وجود عيني يا وجود در اعيان گويند، در مقابل وجود ذهني. بدون شک مقصود از عين در محل کلام اين معني نيست، زيرا در اينجا چنان که عين شامل جزئي مي شود شامل کلي هم مي شود، و لذا با اين که در مبيع عينيت اعتبار شده و در تعريف بيع «تمليک عين» را اخذ کرده اندـ در مقابل اجاره که «تمليک منفعت» است ـ با اين حال گفته اند: بيع مي تواند جزئي باشد و مي توان کلي باشد، بنابراين مقصود از عين نمي تواند اصطلاح فلسفي باشد.
دوم، آنچه فقها در مقابل مثل و قيمت به کار مي برند؛ مثلاًً مي گويند: اگر مغصوب با مقبوض به عقد فاسد باقي باشد بايد عين آن را به مالک مسترد داشت واگر تلف شده باشد بايد مثل يا قيمت آن را بازگرداند. در اينجا مقصود از عين، خود شيء است در حالي که در ما نحن فيه نمي تواند مقصود اين باشد؛ زيرا اين معني با عين در مقابل مثل و قيمت سازگار است نه با عين در مقابل منفعت.
سوم، عين در مقابل دين، يا اعم از دين و منفعت. مثلاًً مي گويند: مرهون بايد عين باشد، و به همين اعتبار هم به آن، عين مرهونه گويند، يعني دين يا منفعت را نمي توان به رهن نهاد. اين معني هم در ما نحن فيه نمي تواند منظور باشد، و لذا با اين که در بيع عينيت اعتبار کرده اند با اين حال، بيع کلي در ذمه را جايز دانسته اند.
چهارم، احياناً عين در مقابل عقد و شخص به کار مي رود. مثلاًً گفته مي شود: حق گاهي به عين تعلق مي گيرد گاهي به عقد و گاهي به شخص، مانند حق التحجير، حق الخيار و حق القصاص. در ما نحن فيه کلمه ي عين به اين معني هم به کار نرفته است، زيرا عين به اين معني چه بسا منفعت وانتفاع را هم شامل بشود، يعني: صحيح باشد در مورد اجاره و عاريه گفته شود: حق مستأجر و مستعير به عين تعلق گرفته است نه به عقد يا شخص، در حالي که در ما نحن فيه عين در مقابل منفعت و انتفاع است.
پنجم، چيزي که اگر در خارج موجود شود امري است مادي و قائم به خود، به طوري که کلي را هم شامل شود. به عبارت ديگر در عين به اين معني لازم نيست شيء در خارج وجود داشته باشد، لازم است در ظرف وجود امر مادي و قائم به خود باشد، اعم از اين که جزئي باشد يا کلي. مقصود از عين در تعبير ملک عين و يا تمليک عين در تعريف بيع همين معني است، در مقابل منفعت، حق و غيره.
2- ملک منفعت. منفعت اسم مصدر است از مصدر نفع، و در لغت به معناي خير، يا چيزي است که انسان به وسيله ي آن به مطلوب خويش دست خواهد يافت. (11) براي اين کلمه نمي توان گفت اصطلاح خاصي وجود دارد، اما با دقت در موارد استعمال آن، مخصوصاً در باب اجاره و عاريه مي توان گفت: منفعت به خواصي گويند که به عين قائم است و موجب ماليت (ارزش) و يا ازدياد ماليت آن مي گردد، اعم از اين که اين خواص تکويناً براي شيء وجود داشته باشد، مانند: سکناي خانه، پوشيدن جامه، مطالعه ي کتاب و غيره، و يا براي آن شيء جعل و اعتبار شده باشد، مانند بهره وري از اسکناس و ساير اوراق بهادار. بنابراين ملک منفعت مانند مالکيت منافع عين مستأجره در مورد عقد اجاره است.
منفعت بر دو گونه است:
يک ـ منفعتي که به تدريج به وجود مي آيد و تا جزئي از آن از بين نرود جزء ديگر موجود نخواهد شد؛ مانند: سکناي خانه.
دوـ منفعتي که آن هم به تدريج حاصل مي شود ولي اجزاي آن باقي مانده و به يکديگر مي پيوندد و بالاخره به صورت عين خارجي در مي آيد، مانند ميوه ي درخت، شير حيوان و غيره.
به طور معمولي قسم اول به طريق اجاره ي عين به ديگران تمليک مي گردد. اما قسم دوم ممکن است به وسيله ي اجاره ي عين به ملکيت ديگران درآيد، مثلاً: باغ يا حيوان براي تملک ميوه يا شير اجاره داده شود؛ و ممکن است پس از تبدّل منفعت به صورت عين خارجي، عين به بيع و مانند آن به ديگران تمليک گردد.
3- ملک انتفاع. براي آگاهي از حقيقت ملک انتفاع که به آن حق انتفاع نيز گويند بايد فهميد که انتفاع به چه چيز گويند. انتفاع که مصدر باب افتعال از ريشه ي نفع است؛ عبارت است از به دست آوردن و به تعبير ديگر از قوه به فعل رساندن منفعت.
انتفاع از عين بر دو قسم است:
يکي، آن که موجب زوال و از بين رفتن خود عين گردد، مانند انتفاع از مأکولات و مشروبات. تملک اين قسم از انتفاع جز از طريق تمليک يا اباحه ي خود عين محقق نخواهد شد.
ديگر، آن که بر اين گونه نيست. مانند انتفاع به سکونت در خانه، مطالعه ي کتاب و پوشيدن جامه و مانند اينها. اين نوع از انتفاع را چنانکه ممکن است به طور غيرمستقيم از راه تمليک يا اباحه ي عين تملک نمود، يا از طريق تمليک يا اباحه ي منفعت مالک شد. ممکن است به طور مستقيم از راه عاريه، صلح و مانند آن خود انتفاع را به ملکيت درآورد. چه بسا حبس، سُکني، عُمري و رُقبي هم از راههاي همين قسم تملک انتفاع باشد.
سود بردن از عين از اين لحاظ که به سود برنده قائم است انتفاع و از اين جهت که به عين قائم است، منفعت ناميده مي شود. اگر در باب اجاره مي گويند مستأجر مالک منفعت است، منظور اين است که مستأجر مالک حيثيتي است که به خود عين قائم است. و از آن در مثل خانه به سکني و در مثل کتاب به قرائت تعبير مي شود. بديهي است اين معني از معاني قابل انتقال به ديگري است و لذا فقها بر اين عقيده اند که چنانچه مالک منع نکرده باشد مستأجر مي تواند منفعتي را که خود به اجاره مالک شده است به ديگري واگذار کند، چرا که او چيزي را مالک است که هيچ مانعي از انتقال آن به ديگري وجود ندارد. اما در باب عاريه امر بدين گونه نيست. مستعير مالک منفعت نيست، مالک انتفاع است يعني مالک حيثتي است که به خود او قائم است و مي توان از آن به ساکنيت خانه يا مطالعه ي کتاب تعبير نمود و چنين چيزي قابل انتقال به ديگري نمي باشد. آري، مالک مراتب بالاتر، چنانکه خود مستقيماً مي تواند انتفاع را تمليک کند، مي تواند اين عمل را به وسيله ي مستعير انجام دهد.
تقسيم ديگر:
در گذشته اشاره شد که تنها دو نوع از انواع ملکيت منشأ آثار حقوقي مي باشد:
يکي، ملکيتي که خود امري است تکويني و نيازي به اعتبار معتبر ندارد، و آن سلطنت انسان است بر خود و اعمال و ذمه خود. انسان مي تواند خود را به اجاره يا غير اجاره در اختيار ديگري نهد. عمل يا ذمه خود را با عوض يا بدون عوض به ديگري تمليک کند، عقلاء آن را پذيرفته و شارع هم از آن منع نفرموده است، بلکه به موجب ادله نسيه و سلف، اجاره ي افراد براي انجام اعمال، قاعده ي احترام عمل مؤمن (سببيت استيفاي عمل غير براي ضمان) و ادله ي قصاص و ديات، شارع مقدس به صراحت اين سلطنت را مورد تأييد قرار داده است. بنابراين سلطنت مزبور با اين که امري است حقيقي، موضوع آثار حقوقي بسيار قرار گرفته است.
ديگر، ملکيت اعتباري که عقلا بر مبناي مصالح جامعه اعتبار کرده و در حقيقت اعتبار همين ملک و جده فلسفي است. اين نوع خود بر دو گونه است: ملکيت اولي و ملکيت ثانوي.
1- ملکيت اولي، ملکيتي است که ابتداء به وجود آمده و به ملکيت اعتباري ديگري مسبوق نيست. مانند ملکيتي که از حيازت مابحات به دست آمده و به حکم عقلي و امضاي شارع مقدس به موجب قاعده ي متصيّده: «من حاز ملک» (12) معتبر شناخته شده است، و بر فرض خدشه در سند روايات، مي توان در آن باب به سيره ي عقلا به ضميه ي عدم ردع شارع از آن استفاده نمود.
ملکيت اولي بر دو قسم است: اصل و تبعي.
قسم اول (ملکيت اولي اصلي)، ملکيتي است که علاوه بر اين که مسبوق به ملکيت ديگري نيست، به تبع ملکيت چيز ديگري هم به وجود نيامده است. مانند ملکيت آبي که از رودخانه برداشته شده است، يا چوبي که از جنگل به دست آمده، حيواني که از صحرا شکار شده و نظير اينها. (13) ملکيت اولي اصلي به مواد اختصاص ندارد، صور هم ممکن است به ملکيت اولي اصلي مملوک گردند. مانند صورت ميز يا صندلي که نجار يا آهنگر در چوب يا آهن پديد آورده و مالک اولي اصلي آن مي گردند.
اين نوع مالکيت ممکن است در اثر حيازت به وجود آيد. مانند مثالهاي اول، و ممکن است در اثر عملي غير از حيازت به وجود آيد، مثالهاي دوم؛ و ممکن است از مجموع حيازت و عمل ديگر به وجود آيد، خاک و سنگي که حيازت شده و با آن ظرف يا ساختماني ساخته شده است يا چوبي که از جنگل به دست آمده و با آن ميز و صندلي ساخته شده است.
قسم دوم (ملکيت اولي تبعي)، ملکيتي است که ابتداءً پديد آمده ليکن به تبع ملکيت چيز ديگر، مانند ملکيت نتايج و ثمرات اموال که به تبع ملکيت اصول آنها به دست آمده است.
2- ملکيت ثانوي، و آن ملکيتي است که سبوق به ملکيت شخص ديگري است، مانند آنچه به بيع، صلح، بخشش و غيره به دست آمده است. اين قسم از ملکيت هم بر دو قسم است: قهري و اختياري.
قسم اول (ملکيت ثانوي قهري)، ملکيتي است که در اثر ارث، وصيت و وقف (14) به طور قهري و بدون اختيار براي انسان به وجود آمده.
قسم دوم (ملکيت ثانوي اختياري)، ملکيتي است که مالکي به اختيار خود آن را به دست آورده است، مانند آنچه انسان از راه بيع، صلح، اجاره به دست آورده است. بديهي است در اين صورت مشتري، متصالح و مستأجر مال را به اختيار و رضاي خود مالک شده اند.
مال چيزي است که به علت منافع واقعي يا اعتباري آن مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن چيزي از نفوذ و غيره مي پردازند، مانند طعام، لباس، کتاب و غيره، که به علت اين که انسان را سير، از سرما و گرما محفوظ و به مطالعه بهره مند مي سازند، مورد رغبت عقلا واقع شده و احياناً براي به دست آوردن آن سر و دست مي شکنند. همين طور اسکناس که با اين که منفعت واقعي ندارد با اين حال به علت ارزشي که عقلا به آن داده و ممکن است اموال واقعي بسيار با آن معاوضه کرد، مال محسوب مي گردد.
ممکن است چيزي با اين که داراي اوضاف مذکور است، به علت کثرت وجود از ماليت ساقط گردد، مانند آب در کنار رودخانه، سنگ در کوهستان و هوا در اکثر نقاط. به همين جهت بعضي از فقها براي اخراج اين گونه امور، قي تنافس، يعني رقابت و پيشدستي در راه به دست آوردن آن را در تعريف مال، افزوده اند. (15)
بنابراين، مال چيزي است که به علت شرايط خاص خود از نظر عقلا داري ارزش و اعتبار شده است، اعم از آن که به کسي اضافه داشته باشد يا نداشته باشد. اما ملک احاطه و تسلطي است که کسي بر چيزي دارد، اعم از آن که بالفعل داري ارزش باشد يا نباشد. آري لازم است بالقوه داراي ارزش باشد؛ بنابراين، نسبت ميان مال و ملک عموم و خصوص من وجه است. ماده ي اجتماع مانند خانه، اتومبيل، کتاب و غيره که هم ارزش دارند هم اضافه. ماده ي افتراق از جانب ملک، مانند معادن طلا و نقره و به طور کلي همه ي مباحات قبيل از حيازت که ارزش دارند اما هنوز کسي بر آنها دست نيافته. ماده ي افتراق از جانب مال، دانه اي از گندم، هسته اي از خرمان و پوسته اي از گردو که از آن کسي است ولي ارزشي ندارند.
اما اگر براي حق به اصطلاح خاصي قائل نباشيم و معتقد باشيم که هر چيز که داراي نحوي از ثبوت و تحقق است حق است، اعم از آن که تحقق و ثبوت آن حقيقي باشد يا اعتباري ـ چنان که همين حق است ـ در اين صورت احکام هم که داري وجود اعتباري اند از مصاديق حق محسوب خواهند شد. بنابراين ملکيت هم که يکي از احکام وضعيه است چنانکه عنقريب به آن اشاره خواهد شد بي شک يکي از مصاديق حق خواهد بود.
در اين که تعداد احکام وضعيه به عددي محصور است: سه، پنج، هفت و غيره يا به عددي محصور نيست، مورد گفتگو است. حق اين است که به عددي محصور نيست، چه اين که طهارت، نجاست، زوجيت، حريت، رقيت، ضمان و غيره هم از احکام وضعيه است در حالي که از تعداد محصور نيست.
و نيز در اين که احکام وضعيه در قبال احکام تکليفيه احکام مستقلي هستند يا اين که مجعول مستقل، احکام تکليفيه اند و احکام وضعيه از آنها انتزاع شده اند اختلاف است و حق اين است که چنانکه ممکن است احکام وضعيه تابع احکام تکليفيه باشند، مانند: جزئيت، شرطيت و مانعيت مکلف به، همچنين ممکن است احکام تکليفيه تابع احکام وضعيت باشند، مانند: شرطيت، سببيت، و مانعيت تکليف. و بالاخره اين امکان هم وجود دارد که احکام وضعيه مانند احکام تکليفيه تابع مجعولات مستقلي باشند، مانند: حجيت، ولايت، قضاوت، نيابت، حريت، رقيت زوجيت و غيرها. ملکيت هم از همين قبيل احکام وضعيه است.
1- ملک شخصي : و آن ملکي است که مالک آن فرد به خصوصي باشد، مانند خانه اي که فرضاً به خصوص زيد تعلق دارد.
2- ملک خاص : چنانچه مالک، يک يا چند فرد به خصوص باشد، ملک خاص نام دارد، مانند مثلاً بالا، يا صورتي که چند نفر در ملکي شرکت داشته باشند. بنابراين، ملک خاص اعم از ملک شخصي است.
3- ملک عام : چنانچه مالک عنوان کلي باشد؛ در اين صورت ملکيت را ملکيت عمومي گويند، مانند ملکيت حقوق واجبه براي کلي سادات و فقرا. در اين قسم ممکن است عنوان کلي منحصر در افراد معدودي باشد، مانند وقف بر فرزندان، و ممکن است منحصر نباشد مانند مثال اول و حتي ممکن است مالک کليه ي مسلمين باشند، مانند ملکيت اراضي مفتوح العنوه براي قاطبه ي ملسمين. در اين صورت ملک در اختيار ولي مسلمين قرار دارد و عايدات آن را در مصالح مسلمين صرف مي نمايد.
4- ملک جهت :چنانچه مالک اشخاص حقيقي نباشد بلکه چيزهايي باشد که در راه صلاح مسلمانان به کار مي رود، مانند: مساجد، بيمارستانها، پلها، راهها، مشاهد مشرفه و غيرها. در اين صورت ملک را ملک جهت گويند. بديهي است در اين صورت نيز ملک در اختيار متوليان، ناظران و مدريان قرار مي گيرد تا آن را در راه مصلحت جهات صرف نمايند.
1- مثلي به مالي گويند که داري افراد بسياري است که از لحاظ خصوصيات جنسي، نوعي و صنفي برابرند، مانند کتاب چاپي، حبوبات، پارچه هاي ماشيني و غيره. چنين مالي چنانچه تحت يد مضمونه قرار گيرد، ضامن در صورت بقاي عين، مکلف است خود عين را به مالک متسرد دارد و در صورت تلف، ضامن است مثل آن را به مالک برگرداند.
2- قيم و آن مالي است که داري خصوصيا مثلي نيست، مانند جواهرات، چون عقيق و فيرزوه و نيز مانند نسخه هاي خطي کتب و نظير انيها. چنين مالي را پس از تلف، ضامن بايد قيمت آن را پرداخت کند.
مثلي و قيمي داراي احکام بسياري است که اکنون مجال بحث آن نيست. طالبان مي توانند به مقاله ي اين جانب در «مقبوض به عقد فاسد» مراجعه نمايند.
1- ملک مختص : چنانچه مالکيت به فردي اختصاص داشته باشد، ملک مختص نام دارد و در چينن ملکي در صورت عدم وجود مانع، مالک مي تواند هر نوع تصرف مشروعي در آن بنمايد.
2- ملک مشترک : چنانچه مالکيت بين چند نفر مشترک باشد، ملک مشترک نام دارد و در اين صورت هيچ کدام از مالکان نمي توانند بدون اذن ديگران در ملک تصرفي بنمايند و چنين ملکي را مشاع نيز گويند. بديهي است منظور صرف مجاورت املاک نيست، منظور اين است که مالکيت به اين نحو باشد که هر چقدر ملک را تجزيه کنيم باز هر جزء بين مالکان اشتراک دارد.
3- ملک مفروز (يا ملک مفرز) : چنانچه مالکان، ملک مشترک را به اختيار خود يا بر حسب ضرورتي شرعي ميان خود تقسيم کنند، ملک، مفروز نام دارد و در اين فرض مانند مالي که از اصل مختص است هر کدام بدون نياز به اذن ديگران مي توانند هر نوع تصرفي که مي خواهند در سهم خود بنمايند.
1- منقول، ملکي را گويند که مي توان آن را (مال مملوک را) از محلي به محل ديگر نقل داد، مانند: کتاب، لباس، حبوب و غيرها.
2- غير منقول بر خلاف آن است، مانند اراضي، بناها و نظير آنها.
غير منقول بر دو قسم است: غير منقول ذاتي و غير منقول تبعي. غير منقول ذاتي تنها اراضي است و غير منقول تبعي چيزهايي است که به يک واسطه يا بيشتر به تبع اراضي نمي توان آنها را نقل داد، مانند ابنيه، اشجار و درها و قفسه هاي داخل بناها.
منقول و غير منقول در پاره اي از احکام با يکديگر اختلاف دارند، مثلاًً در مورد قبض ـ که در پاره اي از معاملات چون بيوع متعارفه واجب و از احکام مترتب بر عقد و تخلف از آن موجب خيار است و در پاره اي از معاملات هم چون صرف و سَلَم شرط صحت معامله است ـ چنانچه متاع مورد معامله غير منقول باشد فقها سالم کرده اند که قبض آن به تخليه يعني به رفع موانع استيلاي مالک است و چنانچه منقول باشد بعضي قبض را به نقل و بعضي ديگر به کيل و وزن و شمارش، بعضي هم به تحويل و غير ذلک دانسته اند و چه بسيار قول صحيح اين است که قبض در همه ي موارد، تحت استيلاء مالک در آمدن متاع است. (16)
بر مبناي اختلاف در ماهيت قبض چه بسا در بعضي از مسائلي که قبض در آنها تأثير دارد، مانند قاعده ي تلف مبيع قبل از قبض، خيار تأخير و نظير اينها، حکم مختلف مي شود، مثلاً: چنانچه خانه ي فروخته شده پس از تخليه منهدم گردد، به موجب قاعده ي تلف به عهده ي مشتري خواهد بود ولي هنوز آن را به تصرف در نياورده باشد، چرا که تخليه محقق شده است، برخلاف مثل کتاب، جامه و غيره.
در قسم اول، تصرفاتي از قبيل اجاره، عاريه صحيح نمي باشد، چرا که در اين نوع تصرفات، شرط است که انتفاع، موجب زوال عين نگردد، اما در قسم نوع دوم هر نوع تصرفي در آن جايز مي باشد. (17)
6ـ تقسيم ملک از لحاظ علم و جهل به مالک يا مقدار مملوک
ملک از لحاظ علم و جهل متصرف به مالک يا مقدار آن بر چند قسم است، اينک به مهمترين اقسام و احکام آن اشاره مي گردد:
1ـ آن که هم مالک آن معلوم است و هم مقدار آن. بديهي است در اين صورت متصرف بايد آن را به مالکش مسترد دارد.
آن که مالک معلوم است ولي مقدار ملک او معلوم نيست. در اين صورت متصرف بايد با مالک صلح کند، چنانچه راضي نشد، متصرف مي تواند به پرداخت حداقل (قدر متيقّن) قناعت کند، چنانچه مالک نپذيرفت به حاکم رجوع مي کند تا وي را بر قبول اجبار کند.
3ـ مقدار ملک غير معلوم است ولي مالک آن معلوم نيست. در اين صورت از جانب او صدقه مي دهد. بهتر است اين صدقه با اذن حاکم باشد.
4ـ نه مالک معلوم است ونه مقدار ملک. در اين صورت بايد خمس مال را به مستحق خمس بپردازد تا بقيه بر وي حلال گردد.
5ـ مقدار مال معلوم است ولي ملک بين چند نفر مشتبه است. در اين صورت چنانچه امکان داشته باشد بهتر است که رضايت همه ي افراد را که احتمال مالکيت آنان مي رود جلب کند و چنانچه امکان نداشته باشد با قرعه مالک را از بين جماعت تعيين مي کند. همچنين است حکم در صورتي که مقدار مال مجهول باشد. اما در صورتي که مالک را اصلاً نمي شناسد و يا بين جماعتي غير محصور مشبته است حکم همان است که در قسم سوم ذکر شد. (18)
1ـ ملک طلق، ملکي را گويند که حق ديگري به آن تعلق نگرفته باشد. در اين صورت تمليک آن نياز به اذن و اجازه ي خاص شارع يا صاحب حق ندارد، مانند غالب املاک.
2ـ ملک غير طلق، ملکي را گويند که حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد، مانند عين مرهونه، عين موقوفه که حق مرتهن و بطون متأخره به آن تعلق گرفته است، لذا بيع عين مرهونه بر اذن يا اجازه ي مرتهن متوقف مي باشد چنانکه بيع عين موقوفه جز با تجويز خاص شارع جايز نيم باشد. (19)
قسم اول: تملک قهري، مالک شدني است که در مورد آن، شخص بدون آنکه قصد مالکيت داشته باشد مالک چيزي مي گردد. براي مالکيت قهري در فقه اسلام موجباتي است که به اهم آن اشاره مي گردد:
1ـ ارث : وارث به مجرد موت مورث بدون اينکه قصد مالکيت داشته باشد مالک ترکه ي متوفي مي گردد.
2ـ وصيت تمليکي: اين قسم از وصيت گرچه بنا بر عقيده ي مشهور فقها جزء عقود است و به موجب قاعده ي «العقود تابعه اللقصود» عقد، بدون قصد طرفي تحقق نخواهد يافت و در اين صورت بايد آن را از موجبات اختياري تملک به حساب آورد، ولي برخي از فقها وصيت تمليکي را خصوصاً در مورد وصيت بر جهات و مصالح عمومي (وصيت براي شخصيتهاي حقوقي) ايقاع دانسته و در آن، قصد و رضاي موصي له را اعتبار نکرده اند. (20) در اين صورت بايد آن را از موجبات تملک قهري محسوب داشت. آري از طرف موصي ـ اعم از آنکه وصيت تمليکي را عقد بدانيم يا ايقاع ـ تمليک، اختياري است. به عبارت کوتاه: وصيت تمليکي بنابراين که ايقاع باشد تمليکي است اختياري و تملکي است قهري.
3ـ وقف خاص : نيز بنابراين که مطلقاً و يا لااقل در مواردي خاص ايقاع باشد، (21) مانند وصيت تمليکي از طرف واقف تمليکي است اختياري، اما از طرف موقوف عليه چون تملک را قصد نکرده است تملکي است قهري.
4ـ شرط تملکي اجنبي به نحو شرط نتيجه نيز اي موجبات تملک قهري شخص اجنبي است، مثلاًً اگر زيد به عمرو خانه اي بفروشد و ضمن عقد شرط کند که شخص ديگري مالک کتاب عمرو شود در اين صورت مشروطٌ له با اين که قصد مالکيت کتاب عمرو نکرده است مالک کتاب او مي گردد. (22)
5، 6، 7... ـ موجبات ديگري براي تملک قهري وجود دارد که به طور اجمال به برخي اشاره مي شود از جمله: اخذ به شفعه، نسبت به تملک ثمن: اگر زيد و عمرو در خانه اي شريک باشند و زيد سهم خود را بدون اين که با عمرو در ميان بگذارد به شخص ثالثي بفروشد در اين صورت چنانچه عمرو حق شفعه ي خود را اعمال کند، سهم زيد از مشتري به او منتقل و مشتري قهراً مالک ثمن مي گردد، اصطياد، احياء موات، حيازت مباحات نيز چنانچه قصدتملک در به وجود آمدن ملک به وسيله ي آنها معتبر نباشد، (23) از موجباتي است که احياناً در مورد آنها به طور مستقيم قصد مالکيت نشده است. مگر اين که گفته شود: قدس خود اين افعال به طور غير مستقيم قصد تملک است و همين براي اختياري بودن کافي است.
قسم دوم:
تملک اختياري يعني مال شدن چيزي با قصد تملک بر دو قسم است عقدي و غير عقدي.
1ـ تملک اختياري غير عقدي مانند اصطياد حيوانات غير اهلي، احياء موات و حيازت مباحات بنابر اعتبار قصد تملک، (24) و يا لزوم قصد خود اين افعال. همچينن تملک سهم شريک به وسيله ي اعمال حق شفعه، عمل مؤمن بدون قصد تبرّع و موارد بسيار ديگر.
2ـ تملک اختياري عقدي، که اهم انواع تملک است و داراي اقسامي است که پس از ذکر مقدمه اي به مهمترين آنها اشاره مي شود:
مقدمه « عمومات و اطلاقات صحت عقد و تجارت مانند: أوفوا بالعقود (25) و تجارهً عن تراضٍ، (26) و نظير آن، چنان که شامل عقود معينه يعني: عقودي که در زمان نزول اين ادله وجود داشته اند مي شود، شامل عقودي که در ازمنه ي متأخره حادث شده يا مي شوند نيز مي گردد، بنابراين چنان که شامل مثل بيع، سلح، اجزاه و غيره مي شود، شامل مثل بيمه، بعضي از انواع ضمان و حواله که در اين ازمنه به وجود آمده اند نيز مي گردد. در اين صورت وجهي براي حصر اسباب تملک به عقود خاص وجود ندارد. در عين حال مناسب است به بعضي از مهمترني موجبات معروف تملک عقدي فهرست وار اشاره شود:
چنان که قبلاً اشاره شد اين گونه از عقود را مي توان بر سه بخش تقسيم نمود: موجبات تملک عين، موجبات تملک منفعت و موجبات تملک انتفاع.
قسم اول، خود بر سه قسم است: آنچه منحصراً مفيد تملک عين است، آنچه اعم از آن است و بالاخره آنچه هدف آن چيز ديگري است ولي نتيجه ي مالکيت عين هم از آن استنتاج ميگردد. اينک مصاديق اين قسم با اشاره به هر يک از سه دسته:
1ـ مهمترين و معروف ترين عقدي که به طور مستقيم مفيد تمليک وتملک عين است عقد بيع است. اين عقد گرچه در طرف ثمن مشروط به عين بودن نمي باشد ولي در طرف مثمن (مبيع) عين بودن آن تقريباً مورد اتفاق شيعه ي اماميه است؛ به طوري که بسياري از دانشمندان در تعريف بيع اين معني را به روشني اخذ کرده اند. اين عقد را از لحاظ نفس عقد، متعاقدن و عوضين به شروطي دانسته اند، از قبيل لفظ، عربيت، ماضويت و غيره، ولي چون غالباً مبتني بر دليل معتبر نمي باشد، لذا به موجب اطلاق ادله صحت، مي توان شرطيت امور مورد اشاره را رفع نمود.
2ـ هبه و صدقه نيز از موجبات تملکي و تملک عين است، نهايت اين که علاوه بر ايجاب و قبول، قبض هم در صحت هبه و صدقه شرط مي باشد. (27)
3ـ قرض هم موجب تملک عين مترقضه است. صحت اين عقد هم مانند هبه و صدقه به قبض مشروط مي باشد. (28)
4ـ وقف خاص هم، گرچه بعضي در عقد بودن آن تشکيک کرده اند، ولي مشهور آن را عقد مفيد تمليک عين دانسته اند، نهايت اين که اين ملکيت، يک نحو ملکيت خاصي است که مالک نمي تواند در آن هرگز تصرفي را بنمايد، صحت يا لزوم اين عقد هم به قبض مشروط مي باشد. (29)
5، 6، 7ـ عقدهاي مضاربه، مزارعه و مساقات نيز موجب تملک اختياري عامل نسبت به حصه ي شماعي از سود، محصول کشاورزي و ثمرات باغ است که در ضمن عقد شرط کرده اند. سود محصول و ثمرات ولي به اعتباري از منافع است ولي چنانکه قبلاً اشاره شد اين منافع به تدريج به اعيان تبديل مي گردد.
8ـ صلح، از اين عقد مي توان نتيجه ي جميع عقود را استنتاج نمود، لذا شيخ طوسي ـ عليه الرحمه ـ اين عقد را عقد مستقل ندانسته بلکه آن را فرع بيع، هبه، اجاره، عاريه و ابراء شمرده است. حق اين است که استنتاج نتايج عقود دليل بر فرعيت نيست. (30) آنچه در اين عقد انشا مي شود، بنابراين عقدي است مستقل ولو نتيجه ي ساير عقود را بدهد و از جمله ي نتايجي که از اين عقد استنتاج مي شود همان تملي و تملک عين است.
9ـ وصيت تمليکي : چنانکه قبلاً اشاره شد بعضي از فقها در عقد بودن وصيت تملکي تشکيک کرده اند، ولي بدون شک مشهور بر اين عقيده اند که وصيت تمليکي عقد است و اثر آن گاهي عين و گاهي تملک انتفاع است، بنابراين يکي از آثاري که غالباً بر اين عقد مترتب است مالکيت عين براي موصي له است.
10ـ برخي از عقود هست که منظور اصلي از آنها تمليک و تملک چيزي نيست ولي بدن شک احياناً اين اثر بر آنها مترتب مي گردد، از جمله عقد نکاح که منظور اصلي از آن به وجود آمدن عقله ي زوجيت است لکين چنانچه عيني از اعيان مهر قرار داده شود به مجرد تحقق عقد، زوجه مالک آن عين مي گردد، نهايت اين مالکيت، مالکيتي است متزلزل، و هنگامي استقرار مي يابد که دخول محقق گردد، يا شوهر مرتد فطري شود و يا يکي از آن دو بميرند. (31) و اگر زوج قبل از دخول، زوجه را طلاق دهد مالکيت زوجه نسبت به مهر ، تنها نسبت به نصف استقرار مي يابد و نصف ديگر به مليکت زوج برمي گردد. (32)
11ـ سبق و رمايه نيز از عقودي است که منظور اصلي از آن مالکيت عين نيست ولي بدون شک چنانچه سبقه تحقق پذيرد، بر حسب اشتراط، سابق مالک عيني مي گردد که در عقد حق السبق قرار داده شده است.
12 و 13ـ در اجاره و جعاله نيز منظور اصلي تملکي منفعت يا عمل است، ولي چنانچه عيني از اعيان به عنوان مال الاجازه يا جعل تعيين شود؛ مستأجر، اجير و عامل، به مجرد تحقق عقد يا پس از انجام عمل مورد عقد، مالک آن عين مي گردند.
مشتمل است که به علت ضيق مجال از ذکر آنها خودداري مي شود، مانند اصل عدم ملکيت، قاعده ي من ملک شيئاً ملک الاقرار به، ملک در مورد احياي ملکي عين است يا ملک انتفاع؟ ملک امام (ع): انفال، سهم امام، فيء، غنائم و غيرها.
تنها به اين نکته اشاره مي شود که ملک امام (ع) بر چند گونه است: ملک شخصي، مانند آنچه از طريق بيع، صلح، ارث و غيره به دست آورده است، بديهي است در اين نوع ملک چون ديگران هر نوع تصرفي مي تواند بکند و در صورت وفات به ورثه ي او منتقل مي گردد. ملکي امام (ع) به معناي مقام رهبري. اين نوع ملک پس از وفات امام به امام ديگر منتقل مي شود ولي فرضاً وارث امام قبل نباشد و در زمان غيبت تحت اختيار دولت اسلامي است، مانند انفال و غيرها. ملک عموم، که امام از باب ولايت در آن تصرف مي کند. اين نوع هم تحت اختيار حکومت اسلامي است و در مصالح مسلمين صرف مي شود.
در اينجا تذکر اين نکته بجاست که موجبات ديگري نيز اعم از عقد و غير عقد وجود دارد که ممکن است به وسيله ي آنها اعيان تملک گردد، ولي به علت قلّت فايده و نيز پرهيز از اطاله ي کلام از ذکر آنها دراينجا خودداري مي گردد، از قبيل تقسيم غنايم جنگي، عقد جزيه و غيرها.
قسم دوم ـ عقودي که به طور مستقيم يا غير مستقيم موجب تملک اختياري منافع است فهرست وار عبارت است از: عقد اجاره، عقد جعاله، سکني، عمري (رقبي) حبس (در صورتي که سه موجب اخير را موجب تملک منفت بدانيم)، صلح منفعت، وصيت به منافع، نکاح در صورتي که منفعتي صداق قرار داده شود، سبق و رمايه در صورتي که منفعت عوض قرار داده شود و نظير اينها.
قسم سوم ـ عقودي که به طور مستقيم يا غير مستقيم سبب تمليک انتفاع است فهرست وار عبارت است از: عاريه، صلح بر انتفاع، وصيت به حق انتفاع، نکاهي که صداق آن حق انتفاع است، سکني، عمري (رقبي)، حبس بنا بر قول مشهور و نظير اينها.
/س
فقها در تعريف آن تعبيرات گوناگون به کار برده اند: «بودن شيء به طوري که بتوان هم از خود آن و هم از عوضش بهره مند شد»، (2) «نسبت ميان مالک و مملوک»، (3) «سلطنت مالک بر مملوک، يا علقه ي خاصي که منشأ سلطنت مذکور است»، (4) «اختصاص شيء به شيء»، (5) «اعتبار احاطه ي مالک بر مملوک»، (6) «اعتبار سلطنت مالک بر مملوک» (7) و نظير اينها، ولي بر حسب ظاهر منشأ اين اختلاف در تعبير اختلاف ماهوي نيست، مقصود همه يک چيز است و آن همان سلطنت مالک است بر مملوک.
اما اين سلطنت مالک بر مملوک، به تشکيک، داراي مراتبي است که مورد بحث تنها يکي از آن مراتب است:
1- سلطنت تام حقيقي، که مصداق آن تنها سلطنت خداوند است بر موجودات. او علت و قيوم است و ديگر اشياء معلول و مقتوم. همه در حدوث و بقا به او نيازمندند. به تشبيه معکوس، سلطنت خداوند بر موجودات مانند سلطنت نفس است بر صوري که در آن نقش مي بندد. اين سلطنت به تمام و کمال اصيل است و حقيقي و به کلي از محل بحث ما بيرون است.
2- سلطنت انسان بر خود و بر افعال و ذمه اش، چنانکه در کلام خداوند آمده است: «إني لا أملک الا نفسي». (8) اين قسم سلطنت گر چه در اصالت و تحقق مانند قسم اول نيست، ليکن همانند آن، سلطنتي است تکويني و از محل بحث فعلي ما خارج است. آري از اين لحاظ که بر مبناي اين سلطنت، انساني مي تواند خود را اجير مطلق ديگري کند، يا فعل خاصي از افعال خود را به اجاره به کسي تمليک نمايد، يا چيزي را در ذمه خود به وي بفروشد، از اين لحاظ اين قسم، موضوع پاره اي از احکام حقوقي قرار مي گيرد.
3- ملک فلسفي، که از آن به «جده» و «له» نيز تعبير کنند و آن را از مقولات نه گانه ي عرض مي شمارند و در تعريف آن گويند: هيئتي است که براي جسم از احاطه ي جسمي ديگر پديد مي آيد به طوري که از حرکت محاط، محيط هم به حرکت درمي آيد، مانند: تلبس، تختم، تقمص و غيره که هيئتي است که از احاطه ي لباس، انگشتري و پيراهن براي بدن و انگشت پديد مي آيد. اين قسم هم امري است حقيقي و از موضوع بحث ما خارج است.
4- ملکيت حقوقي، که عبارت است از اعتبار سلطنت و احاطه ي کسي (مالک) بر چيزي (مملوک). بديهي است که اين قسم امري است اعتباري که عقلاً آنرا برحسب نياز جامعه براي اشخاص حقيقي يا شخصيتهاي حقوقي اعتبار کرده اند و شارع مقدس هم آن را به موجب ادله بيع، تجارت، عقد، ارث، وصيت و ديگر ادلّه امضا نموده است، بلکه احياناً در موارد غيرمتعارف تأسيس فرموده است، مانند: مالکيت غرقي و مهدومٌ عليهم در مورد ارث، يا ماليکت کشته شده در مورد ديه، و لذا از آنان، به موجب ادله ارث، به ورثه ي ايشان منتقل مي گردد.
نکته ي قابل توجه اين است که چون اين نوع ملکيت، عرض متأصل خارجي نيست لذا به مالک و مملوک حقيقي هم نيازمند نمي باشد، بلکه چنانکه خود امري است اعتباري، مالک آن هم مي تواند کلي و امر اعتباري باشد، مانند اراضي مفتوح العَنوَه که مالک آن قاطبه ي مسلمين است، يا حقوق واجبه که مالک آن کلي فقير است، همين طور در اوقات بر عناوين عامه و وصايا بر جهات و نظير اينها. همچنين مملوک هم ممکن است امر کلي يا اعتباري باشد مانند بيع نسيه که در مورد آن فروشنده مالک کلي در ذمه خريدار است و يا بيع سلف که در مورد آن خريدار مالک کلي در ذمه فروشنده است. بنابراين در اين رابطه چهار نوع ملک ممکن است به وجود آيد:
1- ملکي که در مورد آن مالک و مملوک هر دو امر حقيقي هستند، مانند مالکيت شخصي خاص نسبت به خانه يا لباس يا کتابي خاص. اين نوع مالکيت در نهايت شيوع و تعارف است.
2- ملکي که در مورد آن مالک و مملوک هر دو امر اعتباري هستند، مانند مالکيت دولت متاعي را که به سلف خريده است، يا مالکيت فقرا و سادات حقوقي را که در ذمه ي ديگران است.
3- ملکي که در مورد آن مالک شخصي حقيقي و مملوک امر اعتباري است، مانند مالکيت شخصي خاص چيزي را که به سلف خريده است.
4- ملکي که در مورد آن مالک شخصيت حقوقي و مملوک امر حقيقي است، مانند مالکيت دولت و يا شرکتي که عيني را که خريده اند.
در اين که همه ي اين اقسام را شارع مقدس امضاء فرموده است في الجمله جاي خدشه نيست، نهايت اين که بعضي از مصاديق برخي از اين اقسام، از نظر بعضي از فقها مورد اشکال واقع شده؛ مانند مالکيت دولت. حق اين است که همه ي مواردي که عقلاً آن را پذيرفته اند مادامي که دليل معتبري بر عدم امضاي آن از طرف شارع وجود نداشته باشد، مشمول اطلاقات و عمومات صحت معامله است و هيچ گونه اشکالي در آن وجود ندارد.
مراتب ملکيت اعتباريه :
1- ملک عين، مانند: ملکيت خانه، کتاب و غيره، در گذشته تعريف ملک دانسته شد، اکنون بايد ديد عين يعني چه؟
عين در لغت داراي معاني بسياري است، انسب به محل بحث، معناي ذات شيء (10) در اصطلاح هم براي اين لفظ چندين معني ذکر شده است:
يکي، اصطلاح فلسفي، يعني چيزي که داراي تعيّن و تشخّص خارجي است، و لذا وجود خارجي را وجود عيني يا وجود در اعيان گويند، در مقابل وجود ذهني. بدون شک مقصود از عين در محل کلام اين معني نيست، زيرا در اينجا چنان که عين شامل جزئي مي شود شامل کلي هم مي شود، و لذا با اين که در مبيع عينيت اعتبار شده و در تعريف بيع «تمليک عين» را اخذ کرده اندـ در مقابل اجاره که «تمليک منفعت» است ـ با اين حال گفته اند: بيع مي تواند جزئي باشد و مي توان کلي باشد، بنابراين مقصود از عين نمي تواند اصطلاح فلسفي باشد.
دوم، آنچه فقها در مقابل مثل و قيمت به کار مي برند؛ مثلاًً مي گويند: اگر مغصوب با مقبوض به عقد فاسد باقي باشد بايد عين آن را به مالک مسترد داشت واگر تلف شده باشد بايد مثل يا قيمت آن را بازگرداند. در اينجا مقصود از عين، خود شيء است در حالي که در ما نحن فيه نمي تواند مقصود اين باشد؛ زيرا اين معني با عين در مقابل مثل و قيمت سازگار است نه با عين در مقابل منفعت.
سوم، عين در مقابل دين، يا اعم از دين و منفعت. مثلاًً مي گويند: مرهون بايد عين باشد، و به همين اعتبار هم به آن، عين مرهونه گويند، يعني دين يا منفعت را نمي توان به رهن نهاد. اين معني هم در ما نحن فيه نمي تواند منظور باشد، و لذا با اين که در بيع عينيت اعتبار کرده اند با اين حال، بيع کلي در ذمه را جايز دانسته اند.
چهارم، احياناً عين در مقابل عقد و شخص به کار مي رود. مثلاًً گفته مي شود: حق گاهي به عين تعلق مي گيرد گاهي به عقد و گاهي به شخص، مانند حق التحجير، حق الخيار و حق القصاص. در ما نحن فيه کلمه ي عين به اين معني هم به کار نرفته است، زيرا عين به اين معني چه بسا منفعت وانتفاع را هم شامل بشود، يعني: صحيح باشد در مورد اجاره و عاريه گفته شود: حق مستأجر و مستعير به عين تعلق گرفته است نه به عقد يا شخص، در حالي که در ما نحن فيه عين در مقابل منفعت و انتفاع است.
پنجم، چيزي که اگر در خارج موجود شود امري است مادي و قائم به خود، به طوري که کلي را هم شامل شود. به عبارت ديگر در عين به اين معني لازم نيست شيء در خارج وجود داشته باشد، لازم است در ظرف وجود امر مادي و قائم به خود باشد، اعم از اين که جزئي باشد يا کلي. مقصود از عين در تعبير ملک عين و يا تمليک عين در تعريف بيع همين معني است، در مقابل منفعت، حق و غيره.
2- ملک منفعت. منفعت اسم مصدر است از مصدر نفع، و در لغت به معناي خير، يا چيزي است که انسان به وسيله ي آن به مطلوب خويش دست خواهد يافت. (11) براي اين کلمه نمي توان گفت اصطلاح خاصي وجود دارد، اما با دقت در موارد استعمال آن، مخصوصاً در باب اجاره و عاريه مي توان گفت: منفعت به خواصي گويند که به عين قائم است و موجب ماليت (ارزش) و يا ازدياد ماليت آن مي گردد، اعم از اين که اين خواص تکويناً براي شيء وجود داشته باشد، مانند: سکناي خانه، پوشيدن جامه، مطالعه ي کتاب و غيره، و يا براي آن شيء جعل و اعتبار شده باشد، مانند بهره وري از اسکناس و ساير اوراق بهادار. بنابراين ملک منفعت مانند مالکيت منافع عين مستأجره در مورد عقد اجاره است.
منفعت بر دو گونه است:
يک ـ منفعتي که به تدريج به وجود مي آيد و تا جزئي از آن از بين نرود جزء ديگر موجود نخواهد شد؛ مانند: سکناي خانه.
دوـ منفعتي که آن هم به تدريج حاصل مي شود ولي اجزاي آن باقي مانده و به يکديگر مي پيوندد و بالاخره به صورت عين خارجي در مي آيد، مانند ميوه ي درخت، شير حيوان و غيره.
به طور معمولي قسم اول به طريق اجاره ي عين به ديگران تمليک مي گردد. اما قسم دوم ممکن است به وسيله ي اجاره ي عين به ملکيت ديگران درآيد، مثلاً: باغ يا حيوان براي تملک ميوه يا شير اجاره داده شود؛ و ممکن است پس از تبدّل منفعت به صورت عين خارجي، عين به بيع و مانند آن به ديگران تمليک گردد.
3- ملک انتفاع. براي آگاهي از حقيقت ملک انتفاع که به آن حق انتفاع نيز گويند بايد فهميد که انتفاع به چه چيز گويند. انتفاع که مصدر باب افتعال از ريشه ي نفع است؛ عبارت است از به دست آوردن و به تعبير ديگر از قوه به فعل رساندن منفعت.
انتفاع از عين بر دو قسم است:
يکي، آن که موجب زوال و از بين رفتن خود عين گردد، مانند انتفاع از مأکولات و مشروبات. تملک اين قسم از انتفاع جز از طريق تمليک يا اباحه ي خود عين محقق نخواهد شد.
ديگر، آن که بر اين گونه نيست. مانند انتفاع به سکونت در خانه، مطالعه ي کتاب و پوشيدن جامه و مانند اينها. اين نوع از انتفاع را چنانکه ممکن است به طور غيرمستقيم از راه تمليک يا اباحه ي عين تملک نمود، يا از طريق تمليک يا اباحه ي منفعت مالک شد. ممکن است به طور مستقيم از راه عاريه، صلح و مانند آن خود انتفاع را به ملکيت درآورد. چه بسا حبس، سُکني، عُمري و رُقبي هم از راههاي همين قسم تملک انتفاع باشد.
سود بردن از عين از اين لحاظ که به سود برنده قائم است انتفاع و از اين جهت که به عين قائم است، منفعت ناميده مي شود. اگر در باب اجاره مي گويند مستأجر مالک منفعت است، منظور اين است که مستأجر مالک حيثيتي است که به خود عين قائم است. و از آن در مثل خانه به سکني و در مثل کتاب به قرائت تعبير مي شود. بديهي است اين معني از معاني قابل انتقال به ديگري است و لذا فقها بر اين عقيده اند که چنانچه مالک منع نکرده باشد مستأجر مي تواند منفعتي را که خود به اجاره مالک شده است به ديگري واگذار کند، چرا که او چيزي را مالک است که هيچ مانعي از انتقال آن به ديگري وجود ندارد. اما در باب عاريه امر بدين گونه نيست. مستعير مالک منفعت نيست، مالک انتفاع است يعني مالک حيثتي است که به خود او قائم است و مي توان از آن به ساکنيت خانه يا مطالعه ي کتاب تعبير نمود و چنين چيزي قابل انتقال به ديگري نمي باشد. آري، مالک مراتب بالاتر، چنانکه خود مستقيماً مي تواند انتفاع را تمليک کند، مي تواند اين عمل را به وسيله ي مستعير انجام دهد.
تقسيم ديگر:
در گذشته اشاره شد که تنها دو نوع از انواع ملکيت منشأ آثار حقوقي مي باشد:
يکي، ملکيتي که خود امري است تکويني و نيازي به اعتبار معتبر ندارد، و آن سلطنت انسان است بر خود و اعمال و ذمه خود. انسان مي تواند خود را به اجاره يا غير اجاره در اختيار ديگري نهد. عمل يا ذمه خود را با عوض يا بدون عوض به ديگري تمليک کند، عقلاء آن را پذيرفته و شارع هم از آن منع نفرموده است، بلکه به موجب ادله نسيه و سلف، اجاره ي افراد براي انجام اعمال، قاعده ي احترام عمل مؤمن (سببيت استيفاي عمل غير براي ضمان) و ادله ي قصاص و ديات، شارع مقدس به صراحت اين سلطنت را مورد تأييد قرار داده است. بنابراين سلطنت مزبور با اين که امري است حقيقي، موضوع آثار حقوقي بسيار قرار گرفته است.
ديگر، ملکيت اعتباري که عقلا بر مبناي مصالح جامعه اعتبار کرده و در حقيقت اعتبار همين ملک و جده فلسفي است. اين نوع خود بر دو گونه است: ملکيت اولي و ملکيت ثانوي.
1- ملکيت اولي، ملکيتي است که ابتداء به وجود آمده و به ملکيت اعتباري ديگري مسبوق نيست. مانند ملکيتي که از حيازت مابحات به دست آمده و به حکم عقلي و امضاي شارع مقدس به موجب قاعده ي متصيّده: «من حاز ملک» (12) معتبر شناخته شده است، و بر فرض خدشه در سند روايات، مي توان در آن باب به سيره ي عقلا به ضميه ي عدم ردع شارع از آن استفاده نمود.
ملکيت اولي بر دو قسم است: اصل و تبعي.
قسم اول (ملکيت اولي اصلي)، ملکيتي است که علاوه بر اين که مسبوق به ملکيت ديگري نيست، به تبع ملکيت چيز ديگري هم به وجود نيامده است. مانند ملکيت آبي که از رودخانه برداشته شده است، يا چوبي که از جنگل به دست آمده، حيواني که از صحرا شکار شده و نظير اينها. (13) ملکيت اولي اصلي به مواد اختصاص ندارد، صور هم ممکن است به ملکيت اولي اصلي مملوک گردند. مانند صورت ميز يا صندلي که نجار يا آهنگر در چوب يا آهن پديد آورده و مالک اولي اصلي آن مي گردند.
اين نوع مالکيت ممکن است در اثر حيازت به وجود آيد. مانند مثالهاي اول، و ممکن است در اثر عملي غير از حيازت به وجود آيد، مثالهاي دوم؛ و ممکن است از مجموع حيازت و عمل ديگر به وجود آيد، خاک و سنگي که حيازت شده و با آن ظرف يا ساختماني ساخته شده است يا چوبي که از جنگل به دست آمده و با آن ميز و صندلي ساخته شده است.
قسم دوم (ملکيت اولي تبعي)، ملکيتي است که ابتداءً پديد آمده ليکن به تبع ملکيت چيز ديگر، مانند ملکيت نتايج و ثمرات اموال که به تبع ملکيت اصول آنها به دست آمده است.
2- ملکيت ثانوي، و آن ملکيتي است که سبوق به ملکيت شخص ديگري است، مانند آنچه به بيع، صلح، بخشش و غيره به دست آمده است. اين قسم از ملکيت هم بر دو قسم است: قهري و اختياري.
قسم اول (ملکيت ثانوي قهري)، ملکيتي است که در اثر ارث، وصيت و وقف (14) به طور قهري و بدون اختيار براي انسان به وجود آمده.
قسم دوم (ملکيت ثانوي اختياري)، ملکيتي است که مالکي به اختيار خود آن را به دست آورده است، مانند آنچه انسان از راه بيع، صلح، اجاره به دست آورده است. بديهي است در اين صورت مشتري، متصالح و مستأجر مال را به اختيار و رضاي خود مالک شده اند.
فرق ميان ملک و مال :
مال چيزي است که به علت منافع واقعي يا اعتباري آن مورد رغبت عقلا واقع شده و در مقابل آن چيزي از نفوذ و غيره مي پردازند، مانند طعام، لباس، کتاب و غيره، که به علت اين که انسان را سير، از سرما و گرما محفوظ و به مطالعه بهره مند مي سازند، مورد رغبت عقلا واقع شده و احياناً براي به دست آوردن آن سر و دست مي شکنند. همين طور اسکناس که با اين که منفعت واقعي ندارد با اين حال به علت ارزشي که عقلا به آن داده و ممکن است اموال واقعي بسيار با آن معاوضه کرد، مال محسوب مي گردد.
ممکن است چيزي با اين که داراي اوضاف مذکور است، به علت کثرت وجود از ماليت ساقط گردد، مانند آب در کنار رودخانه، سنگ در کوهستان و هوا در اکثر نقاط. به همين جهت بعضي از فقها براي اخراج اين گونه امور، قي تنافس، يعني رقابت و پيشدستي در راه به دست آوردن آن را در تعريف مال، افزوده اند. (15)
بنابراين، مال چيزي است که به علت شرايط خاص خود از نظر عقلا داري ارزش و اعتبار شده است، اعم از آن که به کسي اضافه داشته باشد يا نداشته باشد. اما ملک احاطه و تسلطي است که کسي بر چيزي دارد، اعم از آن که بالفعل داري ارزش باشد يا نباشد. آري لازم است بالقوه داراي ارزش باشد؛ بنابراين، نسبت ميان مال و ملک عموم و خصوص من وجه است. ماده ي اجتماع مانند خانه، اتومبيل، کتاب و غيره که هم ارزش دارند هم اضافه. ماده ي افتراق از جانب ملک، مانند معادن طلا و نقره و به طور کلي همه ي مباحات قبيل از حيازت که ارزش دارند اما هنوز کسي بر آنها دست نيافته. ماده ي افتراق از جانب مال، دانه اي از گندم، هسته اي از خرمان و پوسته اي از گردو که از آن کسي است ولي ارزشي ندارند.
فرق ميان ملک و حق
اما اگر براي حق به اصطلاح خاصي قائل نباشيم و معتقد باشيم که هر چيز که داراي نحوي از ثبوت و تحقق است حق است، اعم از آن که تحقق و ثبوت آن حقيقي باشد يا اعتباري ـ چنان که همين حق است ـ در اين صورت احکام هم که داري وجود اعتباري اند از مصاديق حق محسوب خواهند شد. بنابراين ملکيت هم که يکي از احکام وضعيه است چنانکه عنقريب به آن اشاره خواهد شد بي شک يکي از مصاديق حق خواهد بود.
ملکيت حکمي است وضعي
در اين که تعداد احکام وضعيه به عددي محصور است: سه، پنج، هفت و غيره يا به عددي محصور نيست، مورد گفتگو است. حق اين است که به عددي محصور نيست، چه اين که طهارت، نجاست، زوجيت، حريت، رقيت، ضمان و غيره هم از احکام وضعيه است در حالي که از تعداد محصور نيست.
و نيز در اين که احکام وضعيه در قبال احکام تکليفيه احکام مستقلي هستند يا اين که مجعول مستقل، احکام تکليفيه اند و احکام وضعيه از آنها انتزاع شده اند اختلاف است و حق اين است که چنانکه ممکن است احکام وضعيه تابع احکام تکليفيه باشند، مانند: جزئيت، شرطيت و مانعيت مکلف به، همچنين ممکن است احکام تکليفيه تابع احکام وضعيت باشند، مانند: شرطيت، سببيت، و مانعيت تکليف. و بالاخره اين امکان هم وجود دارد که احکام وضعيه مانند احکام تکليفيه تابع مجعولات مستقلي باشند، مانند: حجيت، ولايت، قضاوت، نيابت، حريت، رقيت زوجيت و غيرها. ملکيت هم از همين قبيل احکام وضعيه است.
اشاره اي به برخي از تقسيمات ملکيت
1- تقسيم ملک به اعتبار مالک
1- ملک شخصي : و آن ملکي است که مالک آن فرد به خصوصي باشد، مانند خانه اي که فرضاً به خصوص زيد تعلق دارد.
2- ملک خاص : چنانچه مالک، يک يا چند فرد به خصوص باشد، ملک خاص نام دارد، مانند مثلاً بالا، يا صورتي که چند نفر در ملکي شرکت داشته باشند. بنابراين، ملک خاص اعم از ملک شخصي است.
3- ملک عام : چنانچه مالک عنوان کلي باشد؛ در اين صورت ملکيت را ملکيت عمومي گويند، مانند ملکيت حقوق واجبه براي کلي سادات و فقرا. در اين قسم ممکن است عنوان کلي منحصر در افراد معدودي باشد، مانند وقف بر فرزندان، و ممکن است منحصر نباشد مانند مثال اول و حتي ممکن است مالک کليه ي مسلمين باشند، مانند ملکيت اراضي مفتوح العنوه براي قاطبه ي ملسمين. در اين صورت ملک در اختيار ولي مسلمين قرار دارد و عايدات آن را در مصالح مسلمين صرف مي نمايد.
4- ملک جهت :چنانچه مالک اشخاص حقيقي نباشد بلکه چيزهايي باشد که در راه صلاح مسلمانان به کار مي رود، مانند: مساجد، بيمارستانها، پلها، راهها، مشاهد مشرفه و غيرها. در اين صورت ملک را ملک جهت گويند. بديهي است در اين صورت نيز ملک در اختيار متوليان، ناظران و مدريان قرار مي گيرد تا آن را در راه مصلحت جهات صرف نمايند.
2- تقسيم ملک به اعتبار نوع مال مملوک
1- مثلي به مالي گويند که داري افراد بسياري است که از لحاظ خصوصيات جنسي، نوعي و صنفي برابرند، مانند کتاب چاپي، حبوبات، پارچه هاي ماشيني و غيره. چنين مالي چنانچه تحت يد مضمونه قرار گيرد، ضامن در صورت بقاي عين، مکلف است خود عين را به مالک متسرد دارد و در صورت تلف، ضامن است مثل آن را به مالک برگرداند.
2- قيم و آن مالي است که داري خصوصيا مثلي نيست، مانند جواهرات، چون عقيق و فيرزوه و نيز مانند نسخه هاي خطي کتب و نظير انيها. چنين مالي را پس از تلف، ضامن بايد قيمت آن را پرداخت کند.
مثلي و قيمي داراي احکام بسياري است که اکنون مجال بحث آن نيست. طالبان مي توانند به مقاله ي اين جانب در «مقبوض به عقد فاسد» مراجعه نمايند.
3- تقسيم ملک از لحاظ وحدت و تعدد مالک
1- ملک مختص : چنانچه مالکيت به فردي اختصاص داشته باشد، ملک مختص نام دارد و در چينن ملکي در صورت عدم وجود مانع، مالک مي تواند هر نوع تصرف مشروعي در آن بنمايد.
2- ملک مشترک : چنانچه مالکيت بين چند نفر مشترک باشد، ملک مشترک نام دارد و در اين صورت هيچ کدام از مالکان نمي توانند بدون اذن ديگران در ملک تصرفي بنمايند و چنين ملکي را مشاع نيز گويند. بديهي است منظور صرف مجاورت املاک نيست، منظور اين است که مالکيت به اين نحو باشد که هر چقدر ملک را تجزيه کنيم باز هر جزء بين مالکان اشتراک دارد.
3- ملک مفروز (يا ملک مفرز) : چنانچه مالکان، ملک مشترک را به اختيار خود يا بر حسب ضرورتي شرعي ميان خود تقسيم کنند، ملک، مفروز نام دارد و در اين فرض مانند مالي که از اصل مختص است هر کدام بدون نياز به اذن ديگران مي توانند هر نوع تصرفي که مي خواهند در سهم خود بنمايند.
4- تقسيم ملک به اعتبار قابليت نقل
1- منقول، ملکي را گويند که مي توان آن را (مال مملوک را) از محلي به محل ديگر نقل داد، مانند: کتاب، لباس، حبوب و غيرها.
2- غير منقول بر خلاف آن است، مانند اراضي، بناها و نظير آنها.
غير منقول بر دو قسم است: غير منقول ذاتي و غير منقول تبعي. غير منقول ذاتي تنها اراضي است و غير منقول تبعي چيزهايي است که به يک واسطه يا بيشتر به تبع اراضي نمي توان آنها را نقل داد، مانند ابنيه، اشجار و درها و قفسه هاي داخل بناها.
منقول و غير منقول در پاره اي از احکام با يکديگر اختلاف دارند، مثلاًً در مورد قبض ـ که در پاره اي از معاملات چون بيوع متعارفه واجب و از احکام مترتب بر عقد و تخلف از آن موجب خيار است و در پاره اي از معاملات هم چون صرف و سَلَم شرط صحت معامله است ـ چنانچه متاع مورد معامله غير منقول باشد فقها سالم کرده اند که قبض آن به تخليه يعني به رفع موانع استيلاي مالک است و چنانچه منقول باشد بعضي قبض را به نقل و بعضي ديگر به کيل و وزن و شمارش، بعضي هم به تحويل و غير ذلک دانسته اند و چه بسيار قول صحيح اين است که قبض در همه ي موارد، تحت استيلاء مالک در آمدن متاع است. (16)
بر مبناي اختلاف در ماهيت قبض چه بسا در بعضي از مسائلي که قبض در آنها تأثير دارد، مانند قاعده ي تلف مبيع قبل از قبض، خيار تأخير و نظير اينها، حکم مختلف مي شود، مثلاً: چنانچه خانه ي فروخته شده پس از تخليه منهدم گردد، به موجب قاعده ي تلف به عهده ي مشتري خواهد بود ولي هنوز آن را به تصرف در نياورده باشد، چرا که تخليه محقق شده است، برخلاف مثل کتاب، جامه و غيره.
5ـ تقسيم ملک از لحاظ سنخ انتفاع
در قسم اول، تصرفاتي از قبيل اجاره، عاريه صحيح نمي باشد، چرا که در اين نوع تصرفات، شرط است که انتفاع، موجب زوال عين نگردد، اما در قسم نوع دوم هر نوع تصرفي در آن جايز مي باشد. (17)
6ـ تقسيم ملک از لحاظ علم و جهل به مالک يا مقدار مملوک
ملک از لحاظ علم و جهل متصرف به مالک يا مقدار آن بر چند قسم است، اينک به مهمترين اقسام و احکام آن اشاره مي گردد:
1ـ آن که هم مالک آن معلوم است و هم مقدار آن. بديهي است در اين صورت متصرف بايد آن را به مالکش مسترد دارد.
آن که مالک معلوم است ولي مقدار ملک او معلوم نيست. در اين صورت متصرف بايد با مالک صلح کند، چنانچه راضي نشد، متصرف مي تواند به پرداخت حداقل (قدر متيقّن) قناعت کند، چنانچه مالک نپذيرفت به حاکم رجوع مي کند تا وي را بر قبول اجبار کند.
3ـ مقدار ملک غير معلوم است ولي مالک آن معلوم نيست. در اين صورت از جانب او صدقه مي دهد. بهتر است اين صدقه با اذن حاکم باشد.
4ـ نه مالک معلوم است ونه مقدار ملک. در اين صورت بايد خمس مال را به مستحق خمس بپردازد تا بقيه بر وي حلال گردد.
5ـ مقدار مال معلوم است ولي ملک بين چند نفر مشتبه است. در اين صورت چنانچه امکان داشته باشد بهتر است که رضايت همه ي افراد را که احتمال مالکيت آنان مي رود جلب کند و چنانچه امکان نداشته باشد با قرعه مالک را از بين جماعت تعيين مي کند. همچنين است حکم در صورتي که مقدار مال مجهول باشد. اما در صورتي که مالک را اصلاً نمي شناسد و يا بين جماعتي غير محصور مشبته است حکم همان است که در قسم سوم ذکر شد. (18)
7ـ تقسم ملک از لحاظ تعلق و عدم تعلق حق ديگران به آن
1ـ ملک طلق، ملکي را گويند که حق ديگري به آن تعلق نگرفته باشد. در اين صورت تمليک آن نياز به اذن و اجازه ي خاص شارع يا صاحب حق ندارد، مانند غالب املاک.
2ـ ملک غير طلق، ملکي را گويند که حق ديگري به آن تعلق گرفته باشد، مانند عين مرهونه، عين موقوفه که حق مرتهن و بطون متأخره به آن تعلق گرفته است، لذا بيع عين مرهونه بر اذن يا اجازه ي مرتهن متوقف مي باشد چنانکه بيع عين موقوفه جز با تجويز خاص شارع جايز نيم باشد. (19)
موجبات تملک
قسم اول: تملک قهري، مالک شدني است که در مورد آن، شخص بدون آنکه قصد مالکيت داشته باشد مالک چيزي مي گردد. براي مالکيت قهري در فقه اسلام موجباتي است که به اهم آن اشاره مي گردد:
1ـ ارث : وارث به مجرد موت مورث بدون اينکه قصد مالکيت داشته باشد مالک ترکه ي متوفي مي گردد.
2ـ وصيت تمليکي: اين قسم از وصيت گرچه بنا بر عقيده ي مشهور فقها جزء عقود است و به موجب قاعده ي «العقود تابعه اللقصود» عقد، بدون قصد طرفي تحقق نخواهد يافت و در اين صورت بايد آن را از موجبات اختياري تملک به حساب آورد، ولي برخي از فقها وصيت تمليکي را خصوصاً در مورد وصيت بر جهات و مصالح عمومي (وصيت براي شخصيتهاي حقوقي) ايقاع دانسته و در آن، قصد و رضاي موصي له را اعتبار نکرده اند. (20) در اين صورت بايد آن را از موجبات تملک قهري محسوب داشت. آري از طرف موصي ـ اعم از آنکه وصيت تمليکي را عقد بدانيم يا ايقاع ـ تمليک، اختياري است. به عبارت کوتاه: وصيت تمليکي بنابراين که ايقاع باشد تمليکي است اختياري و تملکي است قهري.
3ـ وقف خاص : نيز بنابراين که مطلقاً و يا لااقل در مواردي خاص ايقاع باشد، (21) مانند وصيت تمليکي از طرف واقف تمليکي است اختياري، اما از طرف موقوف عليه چون تملک را قصد نکرده است تملکي است قهري.
4ـ شرط تملکي اجنبي به نحو شرط نتيجه نيز اي موجبات تملک قهري شخص اجنبي است، مثلاًً اگر زيد به عمرو خانه اي بفروشد و ضمن عقد شرط کند که شخص ديگري مالک کتاب عمرو شود در اين صورت مشروطٌ له با اين که قصد مالکيت کتاب عمرو نکرده است مالک کتاب او مي گردد. (22)
5، 6، 7... ـ موجبات ديگري براي تملک قهري وجود دارد که به طور اجمال به برخي اشاره مي شود از جمله: اخذ به شفعه، نسبت به تملک ثمن: اگر زيد و عمرو در خانه اي شريک باشند و زيد سهم خود را بدون اين که با عمرو در ميان بگذارد به شخص ثالثي بفروشد در اين صورت چنانچه عمرو حق شفعه ي خود را اعمال کند، سهم زيد از مشتري به او منتقل و مشتري قهراً مالک ثمن مي گردد، اصطياد، احياء موات، حيازت مباحات نيز چنانچه قصدتملک در به وجود آمدن ملک به وسيله ي آنها معتبر نباشد، (23) از موجباتي است که احياناً در مورد آنها به طور مستقيم قصد مالکيت نشده است. مگر اين که گفته شود: قدس خود اين افعال به طور غير مستقيم قصد تملک است و همين براي اختياري بودن کافي است.
قسم دوم:
تملک اختياري يعني مال شدن چيزي با قصد تملک بر دو قسم است عقدي و غير عقدي.
1ـ تملک اختياري غير عقدي مانند اصطياد حيوانات غير اهلي، احياء موات و حيازت مباحات بنابر اعتبار قصد تملک، (24) و يا لزوم قصد خود اين افعال. همچينن تملک سهم شريک به وسيله ي اعمال حق شفعه، عمل مؤمن بدون قصد تبرّع و موارد بسيار ديگر.
2ـ تملک اختياري عقدي، که اهم انواع تملک است و داراي اقسامي است که پس از ذکر مقدمه اي به مهمترين آنها اشاره مي شود:
مقدمه « عمومات و اطلاقات صحت عقد و تجارت مانند: أوفوا بالعقود (25) و تجارهً عن تراضٍ، (26) و نظير آن، چنان که شامل عقود معينه يعني: عقودي که در زمان نزول اين ادله وجود داشته اند مي شود، شامل عقودي که در ازمنه ي متأخره حادث شده يا مي شوند نيز مي گردد، بنابراين چنان که شامل مثل بيع، سلح، اجزاه و غيره مي شود، شامل مثل بيمه، بعضي از انواع ضمان و حواله که در اين ازمنه به وجود آمده اند نيز مي گردد. در اين صورت وجهي براي حصر اسباب تملک به عقود خاص وجود ندارد. در عين حال مناسب است به بعضي از مهمترني موجبات معروف تملک عقدي فهرست وار اشاره شود:
چنان که قبلاً اشاره شد اين گونه از عقود را مي توان بر سه بخش تقسيم نمود: موجبات تملک عين، موجبات تملک منفعت و موجبات تملک انتفاع.
قسم اول، خود بر سه قسم است: آنچه منحصراً مفيد تملک عين است، آنچه اعم از آن است و بالاخره آنچه هدف آن چيز ديگري است ولي نتيجه ي مالکيت عين هم از آن استنتاج ميگردد. اينک مصاديق اين قسم با اشاره به هر يک از سه دسته:
1ـ مهمترين و معروف ترين عقدي که به طور مستقيم مفيد تمليک وتملک عين است عقد بيع است. اين عقد گرچه در طرف ثمن مشروط به عين بودن نمي باشد ولي در طرف مثمن (مبيع) عين بودن آن تقريباً مورد اتفاق شيعه ي اماميه است؛ به طوري که بسياري از دانشمندان در تعريف بيع اين معني را به روشني اخذ کرده اند. اين عقد را از لحاظ نفس عقد، متعاقدن و عوضين به شروطي دانسته اند، از قبيل لفظ، عربيت، ماضويت و غيره، ولي چون غالباً مبتني بر دليل معتبر نمي باشد، لذا به موجب اطلاق ادله صحت، مي توان شرطيت امور مورد اشاره را رفع نمود.
2ـ هبه و صدقه نيز از موجبات تملکي و تملک عين است، نهايت اين که علاوه بر ايجاب و قبول، قبض هم در صحت هبه و صدقه شرط مي باشد. (27)
3ـ قرض هم موجب تملک عين مترقضه است. صحت اين عقد هم مانند هبه و صدقه به قبض مشروط مي باشد. (28)
4ـ وقف خاص هم، گرچه بعضي در عقد بودن آن تشکيک کرده اند، ولي مشهور آن را عقد مفيد تمليک عين دانسته اند، نهايت اين که اين ملکيت، يک نحو ملکيت خاصي است که مالک نمي تواند در آن هرگز تصرفي را بنمايد، صحت يا لزوم اين عقد هم به قبض مشروط مي باشد. (29)
5، 6، 7ـ عقدهاي مضاربه، مزارعه و مساقات نيز موجب تملک اختياري عامل نسبت به حصه ي شماعي از سود، محصول کشاورزي و ثمرات باغ است که در ضمن عقد شرط کرده اند. سود محصول و ثمرات ولي به اعتباري از منافع است ولي چنانکه قبلاً اشاره شد اين منافع به تدريج به اعيان تبديل مي گردد.
8ـ صلح، از اين عقد مي توان نتيجه ي جميع عقود را استنتاج نمود، لذا شيخ طوسي ـ عليه الرحمه ـ اين عقد را عقد مستقل ندانسته بلکه آن را فرع بيع، هبه، اجاره، عاريه و ابراء شمرده است. حق اين است که استنتاج نتايج عقود دليل بر فرعيت نيست. (30) آنچه در اين عقد انشا مي شود، بنابراين عقدي است مستقل ولو نتيجه ي ساير عقود را بدهد و از جمله ي نتايجي که از اين عقد استنتاج مي شود همان تملي و تملک عين است.
9ـ وصيت تمليکي : چنانکه قبلاً اشاره شد بعضي از فقها در عقد بودن وصيت تملکي تشکيک کرده اند، ولي بدون شک مشهور بر اين عقيده اند که وصيت تمليکي عقد است و اثر آن گاهي عين و گاهي تملک انتفاع است، بنابراين يکي از آثاري که غالباً بر اين عقد مترتب است مالکيت عين براي موصي له است.
10ـ برخي از عقود هست که منظور اصلي از آنها تمليک و تملک چيزي نيست ولي بدن شک احياناً اين اثر بر آنها مترتب مي گردد، از جمله عقد نکاح که منظور اصلي از آن به وجود آمدن عقله ي زوجيت است لکين چنانچه عيني از اعيان مهر قرار داده شود به مجرد تحقق عقد، زوجه مالک آن عين مي گردد، نهايت اين مالکيت، مالکيتي است متزلزل، و هنگامي استقرار مي يابد که دخول محقق گردد، يا شوهر مرتد فطري شود و يا يکي از آن دو بميرند. (31) و اگر زوج قبل از دخول، زوجه را طلاق دهد مالکيت زوجه نسبت به مهر ، تنها نسبت به نصف استقرار مي يابد و نصف ديگر به مليکت زوج برمي گردد. (32)
11ـ سبق و رمايه نيز از عقودي است که منظور اصلي از آن مالکيت عين نيست ولي بدون شک چنانچه سبقه تحقق پذيرد، بر حسب اشتراط، سابق مالک عيني مي گردد که در عقد حق السبق قرار داده شده است.
12 و 13ـ در اجاره و جعاله نيز منظور اصلي تملکي منفعت يا عمل است، ولي چنانچه عيني از اعيان به عنوان مال الاجازه يا جعل تعيين شود؛ مستأجر، اجير و عامل، به مجرد تحقق عقد يا پس از انجام عمل مورد عقد، مالک آن عين مي گردند.
اشاره اي پاياني
مشتمل است که به علت ضيق مجال از ذکر آنها خودداري مي شود، مانند اصل عدم ملکيت، قاعده ي من ملک شيئاً ملک الاقرار به، ملک در مورد احياي ملکي عين است يا ملک انتفاع؟ ملک امام (ع): انفال، سهم امام، فيء، غنائم و غيرها.
تنها به اين نکته اشاره مي شود که ملک امام (ع) بر چند گونه است: ملک شخصي، مانند آنچه از طريق بيع، صلح، ارث و غيره به دست آورده است، بديهي است در اين نوع ملک چون ديگران هر نوع تصرفي مي تواند بکند و در صورت وفات به ورثه ي او منتقل مي گردد. ملکي امام (ع) به معناي مقام رهبري. اين نوع ملک پس از وفات امام به امام ديگر منتقل مي شود ولي فرضاً وارث امام قبل نباشد و در زمان غيبت تحت اختيار دولت اسلامي است، مانند انفال و غيرها. ملک عموم، که امام از باب ولايت در آن تصرف مي کند. اين نوع هم تحت اختيار حکومت اسلامي است و در مصالح مسلمين صرف مي شود.
در اينجا تذکر اين نکته بجاست که موجبات ديگري نيز اعم از عقد و غير عقد وجود دارد که ممکن است به وسيله ي آنها اعيان تملک گردد، ولي به علت قلّت فايده و نيز پرهيز از اطاله ي کلام از ذکر آنها دراينجا خودداري مي گردد، از قبيل تقسيم غنايم جنگي، عقد جزيه و غيرها.
قسم دوم ـ عقودي که به طور مستقيم يا غير مستقيم موجب تملک اختياري منافع است فهرست وار عبارت است از: عقد اجاره، عقد جعاله، سکني، عمري (رقبي) حبس (در صورتي که سه موجب اخير را موجب تملک منفت بدانيم)، صلح منفعت، وصيت به منافع، نکاح در صورتي که منفعتي صداق قرار داده شود، سبق و رمايه در صورتي که منفعت عوض قرار داده شود و نظير اينها.
قسم سوم ـ عقودي که به طور مستقيم يا غير مستقيم سبب تمليک انتفاع است فهرست وار عبارت است از: عاريه، صلح بر انتفاع، وصيت به حق انتفاع، نکاهي که صداق آن حق انتفاع است، سکني، عمري (رقبي)، حبس بنا بر قول مشهور و نظير اينها.
پي نوشت :
1 ـ به قاموس ، لسان العرب و اقرب الموارد رجوع شود .
2 ـ رسائل ، اصول عمليه ، استصحاب احکام وضعيه
3 ـ مکاسب محشي ، ص 126 . منيه الطالب ، ج 1 ص 35
4 ـ حاشيه ي سيد محمد کاظم طباطبايي يزدي بر مکاسب ، آغاز بيع
5 ـ کفايه با حاشيه ي مشکيني ، ج 2 ، ص 307
6 ـ مصباح الفقاهه ، ج 2 ، ص 44
7 ـ حاشيه ايرواني بر مکاسب ، ص 145
8 ـ سوره ي مائده ، آيه ي 25
9 ـ شرح منظرمه ي سبزواري ، حکمت ، ص 138
10 ـ در مورد معاني لغوي عين به کتابهاي قاموس ، صحاح و غيره رجوع شود .
11 ـ به مصباح المنبر و غيره رجوع شود .
12 ـ قاعده ي متصيده به قاعده اي گويند که خود به عنوان قاعده ي کليه مدلول آيه و روايتي نيست ، ليکن از ادله اي که در مواردي خاص وارد شده به ضميمه ي قرائن و شواهد به دست مي آيد که حکم به مواردي خاص اختصاص ندارد ، بلکه قاعده اي است کلي که در تمام موارد جريان دارد ، مانند قاعده ي اتلاف و تسبيب . قاعده ي حيازت هم از همين قبيل است . مستند آن رواياتي است که غالباً از پيغمبر (ص) نقل شده و در بعضي از کتب شيعه و اهل سنت ذکر شده است ، از جمله روايت : « من سبق الي مالم يسبقه اليه مسلم فهوا احق به ( يا فهوله ) » . آغاز احياي موات مبسوط ، مستدرک الوسائل ، ج 3 باب اول احياء موات ص 149 ( سنن بيهقي ، ج 2 ص 142 )
13 ـ در تملک به حيازت اختلاف شده است : بعضي مجرد حيازت را در آن کافي دانسته اند و گروهي علاوه بر آن قصد تملک را هم معتبر دانسته اند ( به کتاب جواهر ، بحث احياء موات ، مراجعه شود ) .
14 ـ وصيت و وقف در صورتي از موجبات قهريه ي مالکيت اند که آنها را ايقاع بدانيم و يا لااقل در پاره اي از موارد ، و الا اگر عقد باشند بديهي است که بايد آنها را از موجبات اختياري مالکيت دانست .
15 ـ به نهج الفقاهه ، ص 325 مراجعه شود .
16 ـ کتب فقهي ، مخصوصاً مکاسب ، بحث قبضي
17 ـ کتب فقهي ، مخصوصاً جواهر ، اجاره و عاريه ، شرط عين مورد عقد
18 ـ در اين باره رجوع شود به : عروه الوثقي ، خمس مال مختلط به حرام ، مستمسک ، ج 6 ، خمس مال مختلط به حرام ، منهاج آيت الله خويي ، ج 1 خمس مال مختلط به حرام .
19 ـ مکاسب ، آغاز شروط عوضين
20 ـ عروه الوثقي ، آغاز وصيت ، مصباح الفقاهه ، ج 2 ص 7
21 ـ مصباح الفقاهه ، ج 2 ، ص 7 ؛ شرح لمعه ، وقف
22 ـ مکاسب شيخ انصاري ، خيارات ، شروط اقسام شرط
23 ـ مصباح الفقاهه ، ج 2 ، ص 7
24 ـ شرح لمعه و جواهر ، صيد و احياء موات
25 ـ سوره ي مائده ،آيه ي 1
26 ـ سوره ي نساء ، آيه ي 29
27 ـ شرح لمعه ، عطيه ، صدقه و هبه
28 ـ شرح لمعه ، دين ، قرض
29 ـ لعمه و شرح آن ، اوايل وقف
30 ـ لعمه و شرح آن ، آغاز صلح ، شرح : و هو اصل في نفسه
31 ـ شرح لمعه ، مهر ، اولين مسئله از مسائل عشر
32 ـ شرح لمعه ، مهر ، اولين مسئله از مسائل عشر
/س
