ترتيب دلايل بين مستندات حكم قاضي(2)
نويسنده: دكتر عبدالرسول دياني
۲- امارات
دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي، امارات مي باشند. وفق قانون مدني، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي. اماره از حيث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره، غلبه است. يعني يكي از دو وجه غالب، ميباشد. در علم فقه، به دليل، اماره اطلاق ميگردد ولي اماره اي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده، دليل شرعي به معناي خاص نيست، بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است.
در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داريم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معناي “پيش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معناي “پيش فرض قانوني” است.
قبل از بيان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر ميشويم :
هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دليل، بكار ميروند (الاصلُ دليلٌ حيثُ ما لا دليل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگذار ميباشد و اميد اصابت به واقع، انگيزه او قرار ميگيرد.
تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست ميآيد، به دلايل و آثار عقليه، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دليل لُبي است و اطلاق ندارد. لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر ميرسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد. بر اين مبنا، اصل نميتواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت ميشود را ثابت كند در حالي كه بر مبناي اماره ميتوان حكم را به لوازم عقلي(و بعضاً عرفي) نيز سرايت داد. به اصطلاح عاميانه، اصل سمبه پرزوري نيست. البته مثال هايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلي محض، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است.
مثال اول: اگر بر مبناي اصل عدم، حيات مردي استصحاب شود، نميتوان اگر زوجه اين مرد در اين مدت، مرتكب زنايي شده باشد، آن زنا را زناي محصنه تلقي نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضيح مي دهيم :
اگر دو نفر كه رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد، مقتضي تمسك به اصل عدم، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفات وي مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. اين نتيجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلي “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازمه عقلي، اثري از آثار را نمي توانيم مترتب نماييم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفات او مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب مي شود مرتكب زنايي شده باشد، اين زنا زناي محصنه نيست. حداكثر چيزي كه از اصل عدم(وفات) عايد مي شود اين است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهول الوفات را تا تاريخ وفات شخص معلوم الوفات معين مي نمايد ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند مي تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولي بنا به اين اصل، دلالتي ندارد. بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نمي توان اثر شرعي رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار مي گردد را در اين مثال مترتب بدانيم.
مثال دوم: اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد، و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده، اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن، عقد را فسخ نمايد. در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن، بين مشتري و فروشنده، اختلافي نيست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده يا بعد از آن؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قيمت بوده، و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد.
راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي ميگوييم حادثه اي كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه اي كه تاريخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نيافتاده بوده است. يعني در مثال فوق، جريان اصل عدم، مقتضي اين است كه بگوييم “عقد” كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قيمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگرديده بوده است اما اينكه عقد بر جنس “قيمت كاهش يافته” واقع شده باشد، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نميشود. يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، اين، لازمه عقلي است. يعني عقل اقتضاء ميكند كه اگر عقد قبل از تغيير پيدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغيير قيمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم نمود.
وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد، خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حين معامله مي باشد. اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد نموده قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد، ديگر مشتري نمي تواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ نمايد ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گرديده باشد، در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت، خيار غبن براي وي ثابت است.
به هر حال، با استصحاب فقط ثابت مي شود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعدا واقع شده لازمه عقلي قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت مي گويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است، نمي توان خيار غبن را براي وي ثابت دانست. اين لازم، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود ميگويد : اصل مثبت حجت نيست.
نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاق داشته باشند، با اينكه اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام ميشود، بايد حاكم باشد ولي وقتي به نفع مغبون تمام ميشود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم. اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است، اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب، نميتوان لوازم عقلي را اثبات كرد. بنابراين، مغبون نميتواند خيار غبن داشته باشد، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم آيا به واسطه خيار غبن قابل انحلال است يا نه، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم ميباشد.
البته، ذكر اين نكته لازم است كه عده اي از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ايشان ميتوان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلي و عرفي نيز سرايت داد. از نظر ايشان، حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاش هاي عقلي بشمار ميرود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است. البته، بر نويسنده نيز هنوز وجه استدلال شيخ انصاري مبني بر عدم حجيت اصل مثبت مكشوف نشده است زيرا حتي اگر مستند اصول عمليه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نبايد به لوازم عقلي آن نيز سرايت پيدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقيم از اصل استصحاب با نتايج عقلي حاصل از آن چيست؟
بد نيست يادآوري نماييم قانون مدني نيز بر خلاف شيخ انصاري در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. اين ماده مي گويد : اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث ميبرد. در اين ماده، ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم مي شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولي لازم عقلي “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر اين “بعداً مرده است”، حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين مثال اين ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.
آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات؟
با توجه به تفاوت هاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معين نمود.
در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است گروهي آن ها را اصل عملي دانسته و عده اي اماره. به نظر ميرسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند از اين رو، دلالت بيشتري بر واقع دارند لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي. بنابراين، در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته ميشود. بنابراين، اگر مقتضي تمسك به استصحاب، بطلان عقدي شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نمي توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحيح است. مثلا اگر پس از ايقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد ديگري شك شود كه آيا زوج اول رجوع در عده نمود يا نه، نمي توان با استصحاب بقاء رابطه زوجيت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.
البته, قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه, كلمه “دليل” را بكار برده است. مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. شكي نيست كه تصرف، اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد، دليل بر مالكيت محسوب است. شاهد اين مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد، تصرف لاحق (بعدي) متصرف جديد نمي تواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد.
همان طور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پيروز ميدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هايي مسئله را روشن تر خواهيم نمود. البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم مي شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت مي دانند نه ظاهر حال را ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال مي باشد، نيز در صورتي كه براي قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري “ظن متآخم به علم” باشند، مي توانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط نمايند.
چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل
مثال اول: يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خيار غبن است. در اين نوع خيار، يكي از دلايل سقوط خيار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله ميباشد. حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود. ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه اي نباشد، صادق نيست. يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلي خريده است، قيمت منزل هاي مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) ميگردد و لذا مقدم داشته ميشود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است، مقدم است. از اين رو، در مثال فوق، وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي، به عهده غابن است.
بر اين اساس، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفه اي بود، ديگر او منكر محسوب نميشود، بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قيمت واقعي است. لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دليل بياورد. يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار ميگيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است، مدعي محسوب ميگردد نه منكر. ادعاي عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته ميشود. حالا كه مدعي محسوب شد، باز ميتوان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد، قسم به مدعي برگشت داده ميشود. زيرا منكر (غابن) نميتواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري، نميتواند منطقي باشد. حال كه اقامه بينه ممكن نيست، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد.[۱۲]
اين حكم، مفاد يك حكم استثنايي است. يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر، تمامي احكام مدعي بودن را در خصوص وي جاري نميشود. لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز ميماند، مقدم داشته نميشود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانيت مدعي داده نميشود (اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود ميشود).
مثال دوم: تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر ميدارد :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مينمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل ميشود. در غير اين صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي شود :
الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مينمايد.
ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نِحله) براي زوجه تعيين مينمايد.
يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز ميكند، اثبات عدم پرداخت نفقه ميباشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي ميتواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست نمايد، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي ميكنند همان طور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نميباشد. لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود. مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري نمايد. البته درصورت بيكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سريع تر به نتيجه ميرسد زيرا بيكار بودن وي اماره اي بر عدم پرداخت نفقه تلقي ميگردد.
به هرحال، عده اي از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي، شوهر است اما با اين وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند، ظاهر حكم ميكند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعي بشمار ميآيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت ميكند[۱۳].
ادامه دارد
/ع
دومين قالب براي مستندات حكمي و موضوعي قاضي، امارات مي باشند. وفق قانون مدني، امارات بر دو نوعند : امارات قانوني و امارات قضايي. اماره از حيث دلالت بر واقع، بعد از اصل قرار دارد زيرا مبناي اماره، غلبه است. يعني يكي از دو وجه غالب، ميباشد. در علم فقه، به دليل، اماره اطلاق ميگردد ولي اماره اي كه در بحث ادله اثبات دعوا در رديف دلايل بشمار آمده، دليل شرعي به معناي خاص نيست، بلكه يك نوع پيش فرض قانوني است.
در لسان حقوق فرانسه، معادل اماره كلمه Présomption را داريم كه از فعلPrésumer گرفته شده است و به معناي “پيش فرض قلمداد نمودن” است لذا اماره در علم حقوق به معناي “پيش فرض قانوني” است.
قبل از بيان تفاوت اصل و اماره، وجوه تشابه آنها را متذكر ميشويم :
هم اصل و هم اماره، در مقام فقد دليل، بكار ميروند (الاصلُ دليلٌ حيثُ ما لا دليل) و هر دو در مقام فصل دعوا كاربرد دارند. بعلاوه، در هر دو مورد، اصل و اماره مصلحتي مورد نظر قانونگذار ميباشد و اميد اصابت به واقع، انگيزه او قرار ميگيرد.
اما وجوه افتراق اصل و اماره چيست؟
تفاوت ديگر اصل و اماره اين است كه گسترش آثار حكمي كه از اجراي اصل به دست ميآيد، به دلايل و آثار عقليه، مورد ترديد فقهاي متاخر قرار گرفته است و به اصطلاح فقهاء، اصل، دليل لُبي است و اطلاق ندارد. لوازم عقلي عقد تحت عنوان اصل مثبت(به كسر باء) توسط شيخ انصاري مورد بررسي قرار گرفته است كه به نظر ميرسد براي اولين بار اين بحث در حوزه انديشه علم اصول وارد شده باشد. بر اين مبنا، اصل نميتواند آثار و لوازم عقلي حكمي كه از اين طريق ثابت ميشود را ثابت كند در حالي كه بر مبناي اماره ميتوان حكم را به لوازم عقلي(و بعضاً عرفي) نيز سرايت داد. به اصطلاح عاميانه، اصل سمبه پرزوري نيست. البته مثال هايي كه در فقه در اين خصوص وجود دارند، بعضاً لوازم و آثار عقلي محض، با آثار و لوازم شرعي آميخته شده است.
مثال اول: اگر بر مبناي اصل عدم، حيات مردي استصحاب شود، نميتوان اگر زوجه اين مرد در اين مدت، مرتكب زنايي شده باشد، آن زنا را زناي محصنه تلقي نمود و حكم به رجم زن داد. مسئله را توضيح مي دهيم :
اگر دو نفر كه رابطه توارث باهم دارند فوت نموده باشند و تاريخ وفات يكي معين باشد، مقتضي تمسك به اصل عدم، اين است كه بگوييم كسي كه تاريخ وفات وي مجهول است، تا زمان وفات شخص معلوم الوفات، نمرده است. اما اين امر يك لازمه عقلي دارد و آن اينكه حالا كه قبل از او نمرده است، پس بعداً مرده است. اين نتيجه “پس بعداً مرده است”، لازمه عقلي “قبلاً نمردن” اوست. اگر اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازمه عقلي، اثري از آثار را نمي توانيم مترتب نماييم و لذا اگر زن كسي كه تاريخ وفات او مجهول است در مدتي كه حيات وي استصحاب مي شود مرتكب زنايي شده باشد، اين زنا زناي محصنه نيست. حداكثر چيزي كه از اصل عدم(وفات) عايد مي شود اين است كه فرد مجهول الوفات تا زمان وفات شخص معلوم الوفات نمرده بوده است. يعني اصل استصحاب عدمي فقط تكليف حيات فرد مجهول الوفات را تا تاريخ وفات شخص معلوم الوفات معين مي نمايد ولي نسبت به بعد از آن تاريخ هر چند مي تواند بنا به حكم عقل دلالت داشته باشد، ولي بنا به اين اصل، دلالتي ندارد. بنابراين هر چند شكي نيست كه اگر شوهر نمرده باشد، زن او زن شوهر دار محسوب شده و شرايط احصان را دارد ولي بنا به عدم حجيت اصل مثبت نمي توان اثر شرعي رجم كه بر شوهر دار بودن زن استوار مي گردد را در اين مثال مترتب بدانيم.
مثال دوم: اگر كسي چيزي را در زماني خريده باشد، و سپس قيمت آن جنس كاهش پيدا كرده، اما تاريخ وقوع عقد معلوم نباشد و خريدار بخواهد با تمسك به خيار غبن، عقد را فسخ نمايد. در اين مثال در اصل وقوع كاهش قيمت و همچنين در زمان آن، بين مشتري و فروشنده، اختلافي نيست، بلكه اختلاف در زمان وقوع عقد است. از اين نظر كه آيا تاريخ وقوع عقد قبل از تاريخ كاهش قيمت بوده يا بعد از آن؟ مغبون مدعي شود زمان وقوع عقد بعد از زمان كاهش قيمت بوده و از اين رو حق خيار غبن را براي خود ثابت بداند ولي غابن مدعي باشد زمان وقوع عقد قبل از تنزل قيمت بوده، و لذا براي مغبون خيار غبن وجود ندارد.
راه حل در چنين موردي كه تاريخ يكي از دو واقعه مسلم باشد، تمسك به همان اصل عدم است كه البته نتيجه تمسك به اين اصل، اعتقاد به تاخر حادث است. وفق اصل عدم يا استصحاب عدمي ميگوييم حادثه اي كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث) تا زمان وقوع واقعه اي كه تاريخ تحقق آن معلوم است، اتفاق نيافتاده بوده است. يعني در مثال فوق، جريان اصل عدم، مقتضي اين است كه بگوييم “عقد” كه تاريخ وقوعش مجهول است (امر حادث)، بعد از “كاهش قيمت” كه زمان تحقق آن معلوم است، حادت نشده است و به اصطلاح امر حادث تا زمان تحقق امر معلوم التحقق هنوز واقع نگرديده بوده است اما اينكه عقد بر جنس “قيمت كاهش يافته” واقع شده باشد، اين لازمه عقلي تمسك به اين اصل است كه با اصل عدم ثابت نميشود. يعني اينكه اگر عقد قبل از كاهش قيمت انجام نگرفته باشد، “پس” حتماً بعد از آن انجام گرفته است، اين، لازمه عقلي است. يعني عقل اقتضاء ميكند كه اگر عقد قبل از تغيير پيدا شده باشد، پس حتماً بعد از تغيير قيمت حاصل شده است. اگر ما اصل مثبت را حجت ندانيم، بر اين لازم عقلي اثري از آثار را مترتب نخواهيم نمود.
وفق قانون مدني در ماده ۴۱۶ اگر عقد قبل از كاهش قيمت بوده باشد، خيار غبن وجود ندارد زيرا آنچه ملاك در تحقق غبن است، غبن در حين معامله مي باشد. اگر در زماني كه مشتري اقدام به خريد نموده قيمت هنوز كاهش پيدا نكرده باشد و بعد از انعقاد عقد قيمت پايين آمده باشد، ديگر مشتري نمي تواند با استناد به خيار غبن عقد را فسخ نمايد ولي اگر اول كاهش قيمت حاصل شده باشد، و سپس عقد واقع گرديده باشد، در حقيقت عقد بر جنس قيمت كاهش يافته واقع شده و لذا در اين صورت، خيار غبن براي وي ثابت است.
به هر حال، با استصحاب فقط ثابت مي شود كه در زمان كاهش قيمت هنوز عقد محقق نشده بوده است ولي اينكه بعدا واقع شده لازمه عقلي قبلا واقع نشدن است. اصل مثبت مي گويد بر اين لازم عقلي اثري از آثار شرعي مترتب نيست يعني اگر لازمه تمسك به اين اثر عقلي اين باشد كه بگوييم خيار غبن براي مشتري ثابت است، نمي توان خيار غبن را براي وي ثابت دانست. اين لازم، لازمه عقلي است و شيخ انصاري در تنبيه ششم از كتاب رسائل خود ميگويد : اصل مثبت حجت نيست.
نتيجه اينكه اگر بر سر اصل تغيير قيمت و تاريخ آن اتفاق داشته باشند، با اينكه اصل عدم تقدم عقد بر تغيير كه به نفع مغبون تمام ميشود، بايد حاكم باشد ولي وقتي به نفع مغبون تمام ميشود كه ما لازم عقلي آن را نيز با اصل بتوانيم ثابت كنيم. اينكه عقد بعد از تغيير حاصل شده است، اين حكم عقل و لازم عقلي است و با استصحاب، نميتوان لوازم عقلي را اثبات كرد. بنابراين، مغبون نميتواند خيار غبن داشته باشد، يعني اگر عقدي واقع شد و ندانيم آيا به واسطه خيار غبن قابل انحلال است يا نه، اصاله اللزوم كه نوعي اماره است حاكم ميباشد.
البته، ذكر اين نكته لازم است كه عده اي از فقهاء استصحاب را از باب اماره، حجت دانسته اند كه وفق نظر ايشان ميتوان حكم مستند به اصل را به لوازم عقلي و عرفي نيز سرايت داد. از نظر ايشان، حجيت استصحاب نه به خاطر اين است كه يكي از كنكاش هاي عقلي بشمار ميرود بلكه به خاطر اين است كه خود شارع آن را مستقيماً دليل استنباط قرار داده است. البته، بر نويسنده نيز هنوز وجه استدلال شيخ انصاري مبني بر عدم حجيت اصل مثبت مكشوف نشده است زيرا حتي اگر مستند اصول عمليه مثل اصل استصحاب، حكم عقل باشد، چرا نبايد به لوازم عقلي آن نيز سرايت پيدا كند؟ وجه تفاوت حكم بر گرفته مستقيم از اصل استصحاب با نتايج عقلي حاصل از آن چيست؟
بد نيست يادآوري نماييم قانون مدني نيز بر خلاف شيخ انصاري در ماده ۸۷۴ خود ظاهراً اصل مثبت را حجت دانسته است. اين ماده مي گويد : اگر اشخاصي كه بين آنها توارث باشد بميرند و تاريخ فوت يكي از آنها معلوم و ديگري از حيث تقدم و تاخر مجهول باشد فقط آنكه تاريخ فوتش مجهول است از آن ديگري ارث ميبرد. در اين ماده، ارث بردن كه يك حكم شرعي است بر لازم عقلي تمسك به حكم بر گرفته از استصحاب مترتب شده است. زيرا در اثر تمسك به استصحاب فقط معلوم مي شود كه شخص مجهول الوفات قبل از شخص معلوم الوفات نمرده است ولي لازم عقلي “قبلاً نمردن” ، “بعداً مردن” است. بر اين “بعداً مرده است”، حكمي و اثري از آثار شرعيه قاعدتاً نبايد مترتب شود و لذا نبايد شخص مجهول الوفات را وارث شخص معلوم الوفات بدانيم ولي قانون مدني در اين مثال اين ماده، اصل مثبت را حجت دانسته و مجهول الوفات را وارث معلوم الوفات دانسته است.
آيا اصولي مثل اصاله الصحه و اصاله اللزوم در زمره اصول عملي هستند يا امارات؟
با توجه به تفاوت هاي اصل و اماره به خصوص از نظر اثبات آثار و لوازم عقلي آن، بايستي تكليف اصولي مثل اصاله الصحه(موضوع مواد ۱۰ و ۲۲۳ ق. م.) و اصاله اللزوم(موضوع ماده ۲۱۹ ق. م.) را معين نمود.
در خصوص ماهيت اين اصول اختلاف شده است گروهي آن ها را اصل عملي دانسته و عده اي اماره. به نظر ميرسد كه اين اصول از اطلاقات ادله شرعيه بدست آمده باشند از اين رو، دلالت بيشتري بر واقع دارند لذا بيشتر به اماره شبيهند تا اصل عملي. بنابراين، در مقام تعارض اين اصول با اصول عمليه به معناي اخص مثل اصل استصحاب، اماره مقدم داشته ميشود. بنابراين، اگر مقتضي تمسك به استصحاب، بطلان عقدي شود، اصاله الصحه در مقام تمسك به اين اصل از قدرت بيشتري برخوردار است و براي بطلان نمي توان به اصل تمسك نمود بلكه تا دليل قاطع بر بطلان وجود نداشته باشد، عقد صحيح است. مثلا اگر پس از ايقاع طلاق و انقضاء عده و ازدواج مجدد زن با مرد ديگري شك شود كه آيا زوج اول رجوع در عده نمود يا نه، نمي توان با استصحاب بقاء رابطه زوجيت سابق، ازدواج دوم را باطل دانست.
البته, قانون مدني در موارد متعدد از باب مسامحه در تعبير بجاي واژه “اماره”, از كلمه “اصل” استفاده كرده همان طوري كه بعضاً بجاي اين واژه, كلمه “دليل” را بكار برده است. مثلاً در ماده ۳۵ اين قانون آمده است تصرف بعنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود. شكي نيست كه تصرف، اماره بر مالكيت است يعني تا زماني كه دليل مخالف آن موجود نباشد، دليل بر مالكيت محسوب است. شاهد اين مدعا، ماده ۳۶ همان قانون است كه سبب مًملّك يا ناقل قانوني را دليل مالكيت دانسته و در ماده ۳۷ خود تصريح كرده كه اگر مالكيت سابق فرد ديگري محرز باشد، تصرف لاحق (بعدي) متصرف جديد نمي تواند مالكيت متصرف سابق را زير سئوال ببرد.
معاينه محل و تحقيق محلي و كارشناسي چه ماهيتي دارند؟
همان طور كه گفته شد در مقام تعارض اماره واصل، اماره پيروز ميدان خواهد بود. ما با ذكر مثال هايي مسئله را روشن تر خواهيم نمود. البته ذكر اين نكته لازم است كه فقها فقط امارات قانوني را در مقام تعارض با اصل مقدم مي شمرند و فقط ظاهر الفاظ را حجت مي دانند نه ظاهر حال را ولي ما معتقديم كه امارات قضايي كه از آن جمله ظاهر حال مي باشد، نيز در صورتي كه براي قاضي مفيد ظن قريب به علم يا به قول شيخ انصاري “ظن متآخم به علم” باشند، مي توانند مستند حكم قاضي قرار گيرند و در مقام تعارض آنها بر اصل پيروز ميدان باشند يعني اصل را از حجيت و اعتبار ساقط نمايند.
چند مثال براي موارد تعارض اصل و ظاهر(اماره) و تقدم اماره بر اصل
مثال اول: يكي از مواردي كه ظاهر بر اصل حكومت دارد، مورد خيار غبن است. در اين نوع خيار، يكي از دلايل سقوط خيار غبن، وفق ماده ۴۱۸ قانون مدني، علم مغبون به قيمت واقعي مورد معامله ميباشد. حال اگر در مورد علم مغبون و يا عدم علم وي بين غابن و مغبون اختلاف شود، ظاهر امر اين است كه مغبون مدعي است و بايد عدم علم خود را ثابت كند و غابن منكر است و سخنش قاعدتاً بايد مقدم داشته شود. ولي اين حكم در جايي كه مغبون اهل خبره نباشد و به اصطلاح فرد حرفه اي نباشد، صادق نيست. يعني اگر مغبون اهل خبره نباشد، (مثلاً اگر منزلي خريده است، قيمت منزل هاي مشابه را نداند)، قول مغبون موافق ظاهر(اماره) ميگردد و لذا مقدم داشته ميشود زيرا در مقام تعارض اصل و ظاهر، قول كسي كه سخن وي موافق ظاهر است، مقدم است. از اين رو، در مثال فوق، وظيفه اثبات علم مغبون به قيمت واقعي، به عهده غابن است.
بر اين اساس، اگر مغبون اهل خبره يا به اصطلاح شخص حرفه اي بود، ديگر او منكر محسوب نميشود، بلكه همان عنوان مدعي را دارد كه بايد براي صحت ادعاي خود دليل بياورد. ظاهر حال فرد خبره، اطلاع از قيمت واقعي است. لذا بايد براي اينكه بتواند عدم علم خود را اثبات كند، دليل بياورد. يعني بار اثبات دليل به عهده كسي قرار ميگيرد كه مدعي علم طرف مقابل به قيمت است چون اين فرد به دليل اينكه قولش مخالف ظاهر است، مدعي محسوب ميگردد نه منكر. ادعاي عدم علم مغبون، ظاهر است و در مقام تعارض اصل و ظاهر، ظاهر مقدم داشته ميشود. حالا كه مدعي محسوب شد، باز ميتوان قائل شد كه او بايستي قسم بخورد چون در بحث قسم خواهيم گفت كه اگر منكر نتوانست قسم بخورد و اقامه بينه نيز ممكن نباشد، قسم به مدعي برگشت داده ميشود. زيرا منكر (غابن) نميتواند قسم بخورد كه مغبون عالم بوده است زيرا قسم خوردن بر امر قلبي ديگري، نميتواند منطقي باشد. حال كه اقامه بينه ممكن نيست، بايد بگوييم در اينجا مدعي بايد قسم بخورد.[۱۲]
اين حكم، مفاد يك حكم استثنايي است. يعني با ارجاع قسم به مدعي به دليل موافق بودن قول وي با ظاهر، تمامي احكام مدعي بودن را در خصوص وي جاري نميشود. لذا قول وي در هنگامي كه از ارائه دليل عاجز ميماند، مقدم داشته نميشود يعني اگر موردي را نتوانست به مدد دلايل ثابت كند، در آن موارد، حكم به حقانيت مدعي داده نميشود (اثر اين حكم فقط در ارجاع قسم به ديگري است و به تبديل بار دليل محدود ميشود).
مثال دوم: تبصره ۶ ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق در سال ۱۳۷۱ مقرر ميدارد :
پس از طلاق، در صورت درخواست زوجه مبني بر مطالبه حق الزحمه كارهايي كه شرعاً بعهده وي نبوده است، دادگاه بدواً از طريق تصالح نسبت به تامين خواسته وي اقدام مينمايد. و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم، در خصوص امور مالي شرطي شده باشد، طبق آن عمل ميشود. در غير اين صورت هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد، و نيز تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نباشد، به ترتيب زير عمل مي شود :
الف- چنانچه زوجه كارهايي را كه شرعاً بعهده وي نبوده به دستور زوج و با عدم قصد تبرع انجام داده باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاي انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مينمايد.
ب- در غير مورد بند “الف” با توجه به سنوات زندگي مشترك و نوع كارهايي كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالي زوج، دادگاه مبلغي را از باب بخشش(نِحله) براي زوجه تعيين مينمايد.
يكي از مشكلاتي كه معمولاً در اين مورد بروز ميكند، اثبات عدم پرداخت نفقه ميباشد و اينكه بار دليل بر عهده كيست؟ يعني اگر چه زن در صورت عدم پرداخت نفقه توسط زوج حق مطالبه دارد و حتي ميتواند از دادگاه نفقه ايام گذشته خود را نيز درخواست نمايد، ولي اثبات اين امر بسادگي ممكن نيست زيرا معمولاً هنگامي كه زن و شوهر زير يك سقف زندگي ميكنند همان طور كه احياناً تمكين نكردن زوجه قابل اثبات نيست، پرداخت نكردن نفقه نيز قابل اثبات نميباشد. لذا اين امر بايد توسط مدعي عدم پرداخت با تمسك به دلايل متقن ثابت شود. مثلاً اينكه علي رغم ميل زن به ادامه زندگي مشترك، مرد حاضر به پذيرش وي در منزل خود نباشد و از دادن نفقه او نيز خودداري نمايد. البته درصورت بيكار بودن مرد، حرف زن در دادگاه سريع تر به نتيجه ميرسد زيرا بيكار بودن وي اماره اي بر عدم پرداخت نفقه تلقي ميگردد.
به هرحال، عده اي از حقوقدانان معتقد شده اند كه اگر زوج مدعي شود نفقه زوجه را به تدريج پرداخته است و زن منكر شود، هر چند اصل عدم مقتضي اين است كه قائل شويم در اينجا مدعي، شوهر است اما با اين وجود، هرگاه در مدت مطالبه، زن و شوهر زندگي مشترك و آرامي را گذرانده باشند، ظاهر حكم ميكند كه شوهر نفقه را پرداخته است زن مدعي بشمار ميآيد و بايد خلاف ظاهر را اثبات كند. چون ظهور در زمره امارات است و دلالت بر واقع دارد و لذا بر حكم ظاهري ناشي از اجراي اصل حكومت ميكند[۱۳].
پي نوشت ها :
[۱۱] - مرحوم محمد سنگلجي، آيين دادرسي در اسلام، ص ۳۵
[۱۲]- شيخ مرتضي انصاري، متاجر ج ۱ خيارات، ص ۳۹
[۱۳]- دكتر ناصر كاتوزيان، قواعد عمومي قراردادها ج ۲ ص ۲۵۳ و حقوق خانواده – دكتر ابولحسن محمدي مباني استنباط حقوق اسلامي شماره ۲۶۷
ادامه دارد
/ع