فقه و قانون نگارى(1)

فقه به عنوان نظام حقوقى اسلام از زمره نظامهاى حقوق نوشته است كه‏قانون در آن نقش مهمى را ايفا مى‏كند. درنتيجه مباحث مربوط به قانون همچون‏قانون‏گذارى، قانونگذار، قانون‏گرايى و... اهميتى ويژه براى فقه دارند.
در قانون‏نگارى فقهى يا انعكاس فقه در قوانين موضوع، مشكلاتى وجوددارد كه در اين نوشته به پاره‏اى از آنها اشاره و حتى‏الامكان پيشنهاداتى را ارائه‏مى‏دهد.
سيستمها و نظامهاى حقوقى موجود در جهان، در يك‏تقسيم‏بندى كلى بر دو نوعند: نظام حقوق مدون و نظام‏حقوق غيرمدون. قانون و اهميت آن از يك سو و تفسيرقانون و شيوه و اهميت تفسير آن از سوى ديگر، در اين دوسيستم يكسان نيست و از اين جهت‏بين دو نظام مزبورتفاوتهاى عمده‏اى وجود دارد.
ابتدا به تفاوتهاى نظام حقوق مدون‏و غيرمدون پرداخته و سپس به اين‏سؤال پاسخ مى‏دهيم كه نظام حقوق‏اسلام از زمره كداميك از دو سيستم‏مذكور است.

گفتار اول: تفاوت نظام‏حقوق مدون و نظام حقوق غيرمدون
 

و قانون مكتوب (2) نيزشناخته شده است. حقوق غيرمدون هم با نامهايى چون‏حقوق نانوشته (3) ،قانون غيرمكتوب (4) ،حقوق آرايى، (5) كامن لا (6) و گاه عرفى (7) معرفى شده است. قبل از اينكه‏تفاوت اين دو نظام حقوقى شرح داده شود، تذكر يك مطلب‏ضرورى است. از آنجا كه حقوق انگلستان در شاخه حقوق‏غيرمدون قرار مى‏گيرد، انگلستان را نماينده حقوق غيرمدون‏قرار مى‏دهيم و اگر در خلال نوشته‏هاى بعدى ويژگيهاى‏نظام حقوقى انگلستان را برشمرده و درباره آن بحث كرديم،در حقيقت ويژگيهاى حقوق غيرمدون را بيان كرده‏ايم.
عده‏اى در بيان تفاوت اين دو نظام، اين نكته را بيان كرده‏و بدان اكتفا نموده‏اند كه كشورهاى داراى حقوق مدون دررشته‏هاى حقوق داراى مواد قانونى از قبيل قانون مدنى،قانون تجارت، قانون جزا و... هستند و كشورهاى داراى‏حقوق غيرمدون، فاقد مواد قانونى هستند.(8)
اين سخن صحيح نيست و ظاهرا از آنجا ناشى شده‏است كه «مدون و غيرمدون‏» يا «نوشته و نانوشته‏» را به‏معناى لغوى آن گرفته‏اند و توجه ننموده‏اند كه اين دو واژه،دواصطلاح حقوقى و داراى معناى خاصند كه در ادامه‏روشن خواهد شد. اگر در كشورى چون انگلستان براى‏پاره‏اى بخشها قانون وجود ندارد، در مقابل قوانين بسيارى‏در اين كشور نوشته شده و به تصويب پارلمان رسيده است،يعنى «اهميت قانون در پاره‏اى از بخشهاى حقوق بسيار است و گاه‏تنها منبع حقوق محسوب مى‏گردد از جمله در موضوع شركت‏ها يادر نظام اداره اموال زوجين‏» (9) مع‏ذالك با وجود تمام اين‏قوانين اين حقيقت‏باقى مانده است كه انگلستان كشورى باحقوق غيرمدون است. پس تفاوت بين حقوق مدون وغيرمدون چيست؟ اگر در هر دو سيستم قانون وجود داردچرا يكى را مدون و ديگرى را غيرمدون مى‏نامند؟

1 - 1 طرز تلقى از قانون
 

تفاوت اصلى بين اين دو سيستم در طرز تلقى از قانون‏است. توضيح اين كه در حقوق مدون، مهمترين منبع‏حقوق، قانون است و لذا حرف اول و آخر را قانون مى‏زند.در حالى كه در حقوق غيرمدون مهمترين منبع، قواعدى‏است كه قضات در دادگاهها مرسوم نموده‏اند و به تعبيرى‏مهمترين منبع، رويه قضايى است. در اين سيستم،تصميمات قضايى است كه حقوق را ايجاد مى‏نمايد وبراساس «قاعده سابقه‏»، تصميم يك دادگاه دادگاههاى‏پايين‏تر و خود آن دادگاه را مكلف مى‏نمايد كه موارد مشابه‏در آينده، راى صادره توسط آن دادگاه را پذيرفته و بر اساس‏آن راى دهند. به عبارت ديگر دادگاهها بايد مطابق حكمى كه‏در دعواى مشابه از دادگاه عالى‏تر و يا از خود آن دادگاه صادرشده است، راى دهند. اين امر به تفحص در سابقه منجرمى‏گردد كه قضات تالى را حتى اگر راى صادره را وارد نيزندانند بدان ملتزم مى‏سازد. (10)
البته اينكه مى‏گوييم در نظام حقوق مدون، قانون‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى رويه قضايى نيست و نيزاينكه مى‏گوييم در نظام حقوق غيرمدون رويه قضايى‏مهمترين منبع است‏به معناى نفى قانون نيست‏بلكه دركشورهاى حقوق نوشته، قانون مهم‏ترين منبع حقوق است‏و رويه قضايى چهره تفسيرى و معاون قانون را دارد و هيچ‏گاه به طور رسمى آن را نسخ نمى‏كند. (11) برعكس درحقوق انگليس كه كامن لا به عنوان مبناى عمومى حقوق‏اعتبار دارد. رويه قضايى زمينه اصلى حقوق را فراهم‏مى‏آورد و قانون چهره استثنايى وضع قاعده در چنين نظمى‏است. در نتيجه نه در نظام قانونگذارى حقوق مدون، رويه‏قضايى منبعى برابر قانون است و نه در نظام كامن لا، اهميت‏قانون به اندازه رويه قضايى است. (12)
در نظام حقوق مدون به اندازه‏اى به قانون اهميت‏مى‏دهند كه بعضى افراد فرض كمال قانون را مطرح مى‏كنندكه بر اساس آن هيچ چيز از ديد تيزبين قانونگذار مخفى‏نمانده است و حكم تمام مسائل را در مواد قانون مى‏توان‏يافت. (13)
من حقيقتا باور نمى‏كنم كه كسى در مسائل حقوقى‏موفق به تصور موردى شود كه قاضى براى حل دعواى‏مربوط به آن نتواند به عبارات مضبوط در قانون يا اصلى كه‏در يكى از مواد گنجانده شده استناد نمايد. (14)
گرچه امروز معلوم شده است كه فرض كمال قانون،فرضى غيرواقعى و تخيلى است (15) اما باز در نظام حقوق‏مدون، اولين و مهمترين منبع پاسخ به تمام مسائل، قانون‏است و در صورتى كه دست دادرس از قانون به علت‏سكوت، اجمال يا ابهام و... كوتاه شود، رويه قضايى و ديگرمنابع به كمك وى مى‏آيند.
نقش قانون در اين نظام از اين تشبيه پيداست: حقوق دراين رشته همانند سيمى است كه قانون همچون جريان برق‏از آن عبور مى‏كند و به محض اين كه جريان برق از آن سيم‏قطع شد، چراغ هم خاموش مى‏شود يعنى اگر قانون را ازحقوق نوشته جدا كنيد از حقوق اثرى باقى نخواهدماند. (16)
در حالى كه به قول ژلدار (17) نويسنده انگليسى: «اگرتمام قوانين نوشته انگلستان را حذف كنيد باز هم شما يك سيستم‏حقوقى در مقابل خود خواهيد داشت. ولى چنانچه مجموعه‏حقوق غيرمدون انگليس را كه اساس حقوق اين كشو را تشكيل‏مى‏دهد و همان كامن‏لا است‏حذف كنيد، ديگر در برابر يك سيستم‏حقوقى قرار نخواهيد گرفت.» (18)
بنابراين بر عكس حقوق نوشته كه قانون، منبع اصلى‏ايجاد حقوق است، در سيستم حقوق غيرمدون، قانون براى‏تكميل و تصحيح رويه قضايى به كار مى‏رود و به قول ژلدار«چيزى جز ملحقات و غلطنامه‏هاى كتابى كامن‏لا نيستند.» (19)

2-1 طرز تفسير قانون
 

تفاوت دوم بين حقوق مدون با غيرمدون، در طرزتفسير قانون است كه در حقيقت نتيجه تفاوت اول يعنى‏طرز تلقى قانون است. تفسير قانون در سيستم نخست، به‏يكى از طرق ادبى، منطقى يا تاريخى صورت مى‏گيرد. دراين نظام اهميت قانون باعث‏شده كه نوعا ماده قانونى‏وجود داشته باشد مبنى بر اين كه در صورت سكوت قانون‏يا اجمال و ابهام آن بايد با توسل به روح قانون حكم قضيه‏را روشن ساخت. اما در سيستم حقوق غيرمدون تفسيرقانون به صورت بسيار محدودى صورت مى‏گيرد و تنهامعناى تحت‏اللفظى قانون است كه بايد ملحوظ گردد وقضات از توسل به روح قانون ممنوع گشته‏اند و به قول رنه‏ردير: «اصول تفسير قانون نوشته در انگلستان با اصول مورد قبول‏در اروپا بكلى متفاوت است. اصول مزبور به نحوى آشكار مبين اين‏تفكر است كه قانون نوشته براى حقوقدانان انگلوساكسون نخستين‏منبع حقوق نبوده و در واقع منبعى تكميلى بيش نيست.» (20)
براى اينكه روشن شود چگونه تفسير قانون در حقوق‏غيرمدون محدود و به صورت تحت‏اللفظى است، نمونه‏اى‏از چند نمونه‏اى كه پروفسور رنه داويد در كتابش آورده است‏را در اينجا نقل مى‏كنيم:
«قانون به مقامات صالحه در انگلستان اجازه داده در منطقه‏اى‏كه تيمارستان نباشد، مجانين را به جاى تيمارستان به بيمارستان‏بفرستند. موردى پيش آمد كه در محلى دارالمجانين وجود داشت‏ولى به علت كثرت بيماران از قبول بيمار جديد خوددارى مى‏كرد.دادگاه اظهار نظر كرد كه قانون، مربوط به موردى است كه‏دارالمجانين نباشد لذا وقتى دارالمجانين هست، اگرچه جا نداشته‏باشد، مشمول قانون مذكور نخواهد شد.» (21)
برخى از آنجا كه حقوق غيرمدون را به معناى لغوى آن‏معنا كرده‏اند - كه گفتيم اين حرف صحيح نيست - در اين‏قسمت دچار اشتباه شده و نوشته‏اند:
«در پايان اين بحث تذكر اين نكته ضرورى است كه گرچه دركامن‏لا قانون به عنوان يك منبع اصلى شناخته نمى‏شود اما ازحدود صد سال پيش با توجه به رشد و توسعه كشورهاى پيرو اين‏نظام، قانون اهميتى ويژه يافته و چيزى بيش از تصحيح كامن‏لااست. در بخشهايى از حقوق اين جوامع، قانون تنها منبع حقوقى‏محسوب مى‏شود. مثلا در انگلستان در موضوع شركتها يا درنظامهاى اداره اموال زوجين، قانون، حرف اول و آخر را مى‏زند.امروزه سهم قانون در برابر ساير منابع حقوق افزايش يافته است ودر نتيجه حقوق انگليس را بايد نظام مخلوط «قانونى - رويه‏اى‏»شمرد. اين تحول باعث نزديكى دو نظام حقوق نوشته و كامن‏لا به‏هم شده است.» (22)
بجاست در اينجا تعريفى از قانون داشته باشيم. مى‏توان‏گفت هر دستورالعملى كه سه ويژگى كليت، دوام و الزام‏آوربودن را دارا باشد، قانون ناميده مى‏شود. قانون از يك طرف‏كلى است‏يعنى موضوع و مخاطب آن، شخص يا اشخاص‏خاصى نيستند، از سوى ديگر دائمى است‏يعنى طبع قانون‏استمرار و دوام آن است و از سوى ديگر الزام‏آور است‏يعنى‏ضمانت اجرا دارد و بر نقض يا تخلف از آن، مجازات وديگر ضمانت اجراها مترتب مى‏شود.

پي‌نوشت‌ها:
 

1-Droit ecrit
2-Jus Scriptum
3- Droit non ecrit
4-Jus non Scriptum
5-Case Law
6- Common Law
7- Droit Coutumier
8) به نقل از: قرايى، دكتر خسرو: دو طرز فكر حقوقى، مطالعه سيستم‏حقوقى انگليس و فرانسه، بى نا، بى‏چا، 1347، ص 100.
9) ردير، رنه: مقدمه‏اى بر حقوق تطبيقى، دكتر سيدمحمد علوى، دفترخدمات حقوقى بين‏الملل جمهورى اسلامى ايران، تهران، اول،1371، ص 92.
10) همان، ص 83.
11) البته منظور از رويه قضايى در اينجا معناى عام آن يعنى تصميمات‏دادگاههاست نه اين كه منظور معناى خاص آن يعنى آراى وحدت‏رويه ديوان عالى كشور باشد، چرا كه رويه قضايى به اين معنا مى‏تواندناسخ قانون باشد.
12) كاتوزيان، دكتر ناصر، فلسفه حقوق، شركت‏سهامى انتشار، بى‏چا، اول،1377، ج 2، ص 47.
13) در رابطه با اين فرض، ر.ك به منبع قبلى، ص 24 - 29.
14) به نقل از دو طرز فكر حقوقى: ص 103.
15) ر.ك به كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج‏2، ص‏25.
16) نجوميان، حسين: مبانى حقوق در ايران، بنياد پژوهش‏هاى اسلامى‏آستان قدس رضوى، مشهد، چاپ دوم، 1376، ص 92.
17-Geldart
18) قرايى، دكتر خسرو، ص 102 - 103.
19) قرايى، دكتر خسرو، ص 102.
20) ردير، رنه ص 92.
21) به نقل از قرايى، دكتر خسرو، ص 108 - 109.
22) كاتوزيان، دكتر ناصر: فلسفه حقوق، ج 2، ص 50.
 

منبع: www.lawnet.ir
ادامه دارد...