نقدي تحليلي بر قانون روابط موجر و مستاجر(2)

سرقفلي، مفهوم
 

در قانون چند قانون مصوب 26/5/1376، سرقفلي مفهومي به مراتب محدودتر از حق كسب و پيشه و تجارت دارد ، حاصل دسترنج و شهرت و امانت تاجر و پيشه ور نيست و از شاخه هاي حق مالكيت موجر و اختيارهاي ناشي از آن است . از اين ديدگاه ، مالك مي تواند در آغاز اجاره از مستأجر سرقفلي بگيرد و امتياز « تقدم در اجاره » را به او بدهد . مستأجر هم پس از تملك حق تقدم مي تواند آنچه را تمليك كرده است به ديگران يا به مالك انتقال دهد . به مفاد مادة 6 و تبصره هاي آن توجه كنيد :
« هر گاه مالك ملك تجاري خود را به اجاره واگذار نمايد ، مي تواند مبلغي را تحت عنوان سرقفلي از مستأجر دريافت نمايد . همچنين مستأجر مي تواند در اثناء مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را از موجر يا مستأجر ديگر به عنوان سرقفلي دريافت كند ، مگر آنكه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غير از وي سلب شده باشد .
تبصرة 1 . چنانچه مالك سرقفلي نگرفته باشد و مستأجر با دريافت سرقفلي ملك را به ديگري واگذار نمايد ، پس از پايان مدت اجاره مستأجر اخير حق مطالبه سرقفلي را ندارد .
تبصره 2 . در صورتي كه موجر به طريق صحيح شرعي سرقفلي را به مستأجره منتقل نمايد ، هنگام تخليه مستأجر حق مطالبه سرقفلي به قيمت عادلة روز را دارد » .
بدين ترتيب ، سرقفلي از ديدگاه نويسندگان قانون 1376 بايد به « حق تقدم در انتفاع تعريف كرد ، (2) حقي كه ناشي از مالكيت عين ( براي موجر ) يا منفعت ( براي مستأجر ) است .

راههاي تملك
 

مستأجر مي تواند حق تقدم را از دو راه بدست آورد :
1 . از راه انتقال مستقيم از مالك و بدون مدت : در اين صورت هنگام تخليه مي تواند بهاي اين حق را مالك بگيرد ( تبصرة 2 ) . تملك سرقفلي مانع از تخلية ملك در پايان مدت اجاره نيست ، ولي مالك را مكلف مي سازد كه ، براي بازستاندن حق تقدم ، بهاي آن را بدهد .
اصطلاح « طريق صحيح شرعي » در تبصرة 2 ، به معني بازگشت دوباره به مشهور در فقه و از ياد بردن مادة 10 ق . م . و اصل حاكميت اراده است . براي گريز از اين نتيجة نامطلوب ، واژة شرعي را بايد به معني قانوني گرفت ، زيرا فرض اين است كه قوانين ما با شرع تعارض ندارد . پس بايد انتقالي پذيرفت كه حقوق آن را نافذ بداند . در قانون 1356 انتقال سرقفلي بايد همراه با منافع و با سند رسمي انجام پذيرد ، ليكن در قانون 1376 قيد سند رسمي ، كه ناظر به انتقال از سوي مستأجر است ، حذف شده و از بخش اخير ماده 6 تنها همراهي انتقال منافع با سرقفلي استنباط مي شود . در نتيجه از اين پس انتقال منافع و سرقفلي ، با رعايت شرايط مادة يك براي اجاره دادن ملك ، با سند عادي و گواهي دو معتمد نيز ممكن است . انتقال « حق تقدم دراجاره » از سوي مالك و استقرار آن در ملك مستأجر ، به هر عنوان كه باشد ، همين نتيجه را مي دهد و ضرورتي ندارد كه با واژة « سرقفلي » بيان شود . مواد 7 و 8 قانون 1376 دو فرض از اين انتقال و امتياز مستأجر را در امكان مطالبة سرقفلي به هنگام تخليه و انتقال آن بيان مي كند :
مادة 7 . « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود تا زماني كه عين مستأجره در تصرف مستأجر باشد ، مالك حق افزايش اجاره بها و تخلية عين مستأجره را نداشته باشد و متعهد شود كه هر ساله عين مستأجره را به همان مبلغ به او واگذار نمايد . در صورتي كه مستأجر مي تواند از موجر و يا مستأجر ديگر مبلغي به عنوان سرقفلي براي اسقاط حقوق خود دريافت نمايد » .
مفاد اين شرط موقعيتي همانند آنچه قانون 1356 براي مستأجر محل كسب مقرر داشته است ايجاد مي كند ، با دو تفاوت :
1 ) امتياز قانون 1356 ويژة محل كسب و پيشه و تجارت است ، در حاليكه موقعيت پيش بيني شده در مادة 7 بنا بر ظاهر ناشي از اطلاق حكم از آن هر مستأجري است كه بتواند اين شرط را به سود خود به دست آورد و هيچ ارتباطي با فعاليت تجارتي و حسن شهرت او ندارد . اگر اين ظهور پذيرفته شود ، سرقفلي مفهومي تازه و شگرف مي يابد . راه گريز از اين نتيجه توسل به موقعيت مادة 6 قانون براي عام كردن قيد « ملك تجاري » و سياست آن به حكم مواد 7 تا 10 قانون است كه به سرقفلي ارتباط دارد : بدين مضمون كه ، چون در نخستين مادة فصل مربوط به سرقفلي ( مادة 6 ) قيد شده است كه : « هر گاه مالك ملك تجاري خود را به اجاره واگذار نمايد …» و در مواد 7 و 8 آمده است : « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود … » مقصود اشاره به اجارة مقيدي است كه مادة 6 از آن سخن گفته است . بدين ترتيب اطلاق حكم اين مواد كه منشأ تعميم سرقفلي به اجارة محل سكونت است از بين مي رود و قيد مادة 6 آن را مخصوص « محل تجاري » مي كند ؛ تفسيري كه هم از نظر منطقي قوي است و هم از شكستن اصل حقوقي متعارف و پاگرفته اي كه سرقفلي را ويژة محل كسب كرده است ، جلوگيري مي كند . وانگهي منطق حكم مي كند كه اگر مالك بطور مستقيم نتواند در برابر سرقفلي حق تقدم در اجاره را به مستأجر بدهد ، در اثر شرط ضمن اجاره نيز نمي تواند چنين حقي را ايجاد كند ( مادة 15 آيين نامه اجرايي قانون ) .
2 ) امتياز مستأجر محل كسب و پيشه به موجب حكم قانون ايجاد مي شود و ركن مهم آن ارزش اضافي است كه در نتيجة عمل مستأجر در ملك ايجاد شده است ؛ ولي در قانون 1376 سرقفلي نتيجة تراضي با مالك و تعهد او است . عبارت پايان ماده دربارة امكان سرقفلي گرفتن مستأجر نيز دقيق نيست ، زيرا اسقاط حق مستأجر تنها در برابر مالك معني دارد ، ولي در برابر مستأجر ديگري كه حق را از او انتقال مي گيرد نابجا است ، چرا كه حق خود پيش از سقوط را به او مي دهد . درست است كه پس از انتقال حق ، امتيازي كه مستأجر نخستين دارد ساقط مي شود ليكن اين نتيجه اثر بي واسطه و مستقيم عملي حقوقي نيست و لازمة انتقال است .
مادة 8 مي توانست در همان مادة 7 ادغام شود و تفاوتي جز در مورد ميزان اجاره بهاي موضوع تعهد موجر ، با آن حكم ندارد ، در اين ماده آمده است « هرگاه ضمن عقد اجاره شرط شود كه مالك عين مستأجر را به غير مستأجر اجاره ندهد و هر ساله آن را به اجاره متعارف به مستأجر متصرف واگذار نمايد ، مستأجر مي تواند براي اسقاط حق خود و يا تخلية محل مبلغي را به عنوان سرقفلي مطالبه و دريافت نمايد » .
در اين ماده نيز اطلاق حكم آن را شامل اجاره مسكن هم مي كند و همان بحث مربوط به مادة 7 را مطرح مي سازد .
2 . به تبع انتقال موقت منافع :
قانون 1376 امتياز انتفاع مستأجر در مدت اجاره را نيز سبب ايجاد حق سرقفلي براي مستأجر دانسته است ؛ منتها چون اين امتياز محدود به مدت معين اجاره است ، ارزش آن كمتر از سرقفلي است كه در مواد 7 و 8 پيش بيني شده است . نتيجه ديگر موقت بودن حق اين است كه انتقال سرقفلي به ديگران تنها در مدت اجاره معني دارد . با پايان گرفتن مدت اجاره هم مالكيت منفعت براي مستأجر از بين مي رود و هم سرقفلي كه به تبع آن ايجاد شده است . به همين جهت در مادة 6 آمده است كه : ط مستأجر مي تواند در اثناء مدت اجاره براي واگذاري حق خود مبلغي را كه از موجر يا مستأجر ديگر به عنوان سرقفلي دريافت كند ».ممكن است گفته شود كه مستأجر در زمان اجاره امتيازي به دست مي آورد كه در اثناء اجاره قابل انتقال به ديگران است ، هر چند كه به مالك سرقفلي نپرداخته باشد . مفاد تبصرة 1 نيز اين استنباط را تأييد مي كند ، زيرا فرضي را پيش بيني كرده است كه مالك سرقفلي نگرفته و با وجود اين مستأجر با انتقال منافع سرقفلي گرفته است . با وجود اين ، حكم مادة 9 قانون اين سخن را كه با طبيعت مفهوم سرقفلي در اين قانون سازگار است ، متزلزل مي كند . دراين ماده مي خوانيم :
« چنانچه مدت اجاره به پايان برسد ، يا مستأجر سرقفلي به مالك نپرداخته باشد ، و يا اينكه مستأجر كلية حقوق ضمن عقد را استيفاء كرده باشد ، هنگام تخلية عين مستأجره حق دريافت سرقفلي نخواهد داشت » .
پس در برابر سخن پيشين مي توان گفت : در مادة 9 ايجاد حق سرقفلي براي مستأجر منوط به پرداختن سرقفلي به موجر شده است و به همين جهت « نپرداختن سرقفلي به مالك » شرط مستقلي براي حكم اخير ماده است كه ، به عنوان نتيجه و ضمانت اجرا اعلام مي كند : « هنگام تخلية عين مستأجره حق دريافت سرقفلي نخواهد داشت » .
ولي استدلال تمام نيست ، زيرا ، 1) ضمانت اجرايي كه در پايان ماده آمده است ناظر به تخلية عين مستأجره است نه انتقال منافع به ديگري ؛ 2) اگر نپرداختن سرقفلي به مالك شرط مستقل و كافي باشد ، افزودن پايان مدت اجاره به آن اضافي و حشو است ، زيرا در هر حال مستأجري كه سرقفلي نپرداخته حقي ندارد ، خواه در مدت اجاره تخليه كند يا پس از آن ؛ 3 ) تمام كردن جمله نخستين كه ناظر به پرداخت سرقفلي به مالك است و آوردن واژة « همچنين » در آغاز جمله اي كه ناظر به گرفتن سرقفلي در اثناء مدت است ، ( مادة 6 ) نشان مي دهد كه امكان گرفتن سرقفلي در مدت محدود حكم مستقل از بخش يك ماده است . در نتيجه بايد گفت « پايان مدت اجاره شرط سقوط سرقفلي است كه به تبع منافع عايد مستأجر شده است و شرط « نگرفتن سرقفلي » ناظر به تخلية بعد ازپايان مدت و استيفاء حقوق به مواد 7 و 8 ارتباط دارد . به طور خلاصه ، قرائن تأييد كنندة هر يك از دو احتمال جمع دو حكم را براي مجري و مفسر قانون دشوار مي سازد و عدم مهارت در فنون قانونگذاري باعث سرگرداني دادرسان و دو طرف دادرسي مي شود . با وجود اين راه حل نخست ترجيح دارد .

آيا مفهوم سرقفلي و حق كسب و پيشه و تجارت قابل جمع است ؟
 

با مفهوم تازه اي كه قانون 1376 براي « سرقفلي » ارائه كرده است ، اين پرسش مطرح مي شود كه آيا سرقفلي جانشين حق كسب و پيشه و تجارت شده و تنها احكام و آثار آن تغيير كرده است ؟ يا مي توان گفت ، آنچه در اين قانون آمده ناظر به سرقفلي است نه حق كسب و پيشه تجارت كه محصول فعاليت و حسن نيت مستأجر است و قانون 1356 از آن حمايت مي كند ؟
پاسخ اين پرسش را تبصرة مادة10 قانون بدين عبارت مي دهد كه : « مطالبة هر گونه وجهي خارج از مقررات فوق در روابط استيجاري ممنوع مي باشد. بهاي حق كسب و پيشه و تجارت يكي از آن گونه هاي ممنوع است . پس ، نمي توان ادعا كرد مستأجري كه حق سرقفلي ندارد ، بابت حق كسب و پيشه و تجارت حق دارد . ماده واحدة 1365 و ساير قرائن و فتاوا نشان مي دهد كه قانونگذار كنوني مايل به پذيرش حق مستأجر به عنوان حاصل كار او ندارد و مي خواهد همه چيز را به تراضي و عقد اجاره و مالكيت موجر بازگرداند و حكمت قانون 1376 برداشت چتر حمايت قانون 1356 و باز گرداندن حكومت قانون مدني و ضابطه هاي فقهي است . زيرا به مستأجر محل كسب و پيشه امكان مي دهد كه ، در مدت اجاره از حق سرقفلي سود برد و آن را به ديگران واگذار كند ؛ امتيازي كه با عرف تجارتي سازگارتر و با مصالح اجتماعي همگام تر است . از نظر منطقي نيز دلالت تبصرة يك بر امكان سرقفلي گرفتن در مدت اجاره به مراتب قويتر از قرائن مخالف است .

اثر سلب حق انتقال به غير
 

انتقال سرقفلي در مدت اجاره مشروط بر اين است كه حق انتقال به غير از مستأجر سلب نشده باشد . اين قيد نشان تراضي بر لزوم مباشرت مستأجر در انتفاع و از بين بردن انتقال سرقفلي است . حكم قانون نوعي رجعت به اصول پذيرفته در قانون مدني و فقه نيز هست ، زيرا اصل انتقال پذيري منافع را پذيرفته و به قانون مدني بازگشته است و حق انتقال به غير را براي مستأجر مي شناسد ، مگر اينكه ضمن عقد اجاره حق انتقال به غير از او سلب شده باشد ، در حالي كه مادة 10 قانون 1356 اصل را وارانه ساخته بود . به مفاد مادة 10 آن قانون توجه كنيد :
« مستأجر نمي تواند منافع مورد اجاره را كلاً يا جزئاً يا به نحو اشاعه به غير انتقال دهد يا واگذار نمايد ، مگر اينكه كتباً اين اختيار به او داده شده باشد »
اين حكم با تمليكي بودن عقد اجاره تناسب ندارد ، زيرا اگر پذيرفته شود كه موجر منافع ملك يا صلاحيت انتفاع را به مستأجر تمليك مي كند ، مالك جديد منافع نيز ، همچون مالك پيشين ، براي انتقال ملك خود نياز به تحصيل اذن ديگري ( انتقال دهنده ) ندارد ، چنان كه قانون مدني نيز در پي اعلام تمليكي بودن اجاره مقرر مي دارد :
« مستأجر مي تواند عين مستأجره را به ديگري اجاره بدهد ، مگر اينكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد » .
اين حكم در مقام اجراي قاعدة عام تري است كه به موجب آن : « هر مالكي نسبت به مايملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردي كه قانون استثناء كرده باشد » . انتقال دادن همراه با انتفاع و استعمال از اركان سلطة مالك است و بايد آن را در زمرة توابع ضروري ملكيت شمرد . پس به اين اعتبار است كه گفته مي شود قانون 1376 رجعت به اصل كرده است .
منبع:www.lawnet.ir