ضمان معاوضى(2)

گفتار دوم - ماهيت‏حقوقى ضمان معاوضى فروشنده
 

همانطور كه گفته شد، در بسيارى نظام‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما، عقد بيع از عقود تمليكى به حساب مى‏آيد و در ماده 338 قانون مدنى و ديگر مواد به تبع فقه اماميه بر اين امر تصريح شده است. پس با تشكيل عقد بيع، مبيع و ثمن از مالكيت فروشنده و خريدار خارج و به طرف مقابل انتقال مى‏يابد. اگر چه تسليم آن دو با تاخير صورت گيرد. حتى وجود خيار شرط يا تعيين مدت در تسليم مورد معامله، مانع از اين امر نيست. لازمه انتقال مالكيت آن است كه هر مالكى در مال خود به طور آزادانه هر گونه تصرف مادى يا حقوقى داشته باشد واز منافع آن بهره‏مند گردد و خسارات وارد بر مال خويش را بر دوش كشد. طبق اين قاعده، هر گاه پس از عقد بيع مالى كه هنوز تسليم به خريدار نشده است در اثر حوادث طبيعى و بدون تقصير يا اهمال بايع تلف شود، خسارت بر خريدار وارد شده و او بايد ثمن آن را به فروشنده بپردازد.
با اين وجود، در فقه اماميه و به تبع آن قانون مدنى ايران و برخى سيستم‏هاى حقوقى ديگر، مسؤوليت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى كه پرداخته باشد، مى‏دانند. اين امر در ظاهر با تمليكى بودن عقد بيع سازگار نيست زيرا كه لازمه تمليك، انتقال ضمان معاوضى به مالك و عدم مسؤوليت فروشنده است. پس چگونه مى‏توان تمليكى بودن عقد بيع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟
براى پاسخ دادن به اين سؤال و يافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاش‏هاى فكرى زيادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظريات گوناگونى است كه به برخى از مهمترين آنها مى‏پردازيم. (10)
1 - در توجيه ضمان فروشنده، قبل از تسليم، برخى گفته‏اند كه با انتقال مبيع، ضمان معاوضى نيز به خريدار منتقل مى‏شود و در صورتى كه مبيع تسليم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى يا قراردادى و يا داشتن سمت و نمايندگى از سوى خريدار، آن را در اختيار داشته و اين امر، تصرف در مال غير بدون مجوز بوده و در حكم غصب مى‏باشد. در نتيجه اگر مال بدون تقصير هم در اثر حادثه طبيعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان يد و تصرف غير قانونى مال غير در برابر خريدار مسؤوليت دارد. به بيان ديگر، باانتقال مبيع ضمان معاوضى به خريدار منتقل مى‏شود ولى براى فروشنده‏اى كه مال را در اختيار خريدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤوليت مدنى ناشى از سلطه بر مال غير بوجود مى‏آيد. روايت مربوط به تلف مبيع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نيز فروشنده را مسؤول مى‏شناسد ولى به نوع مسؤوليت او كه ريشه قراردادى دارد يا قهرى اشاره‏اى ندارد. (11)
اين احتمال به شدت ضعيف است و مشهور فقها آن را نپذيرفته‏اند و به همين دليل از زمان شيخ طوسى به بعد از اين ضمان تعبير به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.
از جمله دلايلى كه بر مردود بودن اين نظريه مى‏توان اقامه كرد اين است كه:
اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مى‏آيد كه شخص مرتكب خطا و تقصير شده از حدود اذن يا متعارف خارج شود. در حالى كه در فرض ما، فروشنده مرتكب هيچ گونه خطا يا رفتار نامتعارف نشده است. به دليل آنكه عدم تسليم مبيع با توافق طرفين تاخير افتاده و تاخير بدون مجوز نبوده است‏بلكه بر عكس چه بسا با خواست‏خريدار اين مال را به عنوان امين نگهدارى نموده است و روايت معروف نبوى نيز، دلالت‏بر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و اين ضمانت پس از عقد را نمى‏توان تعبير به ضمان قهرى نمود. به بيان ديگر، عدم تسليم مبيع اعم است از آنكه با اذن مشترى يا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خريدار است مگر در صورت تعدى يا تفريط فروشنده.
ثانيا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبيع قبل از تسليم، اعم از روايات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زيرا با تلف مبيع، عقد منفسخ مى‏شود و در نتيجه خريدار مالك چيزى نيست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.
2 - برخى ديگر كه ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالكيت‏سازگار نديده‏اند، با استناد به روايت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسليم در برابر حكم شارع دانسته و گفته‏اند كه لازمه انتقال مالكيت مبيع آن است كه تلف نيز بر خريدار تحميل شود ولى چون اين روايت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمى‏توان چشم پوشيد، بايد به ناچار تسليم مفاد آن در حدود نص بود. به بيان ديگر، اين گروه، تحميل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول كلى قراردادها و تمليكى بودن عقد بيع ندانسته و به دليل وجود روايت و اتفاق نظرى كه در ميان فقهاء در اين خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنايى به اصل تمليكى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بيع، در موردى كه مبيع قبل از تسليم تلف شود، قابل اعمال مى‏دانند. زيرا امر خلاف قاعده و استثنا را بايد به حداقل و قدر متيقن آن اكتفا نمود. (12)
اين حكم كه به تبع فقه اماميه در ماده 387 قانون مدنى ايران تجلى يافته، از نظر برخى نويسندگان حقوقى نيز امرى خلاف قاعده و استثنايى محسوب شده است. (13) اين تحليل نيز قابل قبول نيست و مشهور فقهاء هم آن را نپذيرفته‏اند زيرا
اولا: شارع به زبان عرف سخن مى‏گويد و در معاملات دليلى وجود ندارد كه بيان قاعده‏اى داراى مصالح غير قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاك و ضابطه مشخص و قابل ادراك تلقى شود. علاوه بر اين، تعبدى بودن يك حكم در معاملات نيازمند به دليل است و تا جايى كه بتوان ملاك حكم را استنباط نمود، نمى‏توان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.
ثانيا: روايت مزبور و ديگر رواياتى كه مؤيد آن است، بيانگر يك حكم عقلايى و ترجمان داورى عرف و تحليل قصد مشترك طرفين عقد است و بر اين اساس ملاك و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جايى براى تعبد و تسليم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنايى از قواعد حاكم بر مالكيت نيست.
3 - مشهور حقوقدانان اماميه، ضمان معاوضى فروشنده را به اين گونه تحليل كرده‏اند كه عقد بيع لحظه‏اى قبل از تلف مبيع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالكيت مبيع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در اين حال تلف مى‏شود. با تلف مبيع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بين طرفين از بين مى‏رود و همانگونه كه فروشنده امكان تسليم مبيع را از دست مى‏دهد خريدار نيز تكليفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در اين صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق اين تحليل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول كلى حاكم بر قراردادها و اصل تمليكى بودن عقد بيع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هيچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. يعنى با انفساخ عقد، هر يك از عوضين به مالك قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتيجه تلف مبيع در حالى رخ مى‏دهد كه در ملكيت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت كه بر خريدار سابق آن تحميل شود. (14) علاوه بر اين، در موردى كه ثمن معين در دست‏خريدار قبل از تسليم به فروشنده تلف شود و نيز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)
ولى اين نظريه نيز با اين كه ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجيه و تفسير نموده و به ساير عقود معاوضى نيز قابل تسرى مى‏داند، با يك اشكال اساسى روبروست كه عقد را بدون دليل و هيچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول كلى حاكم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجيه منطقى زير پا گذاشته است. به بيان ديگر، عقد بيع از عقود لازم و غير قابل فسخ است مگر آنكه با توافق طرفين آن يا پيدايش حق فسخ براى يكى از طرفين و اعمال آن حق منحل گردد و ياآنكه با از بين رفتن موضوع آن، خود به خود به دليل نداشتن موضوع منحل و يا به تعبير حقوقى منفسخ گردد. بنابراين تحت هيچ شرايط ديگرى بيعى كه بين دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنين عقدى را بدون هيچگونه علت قانونى يا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بيع قبل از تلف مبيع بر خلاف اصول حاكم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زيرا قبل از تلف و از بين رفتن موضوع عقد، هيچ دليلى بر انفساخ و از بين رفتن عقدى كه به نحو صحيح تشكيل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان اين نظريه را نيز اقناع نمى‏كند جز اينكه تلاشى فكرى براى توجيه نمودن ضمان معاوضى با اصول كلى معاملات و تمليكى بودن بيع و روايت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بيع، قبل از تلف مبيع، با هيچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجيه نيست و بايد از آن دست كشيد.
4 - برخى نويسندگان، ضمان معاوضى بايع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترك طرفين عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاكم بر معاملات و تمليكى بودن عقد بيع مى‏دانند. اينان مى‏گويند پيوستگى و ارتباط دو عوض به يكديگر كه در نتيجه قصد معاوضى به وجود مى‏آيد سبب تجزيه ناپذيرى آنهاست. هر يك از دو عوض حيات حقوقى و نفوذ خود را از پيوند با ديگرى مى‏گيرد و بدون كفه متقابل خود توان زيستن ندارد. پس اگر يكى از آن دو تلف يا ممتنع شود، ديگرى نيز خود به خود از بين مى‏رود. كسى كه از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مى‏گردد و در نتيجه تلف مبيع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحميل مى‏شود. اجراى اين قاعده اختصاص به عقد بيع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا كه تلف يكى از دو عوض متقابل موجب از بين رفتن تعهد به تسليم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مى‏شود و آنكه به هر دليل وفاء به عهد نكند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق اين نظريه، درست است كه عقد بيع موجب تمليك و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى مى‏شود ولى از آنجا كه صرف انتقال يافتن مال هدف نيست‏بلكه رسيدن به آن هدف نهايى در معامله است‏با از بين رفتن يكى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نيز مبناى خود را از دست مى‏دهد. اين قاعده در كليه عقود معوضى اعم از تمليكى يا عهدى به همين نحو وجود دارد كه انتقال مال يا قبول تعهد در برابر دريافت مال يا قبول تعهد ديگرى از سوى طرف مقابل است‏به گونه‏اى كه اگر عوض در ميان نباشد، چنين توافقى به عمل نمى‏آيد. و با از بين رفتن يكى از دو عوض يا عدم امكان تسليم آن نيز موجب از هم پاشيدن عقد مى‏شود. علاوه بر اين در توجيه اين نظريه مى‏توان گفت: همانگونه كه تشكيل عقد محتاج به وجود موضوع معين و قدرت بر تسليم آن است. بقاء آن نيز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسليم آن مى‏باشد. پس با تلف هر يك از دو عوض، عقد به دليل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مى‏گردد و امكان بقاء آن نيست. اين نظريه و تحليلى كه از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تمليكى بودن عقد بيع، سازگار و هماهنگ مى‏نمايد. به نحوى كه مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنايى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در كليه عقود معاوضى و نسبت‏به هر دو عوض در تمام اين عقود مى‏داند. زيرا در اين صورت، از ابتدا بناى طرفين بر اين بوده كه تمليك هر يك از دو عوض، مقيد به تسليم آنها بوده و با تلف يكى عقد از بين مى‏رود و براى طرف مقابل نسبت‏به عوض موجود، سببى براى تمليك باقى نمى‏ماند تا تقاضاى تسليم آن را بنمايد.
از سوى ديگر، اين نظريه با بناى عقلاء و روايات مورد استناد نيز هماهنگ بوده و از اين جهت نيز قابل اشكال و ايراد نيست. پس، طبق اين نظريه، با تلف مبيع قبل از تسليم، زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مى‏رود و امكان تسليم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دليل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مى‏شود و در نتيجه ارتباط پيوستگى آن با ثمن نيز از بين مى‏رود و خريدار تكليفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجيه همين نظريه، برخى نويسندگان گفته‏اند كه، پس از انعقاد عقد و تمليك، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفين عقد بيع به طور متقابل واجب است و تسليم از سوى يك طرف در مقابل تسليم از سوى طرف مقابل است. بر اين اساس با تلف يكى از عوضين، تسليم آن غير ممكن مى‏گردد و در نتيجه تعهد طرف مقابل در تسليم معوض نيز از بين مى‏رود و اين امر لازمه معاوضه است. و به همين دليل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصريح نموده‏اند. (17)

پي نوشت ها :
 

10) ر.ك: منابع فقهى پيشين و نيز سيدمحمد كاظم طباطبايى، حاشيه بر مكاسب شيخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمينى، كتاب بيع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان يد دانسته ولى اكثر فقهاء ضمان را معاوضى دانسته‏اند ولى با اين وجود در توجيه آن احتمالات گوناگونى داده‏اند كه از جمله، انفساخ عقد لحظه‏اى قبل از تلف به طور حقيقى يا در حكم انفساخ ياانفساخ از ابتدا يا بطلان يا تعبد به حكم شارع.
11) براى ديدن نقل و نقد اين توجيه ر.ك: امام خمينى، همان، ص 380، سيد ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.
12) ر.ك: منابع پيشين و نيز به: مير عبد الفتاح حسينى، العناوين، ج 2، ص 454 كه در نقل اين نظريه مى‏گويد: «قاعده تلف مبيع قبل از قبض كه مبتنى بر خبر مشهور (ان المبيع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بيع و در مورد تلف مبيع پذيرفته شده و در مورد ثمن يا ساير عقود معاوضى پذيرفته نشده است‏». البته ايشان اين نظريه را نپذيرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مى‏داند.
13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به كوشش سيد حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ايشان با وجود اين نظريه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معين نيز قابل اعمال مى‏داند.
14) ر.ك: امام خمينى، همان، ص 383 ; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص‏313 ; محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مركز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.
15) شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمينى، همان، ص 379.
16) ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سيد محمد بجنوردى، همان، ص 292; سيد ابوالقاسم خويى، همان، ص‏601; ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 168; شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، ص 84; ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سيد حسين صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.
در حقوق فرانسه و سويس نيز همين توجيه به وسيله برخى نويسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ك: در حقوق فرانسه به
Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.
و در حقوق سويس به:
Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.
17) مير عبدالفتاح، حسينى مراغى، همان، ص 456.

منبع:www.lawnet.ir