ضمان معاوضى(2)
نويسنده:هدايت ا… سلطانى نژاد
گفتار دوم - ماهيتحقوقى ضمان معاوضى فروشنده
با اين وجود، در فقه اماميه و به تبع آن قانون مدنى ايران و برخى سيستمهاى حقوقى ديگر، مسؤوليت تلف را بر عهده فروشنده دانسته و او را ملزم به بازگرداندن ثمن به مشترى، در صورتى كه پرداخته باشد، مىدانند. اين امر در ظاهر با تمليكى بودن عقد بيع سازگار نيست زيرا كه لازمه تمليك، انتقال ضمان معاوضى به مالك و عدم مسؤوليت فروشنده است. پس چگونه مىتوان تمليكى بودن عقد بيع را با ضمان معاوضى فروشنده قابل جمع دانست؟
براى پاسخ دادن به اين سؤال و يافتن مبناى حقوقى مناسب براى ضمان معاوضى فروشنده، تلاشهاى فكرى زيادى به عمل آمده و حاصل آن، ارائه نظريات گوناگونى است كه به برخى از مهمترين آنها مىپردازيم. (10)
1 - در توجيه ضمان فروشنده، قبل از تسليم، برخى گفتهاند كه با انتقال مبيع، ضمان معاوضى نيز به خريدار منتقل مىشود و در صورتى كه مبيع تسليم به او نشود، فروشنده بدون اذن قانونى يا قراردادى و يا داشتن سمت و نمايندگى از سوى خريدار، آن را در اختيار داشته و اين امر، تصرف در مال غير بدون مجوز بوده و در حكم غصب مىباشد. در نتيجه اگر مال بدون تقصير هم در اثر حادثه طبيعى تلف شود، به مقتضاى قاعده ضمان يد و تصرف غير قانونى مال غير در برابر خريدار مسؤوليت دارد. به بيان ديگر، باانتقال مبيع ضمان معاوضى به خريدار منتقل مىشود ولى براى فروشندهاى كه مال را در اختيار خريدار نگذاشته ضمان قهرى و مسؤوليت مدنى ناشى از سلطه بر مال غير بوجود مىآيد. روايت مربوط به تلف مبيع قبل از قبض و ماده 378 قانون مدنى نيز فروشنده را مسؤول مىشناسد ولى به نوع مسؤوليت او كه ريشه قراردادى دارد يا قهرى اشارهاى ندارد. (11)
اين احتمال به شدت ضعيف است و مشهور فقها آن را نپذيرفتهاند و به همين دليل از زمان شيخ طوسى به بعد از اين ضمان تعبير به ضمان معاوضى شده است و نه ضمان قهرى.
از جمله دلايلى كه بر مردود بودن اين نظريه مىتوان اقامه كرد اين است كه:
اولا: ضمان قهرى در موردى به وجود مىآيد كه شخص مرتكب خطا و تقصير شده از حدود اذن يا متعارف خارج شود. در حالى كه در فرض ما، فروشنده مرتكب هيچ گونه خطا يا رفتار نامتعارف نشده است. به دليل آنكه عدم تسليم مبيع با توافق طرفين تاخير افتاده و تاخير بدون مجوز نبوده استبلكه بر عكس چه بسا با خواستخريدار اين مال را به عنوان امين نگهدارى نموده است و روايت معروف نبوى نيز، دلالتبر ضمانت فروشنده در مورد تلف دارد و اين ضمانت پس از عقد را نمىتوان تعبير به ضمان قهرى نمود. به بيان ديگر، عدم تسليم مبيع اعم است از آنكه با اذن مشترى يا بدون اذن او باشد و به طور مسلم در صورت وجود اذن، تلف بر عهده خود خريدار است مگر در صورت تعدى يا تفريط فروشنده.
ثانيا: ادله مورد استناد مشهور فقها در مورد تلف مبيع قبل از تسليم، اعم از روايات و بناء عقلا و اجماع ناظر به ضمان معاوضى است زيرا با تلف مبيع، عقد منفسخ مىشود و در نتيجه خريدار مالك چيزى نيست تا فروشنده در برابر او ضمان قهرى داشته باشد.
2 - برخى ديگر كه ضمان معاوضى فروشنده را با انتقال مالكيتسازگار نديدهاند، با استناد به روايت مشهور نبوى، مفاد آنرا نوعى تعبد و تسليم در برابر حكم شارع دانسته و گفتهاند كه لازمه انتقال مالكيت مبيع آن است كه تلف نيز بر خريدار تحميل شود ولى چون اين روايت مورد استناد و توجه فقهاء قرار گرفته و به سادگى از مفاد آن نمىتوان چشم پوشيد، بايد به ناچار تسليم مفاد آن در حدود نص بود. به بيان ديگر، اين گروه، تحميل ضمان معاوضى بر فروشنده را مطابق با اصول كلى قراردادها و تمليكى بودن عقد بيع ندانسته و به دليل وجود روايت و اتفاق نظرى كه در ميان فقهاء در اين خصوص وجود داشته، به ناچار آن را به عنوان استثنايى به اصل تمليكى بودن تلقى نموده و تنها در عقد بيع، در موردى كه مبيع قبل از تسليم تلف شود، قابل اعمال مىدانند. زيرا امر خلاف قاعده و استثنا را بايد به حداقل و قدر متيقن آن اكتفا نمود. (12)
اين حكم كه به تبع فقه اماميه در ماده 387 قانون مدنى ايران تجلى يافته، از نظر برخى نويسندگان حقوقى نيز امرى خلاف قاعده و استثنايى محسوب شده است. (13) اين تحليل نيز قابل قبول نيست و مشهور فقهاء هم آن را نپذيرفتهاند زيرا
اولا: شارع به زبان عرف سخن مىگويد و در معاملات دليلى وجود ندارد كه بيان قاعدهاى داراى مصالح غير قابل فهم و دور از ذهن باشد تاامرى تعبدى و بدون ملاك و ضابطه مشخص و قابل ادراك تلقى شود. علاوه بر اين، تعبدى بودن يك حكم در معاملات نيازمند به دليل است و تا جايى كه بتوان ملاك حكم را استنباط نمود، نمىتوان آنرا تعبدى و بدون ضابطه مشخص اعلام نمود.
ثانيا: روايت مزبور و ديگر رواياتى كه مؤيد آن است، بيانگر يك حكم عقلايى و ترجمان داورى عرف و تحليل قصد مشترك طرفين عقد است و بر اين اساس ملاك و ضابطه آن امرى روشن و مشخص است و جايى براى تعبد و تسليم محض به عنوان امرى خلاف قاعده و استثنايى از قواعد حاكم بر مالكيت نيست.
3 - مشهور حقوقدانان اماميه، ضمان معاوضى فروشنده را به اين گونه تحليل كردهاند كه عقد بيع لحظهاى قبل از تلف مبيع به خودى خود منفسخ مىشود و مالكيت مبيع دوباره به فروشنده منتقل مىشود و در اين حال تلف مىشود. با تلف مبيع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بين طرفين از بين مىرود و همانگونه كه فروشنده امكان تسليم مبيع را از دست مىدهد خريدار نيز تكليفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در اين صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق اين تحليل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول كلى حاكم بر قراردادها و اصل تمليكى بودن عقد بيع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هيچگونه استثنا و امر خلاف قاعدهاى در ان وجود ندارد. يعنى با انفساخ عقد، هر يك از عوضين به مالك قبل از عقد آن باز مىگردد و در نتيجه تلف مبيع در حالى رخ مىدهد كه در ملكيت فروشنده است و نمىتوان انتظار داشت كه بر خريدار سابق آن تحميل شود. (14) علاوه بر اين، در موردى كه ثمن معين در دستخريدار قبل از تسليم به فروشنده تلف شود و نيز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است. (15)
ولى اين نظريه نيز با اين كه ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجيه و تفسير نموده و به ساير عقود معاوضى نيز قابل تسرى مىداند، با يك اشكال اساسى روبروست كه عقد را بدون دليل و هيچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول كلى حاكم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجيه منطقى زير پا گذاشته است. به بيان ديگر، عقد بيع از عقود لازم و غير قابل فسخ است مگر آنكه با توافق طرفين آن يا پيدايش حق فسخ براى يكى از طرفين و اعمال آن حق منحل گردد و ياآنكه با از بين رفتن موضوع آن، خود به خود به دليل نداشتن موضوع منحل و يا به تعبير حقوقى منفسخ گردد. بنابراين تحت هيچ شرايط ديگرى بيعى كه بين دو طرف واقع شده استبه خودى خود منحل نمىگردد. چگونه مىتوان چنين عقدى را بدون هيچگونه علت قانونى يا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بيع قبل از تلف مبيع بر خلاف اصول حاكم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مىرسد. زيرا قبل از تلف و از بين رفتن موضوع عقد، هيچ دليلى بر انفساخ و از بين رفتن عقدى كه به نحو صحيح تشكيل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانىخود صاحبان اين نظريه را نيز اقناع نمىكند جز اينكه تلاشى فكرى براى توجيه نمودن ضمان معاوضى با اصول كلى معاملات و تمليكى بودن بيع و روايت نبوى باشد. پس انفساخ قهرى عقد بيع، قبل از تلف مبيع، با هيچ مبناى حقوقى استوارى قابل توجيه نيست و بايد از آن دست كشيد.
4 - برخى نويسندگان، ضمان معاوضى بايع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترك طرفين عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاكم بر معاملات و تمليكى بودن عقد بيع مىدانند. اينان مىگويند پيوستگى و ارتباط دو عوض به يكديگر كه در نتيجه قصد معاوضى به وجود مىآيد سبب تجزيه ناپذيرى آنهاست. هر يك از دو عوض حيات حقوقى و نفوذ خود را از پيوند با ديگرى مىگيرد و بدون كفه متقابل خود توان زيستن ندارد. پس اگر يكى از آن دو تلف يا ممتنع شود، ديگرى نيز خود به خود از بين مىرود. كسى كه از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف مىگردد و در نتيجه تلف مبيع در اثر حادثه قهرى بر فروشنده تحميل مىشود. اجراى اين قاعده اختصاص به عقد بيع نداردو در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است. چرا كه تلف يكى از دو عوض متقابل موجب از بين رفتن تعهد به تسليم عوض مقابل به طور قهرى و خود به خود مىشود و آنكه به هر دليل وفاء به عهد نكند، حق گرفتن عوض را ندارد. (16) طبق اين نظريه، درست است كه عقد بيع موجب تمليك و در نتيجه انتقال ضمان معاوضى مىشود ولى از آنجا كه صرف انتقال يافتن مال هدف نيستبلكه رسيدن به آن هدف نهايى در معامله استبا از بين رفتن يكى از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نيز مبناى خود را از دست مىدهد. اين قاعده در كليه عقود معوضى اعم از تمليكى يا عهدى به همين نحو وجود دارد كه انتقال مال يا قبول تعهد در برابر دريافت مال يا قبول تعهد ديگرى از سوى طرف مقابل استبه گونهاى كه اگر عوض در ميان نباشد، چنين توافقى به عمل نمىآيد. و با از بين رفتن يكى از دو عوض يا عدم امكان تسليم آن نيز موجب از هم پاشيدن عقد مىشود. علاوه بر اين در توجيه اين نظريه مىتوان گفت: همانگونه كه تشكيل عقد محتاج به وجود موضوع معين و قدرت بر تسليم آن است. بقاء آن نيز منوط به وجود موضوع و قدرت بر تسليم آن مىباشد. پس با تلف هر يك از دو عوض، عقد به دليل از دست دادن موضوع خودبه خود منفسخ مىگردد و امكان بقاء آن نيست. اين نظريه و تحليلى كه از آن ارائه شده، هم ضمان معاوضى فروشنده را با تمليكى بودن عقد بيع، سازگار و هماهنگ مىنمايد. به نحوى كه مطابق قواعد عمومى قراردادها باشد و امر خلاف قاعده و استثنايى تلقى نشود و هم آن را قابل اعمال در كليه عقود معاوضى و نسبتبه هر دو عوض در تمام اين عقود مىداند. زيرا در اين صورت، از ابتدا بناى طرفين بر اين بوده كه تمليك هر يك از دو عوض، مقيد به تسليم آنها بوده و با تلف يكى عقد از بين مىرود و براى طرف مقابل نسبتبه عوض موجود، سببى براى تمليك باقى نمىماند تا تقاضاى تسليم آن را بنمايد.
از سوى ديگر، اين نظريه با بناى عقلاء و روايات مورد استناد نيز هماهنگ بوده و از اين جهت نيز قابل اشكال و ايراد نيست. پس، طبق اين نظريه، با تلف مبيع قبل از تسليم، زمينه اجراى تعهد فروشنده از بين مىرود و امكان تسليم از جانب او وجود نخواهد داشت و عقد به دليل از دست دادن موضوع به طور قهرى منفسخ مىشود و در نتيجه ارتباط پيوستگى آن با ثمن نيز از بين مىرود و خريدار تكليفى به پرداخت ثمن ندارد و در صورتى كه ثمن را پرداخته باشد حق استرداد آن را خواهد داشت. در توجيه همين نظريه، برخى نويسندگان گفتهاند كه، پس از انعقاد عقد و تمليك، قبض و اقباض هر دو عوض بر طرفين عقد بيع به طور متقابل واجب است و تسليم از سوى يك طرف در مقابل تسليم از سوى طرف مقابل است. بر اين اساس با تلف يكى از عوضين، تسليم آن غير ممكن مىگردد و در نتيجه تعهد طرف مقابل در تسليم معوض نيز از بين مىرود و اين امر لازمه معاوضه است. و به همين دليل در تمام عقود معاوضى قابل اعمال است و فقهاء در مواردى چون تلف اجاره بها بر آن تصريح نمودهاند. (17)
پي نوشت ها :
10) ر.ك: منابع فقهى پيشين و نيز سيدمحمد كاظم طباطبايى، حاشيه بر مكاسب شيخ انصارى، ج 2، ص 170 و امام خمينى، كتاب بيع، ج 5، ص 383. برخى ضمان فروشنده راضمان يد دانسته ولى اكثر فقهاء ضمان را معاوضى دانستهاند ولى با اين وجود در توجيه آن احتمالات گوناگونى دادهاند كه از جمله، انفساخ عقد لحظهاى قبل از تلف به طور حقيقى يا در حكم انفساخ ياانفساخ از ابتدا يا بطلان يا تعبد به حكم شارع.
11) براى ديدن نقل و نقد اين توجيه ر.ك: امام خمينى، همان، ص 380، سيد ابوالقاسم خوئى، همان، ص 601 به بعد; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 63 به بعد; محمد موسوى بجنوردى، همان، ص 391.
12) ر.ك: منابع پيشين و نيز به: مير عبد الفتاح حسينى، العناوين، ج 2، ص 454 كه در نقل اين نظريه مىگويد: «قاعده تلف مبيع قبل از قبض كه مبتنى بر خبر مشهور (ان المبيع اذا تلف قبل قبضه فهو من مال بايعه) است. در نص و اجماع فقط در عقد بيع و در مورد تلف مبيع پذيرفته شده و در مورد ثمن يا ساير عقود معاوضى پذيرفته نشده است». البته ايشان اين نظريه را نپذيرفته و ضمان معاوضى را در تمام عقود معوض قابل اعمال مىداند.
13) مصطفى، عدل، حقوق مدنى، ش 45 به كوشش سيد حسن امامى، ج 1، ص 467. البته ايشان با وجود اين نظريه ضمان معاوضى را در مورد ثمن معين نيز قابل اعمال مىداند.
14) ر.ك: امام خمينى، همان، ص 383 ; ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 64 به بعد; شيخ مرتضى انصارى، همان، ص313 ; محقق داماد، سيد مصطفى، قواعد فقه، بخش مدنى، چاپ چهارم، مركز نشر علوم اسلامى، 1373 ه. ش، ص 195.
15) شيخ مرتضى انصارى، همان، ص 314. علامه حلى، تذكرة الفقهاء، ج 1، چاپ افست، ص 574; امام خمينى، همان، ص 379.
16) ميرزا حسن بجنوردى، همان، ص 65; سيد محمد بجنوردى، همان، ص 292; سيد ابوالقاسم خويى، همان، ص601; ميرزاى نائينى، منية الطالب، ج 1، ص 168; شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 23، ص 84; ناصر كاتوزيان، عقود معين، ج 1، ص 167 به بعد و قواعد عمومى قرادادها، ج 4، ص 109 به بعد; محمد جعفر، جعفرى لنگرودى، دائرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ص 1070 به بعد; سيد حسين صفائى، دوره مقدماتى حقوق مدنى، ج 2، ص 290 به بعد.
در حقوق فرانسه و سويس نيز همين توجيه به وسيله برخى نويسندگان به عمل آمده است. از جمله ر.ك: در حقوق فرانسه به
Planiolet Ripert ,op. cit. ,N . 413.
و در حقوق سويس به:
Pierre , Angel ,Traite des obligations en Droit suisse, Neuchatel, 1973 p. 526,N. 245.
17) مير عبدالفتاح، حسينى مراغى، همان، ص 456.
/ج
