صلح و جعاله(4)
نويسنده:سيد حسين ميرمعزى
الگوى دوم:
ويژگى هاى عقد صلح
1. شموليت عقد صلح
2. استقلال عقد صلح
بنا بر اين صلحى كه مفيد فايده بيعاست، احكام و شروط بيعدرآن جارى نمى شود. لذا خيارات مختص به بيع مانند خيار مجلس و حيوان و خيارشفعه درآن جارى نمى شود و اگر صلح در مورد معاوضه نقدين(درهم و دينار) باشد، قبض دوعوض درآن شرط نيست و همچنين اگر صلح مفيد فايدههبه(بخشش) باشد، شرط قبض عين كهدرهبهمعتبر است، در آن معتبر نيست و به همين ترتيب درساير موارد. نظريه ا ستقلال عقد صلح درمقابلنظريه تفريعاست كه فقهاى عامه بدان معتقدند.
در فقه عامه عقد صلحعقد مستقلى نيست بلكهفرععقود معين همچون بيع واجاره و عاريه و جعاله و امثال آناست. دو فرق عمدهبين نظريهتفريع و نظريه استقلال وجود دارد كه عبارتند از:الف) بنابر نظريه تفريع اگر مفاد بيع يا اجاره يا جعاله يا عقود معين ديگر بهوسيله عقد صلح انشا شود،احكام و شروط معتبر در آن عقود، معتبر و باقى است ولى بنابر نظريهاستقلال همان گونه كه از حضرت امام(ره) نقل شد، چنيننيست. ب) بنابر نظريه تفريع تنها مفاد عقود معين را مىتوان با صلح انشا كرد و اگر قراردادى بين عقلا رايج شود كه تحت هيچ يك از عقود معين وارد نشود، نمى توانآن را باصلح انشا كرد. ولى براساس نظريه استقلال، قراردادهايى كه تحت هيچ يك از عقود معين داخل نمىشود، درصورتى كه با قواعد عامه باب معاملاتمنافات نداشته باشد،مىتوان با صلح محقق كرد. دكتر لنگرودى در مقام انتقاد از نظريه تفريعمى گويد : وقتى كه فرق عقد صلح با ساير عقود، محسوس است، چه حاجتى است كه آن را فرع برساير عقود بدانيم؟ و در استدلال بر بىاعتبارى نظريه تفريع مىگويد: عقود معين درهيچ سيستم حقوقى كافى براى رفع نيازمندى هاى افراد در حقوق خصوصى نمى تواند باشد و ناگزير بايد به طورعام براى هرتراضى، اعتبار قائلشد مگر آن كه تراضى مباين با قواعد آمره باشد. اين انديشه را كهدرماده ده قانون مدنى ما منعكس است، فقهاماميهبا توسعهاى كه به عقد صلح بخشيده است، ازقديم الايام دريافته به رشد حقوق مدنى كمك موثر كرده است.
3. موضوع عقد صلح
حضرت امام(ره) نيز دراين باره مىفرمايد: اشكالى دراين مطلب نيست كه اگر درصلح شناخت مصالحء عليه(چيزى كه برآن صلح واقع مىشود) براى دو طرف عقد صلحممكن نباشد، جهالت(به مصالحعليه)بخشيده شدهاست مثل اين كهمال يكى از اين دو با ديگرى مخلوط شود و علم به مقدار هريك از اين دو مال نداشتهباشند سپس صلح كند به اين كه هر دودرمال مخلوط به تساوى يا اختلاف شريك باشند.هم چنين اگر معرفت مقدار هريك از دو مال به دليل فقدان ترازو و مكيال درحال صلح،ممكن نباشد، جهالتبه آن بخشيده شده است بلكهاگر امكان معرفت دو طرف عقد به مقدار مال درحال عقد ممكن باشد، بعيد نيست كه جهالت بخشيدهشده( و معتبرنباشد.) لازم به توضيح است كه در فرض اخير دركلمات امام(ره) عبارت بعيد نيست دلالت برفتواى ايشان برجواز چنين جهالتى مىكند. همچنين در مساله ديگرى مىفرمايد: جايز است كهدوشريك براين مطلب صلح كنند كه براى يكى از اين دو راس المال(سهم شركت خودش) باشد و سوديازيان برعهده فرد ديگر باشد.
اين فتوا براساس حديث معتبرى است كهاكثر فقها به آن عمل كرده اند. متن حديث كه از امام صادق(ع) نقل شدهچنين است: رجلين اشتركا فى مال فربحا فيه ربحا و كان من المال دين و عليهما دين. فقالاحدهما لصاحبه: اعطنى راس المال و لك الربح و عليك التوى، فقال:لاباس اذا اشترطا دو مرد در مالى شريك شدند و سود بردند و بعضى از مال مشترك، بدهى بود و شركا، بدهى داشتند. يكى از شركا بهديگرى گفت : راس المال را كهحين عقد شركت آوردم به من بده و سود و ضرر به عهده خودت. حضرت فرمود: هرگاه به توافق تعهد كنند اشكالى ندارد. همانگونه كه ملاحظه مىشود، حديث مزبور دلالت دارد بر اين كه سود يا زيان كه سهم شريك ديگر است، به هيچ وجه معين نيست. اگرچه مىتوانستند سود يازيان شراكت را محاسبهكنندو هريك سهم خود را از آن بردارد، ولى چنين نكردند.
درچنين فرضى حضرت مىفرمايد: اگر توافق كرده باشند، اشكال ندارد.معلوم مىشود كه درصلح،جهالت به اين مقدار بخشوده شده است. بنا بر اين اگر بانك مفاد شراكت، مضاربه، مزارعه و مساقات را به صلح انشا كند و سهمشريك يا عامل را درصدى از سود تعيين نمايد، هيچ اشكالى نخواهد داشت. هم چنين اگر بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى دربخش خدمات و صنعتباعامل چنين صلح كند كهبانك سرمايه فعاليت مزبور را تامين كند و سود حاصل برحسب توافق بين بانك و عامل تقسيم شود، از نظر فقهى با هيچ مشكلى مواجهنخواهد بود. براساس آنچه درمورد صلح شرح داديم، عمليات بانكى بدون ربا در همه بخش هاى توليدى،تجارى و خدماتى مىتواند با عقد صلح به شكلمشاركت درسود تحقق يابد.
مقايسه دو الگوى مطلوب
1.درالگوى اول از دو عقد(شركت و جعاله) استفاده شد و در الگوى دوم تنها از يك عقد(صلح) بهره جستيم. لذا مىتوان گفت: الگوى دوم از نظر قوانينعمليات بانكى سهلتراست.
2. درالگوى اول،شرايط خاص هريك از دو عقد شركت و جعاله بايد رعايت شود، درحالى كه در الگوى دوم حتى اگر مفاد آن دوعقد به وسيله صلح انشا شود، آن شرايط معتبر نيست و عقد صلح تنها مشروط به شروط عام عقود و شروطى كه متصالحين توافق مىكنند، مىباشد لذا الگوىدوم از محدوديت هاى كمترى برخوردار است.
3.عقد شركت و جعاله از عقود جايز هستند. و شريك بانك يا عامل مىتواند درصورت صلاحديد عقد را فسخ كند. اين مساله بانك را بامشكل مواجه مىنمايد و بانك مجبور مىشود درعقد خارج لازم ديگرى شرط عدم فسخ شريك يا عامل را بكند و اين مساله برپيچيدگى عمليات مىافزايدولى عقد صلح از عقود لازم است و لذا براى بانك از اين جهت مشكل آفرين نيست.
شرايط موفقيت دو الگوى پيشنهادى درعمل
1. بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از اين دو الگو استفاده كند. درحال حاضر بانك درعقد جعاله به عنوان عامل ودر اجاره به شرط تمليك به عنوان مالكخانه و سازنده آن و درمعاملات سلف به عنوان خريدار كالايى كه در آينده توليد خواهد شد و به عنوان مالك آن، مىباشد. درگير شدن بانك با بخش واقعىاقتصاد به عنوان مالك سرمايه غير نقدى و يا كالا، آن را بامشكلاتى مواجه مىكند كه بخشى از آنها در بررسى مشكلات گذشت. درحقيقت بانك براى چنينعملياتى از ابزار و كاركنان و سازماندهى لازم برخوردار نيست لذا از اين گونه عقود به صورت غير حقيقى استفاده مىكند و به آنها ماهيت ربوى مىدهد. براىپرهيز از اين مشكل بهتر است بانك به عنوان صاحب سرمايه نقدى از عقود شركت، جعاله و صلح استفاده كند تا كمتر با بخش واقعى اقتصاد درگير شود.
2.بانك از اين عقود به روش مشاركت درسود استفاده كند. اين مساله موجب مىشود كه خطر عمليات بانكى به حداقل رسيده و بين بانك و عامل تقسيم شود.به علاوه مشكل تمديد مدت و جريمه تاخير نيز به اين وسيله مرتفع خواهد شد.
3. بانك بايد مجهز به دو بخش سرمايه گذارى و نظارت برآن شود. در واقع بانك ها قبل از به اجرا درآمدن قانون عمليات بانكى بدون ربا موسسات پولى ربوى بودند و ساختار ادارى و نحوه حسابدارى و تخصص كاركنان آنهانيز متناسب با اهداف ووظايف چنين موسساتى بود.وقتى قانون عمليات بانكى بدون ربا به تصويب رسيد و بنا شد به اجرا درآيد، متاسفانه درساختار بانك هاتغييرات لازم ايجاد نشد. و نتيجه جمع ساختار ربوى و قانون غير ربوى چيزى جز اجراى صورى قانون نبود. همان گونه كه گذشت، قانون عمليات بانكى بدونربا و آيين نامه ها ى اجرايى آن ماهيت ربوى ندارد ولى وقتى به دست نهادى مىافتد كه براى كارربوى تعريف و بنا شده است، در عمل تبديل به پوششى براىعمليات ربوى مىگردد. براى اين كه دو الگوى پيشنهادى ما نيز به اين سرنوشت دچار نشود، بانك ها بايد درساختار خود پيش بينى دو واحد مستقل را بكنند:
الف) واحد سرمايه گذارى: اين واحد كه متشكل از افراد خبره درامر سرمايه گذارى در بخش هاى مختلف اقتصادى است، موظف است پول بانك و سپردهگذاران را در بهترين و كاراترين فعاليت هاى اقتصادى سرمايه گذارى كند.
ب) واحد نظارت برانجام فعاليت ها وسود: اين واحد نيز بايد مجهز به كاركنان متخصص دراين زمينه باشد و به صورت جدى و مداوم از سرمايه هاى بانك كهدر فعاليت هاى متنوع اقتصادى سرمايه گذارى شده،محافظت كرده و برانجام فعاليت ها و سود حاصل از آنها نظارت نمايد.
4. بانك ها بايد مجهز به واحد قضايى باشند. درحال حاضر اگر درعمليات بانكى تخلفى رخ دهد و يا متقاضى به تعهدات خود عمل نكند، پى گيرى آن از طريق محاكم قضايى موجود هزينه برو وقتگيراست. از آن جا كه هر الگويى از بانك دارى بدون ربا، با اين گونه موارد بسياربيش از بانك دارى ربوى مواجه است، براى به حداقل رسيدن هزينه رسيدگى بهتخلفات، لازم است بانك ها از واحد قضايى مخصوص به خود برخوردار باشند. اين تدبير علاوه بر اين كه هزينه رسيدگى به تخلفات را كم مىكند و از حبسسرمايه هاى بانك جلوگيرى مىنمايد، موجب منع سوء استفاده ءسودجويان نيز مىگردد.
منبع:www.lawnet.ir
/ج
