عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق(2)
عرف در نگاه اسلامى
صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه‌شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است. (۲۷) از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى‌كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى‌كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد. (۲۸)
فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده‌اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى‌هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى‌نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى‌شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى‌توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد. (۲۹)
از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تاييد كرده است اين سوال مطرح مى‌شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل بر اين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طور مطلق و بدون كم و زياد پذيرفته است؟
در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آنها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى‌توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى‌توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف‌هايى وجود دارد كه شارع با آنها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى‌توان مساله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه‌اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى‌كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد. (۳۰)
در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از: (۳۱)
الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى‌شود.
ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى‌توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:
۱. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.
۲. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.
۳. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.
در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن‌ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى‌كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه از نظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى‌شود، به كار مى‌برند. گسترش اسلام در جهان به واسطه همين روش آزادمنشانه‌اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش‌هاى زندگى ناشى از عرف پيروى نكرد، بلكه در پاره‌اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آنها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف‌ها مانند عرف‌هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب‌هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف‌هاى موجود در بين مردم راى مثبت داد. (۳۲)
حقوق اسلامى، اعمال انسان را به پنج دسته تقسيم مى‌كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات. (۳۳) از اين رو، عرف نمى‌تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تاثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.
بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد. (۳۴)
تفاوت عرف حقوقى و جامعه‌شناسى
همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى‌هايى است كه در معناى جامعه‌شناختى آن چنين ويژگى‌هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته‌اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى‌شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف‌ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى‌كنند الزام‌آور است; براى مثال، بسيارى از عادت‌هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى‌شود، بلكه مى‌توان از آن قواعد به عرف جامعه‌شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مساله‌اى روبه‌رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پيروى مى‌كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. (۳۵)
اكنون ضرورى است به اين مساله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى‌توان «قانون» و عرف جامعه‌شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آنها اشاره مى‌كنيم:
تفاوت قانون و هنجار
«قانون» به اصولى گفته مى‌شود كه دولت‌ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى‌رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى‌نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى‌كنند. (۳۶) «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى‌شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زير پا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. (۳۷) بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى‌شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كج‌رو و در ارتباط با جامعه‌شناسى قرار مى‌دهد.
بر اين اساس، عرف در جامعه‌شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پيروى مى‌كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى‌شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى‌آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى‌گيرند.
در بعضى از جوامع، ملت‌ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى‌كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى‌تواند خودش قاعده‌اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تاسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى‌شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى‌دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى‌شود. (۳۸)
از اين رو، مى‌توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه‌شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوقدانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى‌كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه‌اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه‌هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى‌كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه‌شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آنها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى‌شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه‌شناختى به طور مستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى‌شود و عرف حقوقى به طور غير مستقيم از اراده اجتماعى الهام مى‌گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوقدانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى‌گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى‌شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه‌شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه‌شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى‌شود و حقوقدانان آن را از منابع حقوقى مى‌شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى‌گيرد، اما حقوقدانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده‌اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى‌شود و به طور غير مستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى‌كند، از آن تعبير به قانون مى‌كنند.
سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول راى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج‌روى اجتماعى درمى‌آورد. عرف در حقوق هر چند از هنجارهاى اجتماعى نشات مى‌گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى‌شود.
گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه‌شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى‌رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوقدانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى‌گشت كه جامعه‌شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوقدانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوقدانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه‌شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى‌برند در حالى كه جامعه‌شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى‌شوند.
بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى‌توان از آن تعبير دوگانه‌اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك راى و تصويب قانون‌گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه‌شناسى تعبير مى‌شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تاييد قانون‌گذار قرار گيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.
صرف نظر از معناى عرف حقوقى و جامعه‌شناسى، عرف در نگاه اسلامى به معناى «استمرار بناى عملى مردم بر انجام يا ترك يك فعل و جريان الزامى يك رفتار يا سلوك خاص در ميان افراد جامعه» مطرح شده است. (۲۷) از اين رو، پيش از پيدايش قانون و مجلس، مردم در زندگى اجتماعى خود قواعدى را رعايت مى‌كردند كه اين مقررّات با گذشت زمان و تكميل اديان الهى به صورت قواعدى عمل مى‌كرد كه به نوعى داراى ضمانت اجرا گرديد. (۲۸)
فقها در اصطلاح خود، عرف را به دو قسم «عرف خاص» و «عرف عام» تقسيم نموده‌اند. بدين معنا كه اگر بدون در نظر گرفتن شريعت الهى و بدون دخالت ويژگى‌هاى زمانى، مكانى و نژادى، رفتار خاصى در بين مردم جريان پيدا كند آن را «عرف عام» يا سيره عقلا مى‌نامند. اما اگر حدود شريعت الهى در آن رعايت گردد «عرف خاص» ناميده مى‌شود. البته نوع ديگرى از عرف وجود دارد كه در جامعه اسلامى و در بين اهل شرع مرسوم است كه از اين منظر مى‌توان از آن با عنوان «سيره متشرعه» ياد كرد. (۲۹)
از آن جايى كه در اسلام احكامى وجود دارد كه به عنوان احكام امضايى مشهورند; يعنى احكامى كه در بين جامعه وجود داشته و اسلام آن را تاييد كرده است اين سوال مطرح مى‌شود كه آيا وجود چنين احكامى دليل بر اين است كه در فقه اسلامى عرف را به عنوان منبعى فقهى شمرده و بسيارى از احكام عرفى را به طور مطلق و بدون كم و زياد پذيرفته است؟
در پاسخ بايد گفت: پذيرفتن تعدادى از احكام عرفى و امضاى آنها از طرف شارع دليل بر اعتبار عرف به طور مطلق نيست. از اين رو، با اعتماد بر موارد نادر، نه مى‌توان عرف را به عنوان منبعى مستقل براى احكام فقهى به شمار آورد و نه مى‌توان آن را به عنوان منبعى مطلق و فراگير بر همه موارد عرف، حتى آنچه كه پس از عصر شارع تحقق پيدا كرده، در نظر گرفت; زيرا عرف‌هايى وجود دارد كه شارع با آنها به مخالفت برخاسته است. براى مثال، مى‌توان مساله پسرخواندگى فرزند بيگانه را نام برد كه پيش از اسلام به صورت يك عرف مطرح بوده، به گونه‌اى كه پسرخوانده انسان حكم فرزند واقعى او را پيدا مى‌كرده، ولى اسلام با اين قاعده عرفى مخالفت كرد. (۳۰)
در مجموع بايد گفت: عرف به طور مطلق و مستقل از اعتبار برخوردار نيست، بلكه داراى قيود خاصى است كه عبارت است از: (۳۱)
الف) در تعيين و تشخيص موضوعات احكام به جز مصطلحات خاص شرع، از عرف گرفته مى‌شود.
ب) برخى از قواعدى كه در عرف معمول است، با شرايطى چند مى‌توانند منبعى براى حقوق اسلام به شمار آيند:
۱. قواعد عرفى در حضور شارع مقدس و در مرئى و منظر او قرار گرفته باشند.
۲. در صورتى كه شارع مخالف آن قواعد عرفى باشد، بتواند اظهار مخالفت نمايد.
۳. در صورتى كه شارع آن قواعد عرفى را امضا نمايد و يا حداقل با آن مخالفت نكرده باشد.
در جوامع اسلامى كه حقوق اسلام به رسميت شناخته شده است در طى قرن‌ها، اساساً تحت سلطه عرف زندگى مى‌كنند. عرف به عنوان جزئى از اجزا وارد فقه نشده است و به هيچ وجه جزو حقوق اسلامى نيست. البته بايد توجه داشت كه چون عرف جزئى از اجزاى فقه نيست، نبايد نتيجه گرفت كه از نظر حقوق اسلامى محكوم است. حقوق اسلامى در برابر عرف همان روشى را دارد كه حقوق كشورهاى غربى در برابر شرط داورى يا در برابر اختياراتى كه در زمينه سازش يا استناد به انصاف، براى قاضى در نظر گرفته مى‌شود، به كار مى‌برند. گسترش اسلام در جهان به واسطه همين روش آزادمنشانه‌اى بود كه اسلام در پيش گرفت; يعنى اسلام نه تنها از روش‌هاى زندگى ناشى از عرف پيروى نكرد، بلكه در پاره‌اى از موارد حتى به مشروعيت نداشتن آنها حكم كرد. اما در عين حال، به بسيارى از عرف‌ها مانند عرف‌هاى مربوط به كيفيت پرداخت مهر، تنسيق نحوه استفاده از آب‌هاى جارى بين مالكين اراضى و يا در امور بازرگانى به عرف‌هاى موجود در بين مردم راى مثبت داد. (۳۲)
حقوق اسلامى، اعمال انسان را به پنج دسته تقسيم مى‌كند: واجبات، مستحبات، مباحات، مكروهات و محرّمات. (۳۳) از اين رو، عرف نمى‌تواند به عملى كه در حقوق اسلامى ممنوع است، فرمان دهد و يا رفتار واجبى را ممنوع كند. در جوامع اسلامى پس از پذيرش اسلام، تلفيقى بين عرف و قواعد حقوقى اسلام به وجود آمد و عرف در چنين جوامعى به دليل حقانيت قواعد اخلاقى اسلامى و تاثيرگذارى شديد اسلام در بين مردم، با توجه به جامعه پذيرى فرهنگى از اسلام، درهم آميخت و آنچه را كه قواعد حقوقى اسلام آن را ممنوع شمرد، در منظر عرف ناپسند جلوه كرد.
بنابراين، از نظر اسلام، عرفى پذيرفته است كه پسنديده، ارادى، معقول، موافق با فطرت، و داراى نص فقهى باشد و دليلى بر خلاف آن در شريعت مطرح نشده باشد. (۳۴)
تفاوت عرف حقوقى و جامعه‌شناسى
همان گونه كه اشاره شد، عرف در معناى حقوقى داراى ويژگى‌هايى است كه در معناى جامعه‌شناختى آن چنين ويژگى‌هايى وجود ندارد. بر اين اساس، عرف حقوقى اولاً، بايد به مدت طولانى در بين مردم شيوع داشته و به صورت عمومى و پايدار در جامعه باقى مانده باشد، چنين عرفى لازم نيست كه تمام مردم به آن خو گرفته باشند، بلكه اگر در ميان دسته‌اى از مردم به طور عمومى وجود داشته باشد به آن عرف اطلاق مى‌شود. براى مثال، اگر در بين تجار اتومبيل عادتى وجود داشته باشد كه تخلف‌ناپذير باشد به آن قاعده عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. ثانياً، عرف حقوقى در نظر افرادى كه آن را رعايت مى‌كنند الزام‌آور است; براى مثال، بسيارى از عادت‌هايى كه در بين مردم جنبه عمومى دارند ولى به حدّ اجبار نرسيده است به عنوان يك قاعده حقوقى مطرح نمى‌شود، بلكه مى‌توان از آن قواعد به عرف جامعه‌شناسى تعبير كرد. ثالثاً، در بين حقوقدانان قواعدى وجود دارد كه وقتى با مساله‌اى روبه‌رو شدند همه، از آن قواعد عقلايى پيروى مى‌كنند; مثلاً، «هيچ ضررى نبايد جبران نشده باقى بماند»، به چنين قواعدى عرف حقوقى اطلاق مى‌شود. (۳۵)
اكنون ضرورى است به اين مساله بپردازيم كه آيا عرف حقوقى را مى‌توان «قانون» و عرف جامعه‌شناسى را «هنجار» ناميد؟ در پاسخ، ابتدا به تفاوت آنها اشاره مى‌كنيم:
تفاوت قانون و هنجار
«قانون» به اصولى گفته مى‌شود كه دولت‌ها و جوامع بشرى براى ايجاد نظم، اقتدار حكومتى و جلوگيرى از هرج و مرج، توسط قوه مقننه به تصويب مى‌رسانند. از اين رو، افرادى كه به نحوى قانون شكنى كرده و بر خلاف قانون عمل مى‌نمايند، به آنان مجرم و فعل خلاف قانون را جرم اطلاق مى‌كنند. (۳۶) «هنجار» به اصول و قواعد رفتارى گفته مى‌شود كه در جامعه به صورت قواعد پذيرفته شده در بين مردم وجود دارد. زير پا گذاشتن اين اصول و قواعد اجتماعى، موجب طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. (۳۷) بايد توجه داشت كه تخلف از قانون جرم و در ارتباط با حقوق مطرح مى‌شود، اما تخلف از هنجارهاى اجتماعى، به نوعى فرد را كج‌رو و در ارتباط با جامعه‌شناسى قرار مى‌دهد.
بر اين اساس، عرف در جامعه‌شناسى، همان هنجارهايى هستند كه افراد در رفتارهاى خود از آن پيروى مى‌كنند، ولى عرف در نگاه حقوقدانان يكى از منابع حقوقى شمرده مى‌شود كه در كنار قانون قرار دارد; بدين معنى كه تخلف از عرف حقوقى را همانند تخلف از قانون جرم به حساب مى‌آورند و اين گونه نيست كه عرف حقوقى را همان قانون بنامند، هرچند حقوقدانان همان ارزشى را كه براى عرف قايلند براى قانون در نظر مى‌گيرند.
در بعضى از جوامع، ملت‌ها حق وضع قانون يا قواعد حقوقى را به مجلس واگذار كرده و مجلس نيز از راه تصويب قوانين، حق مزبور را اعمال مى‌كند. از اين رو، اگر ملتى چنين حقى را به نمايندگان خود واگذار كرده باشد ديگر نمى‌تواند خودش قاعده‌اى را اعمال كند و از راه عرف، قاعده حقوقى تاسيس كند. بنابراين، عرف در جايى معتبر است كه قانون استناد به آن را جايز مى‌شمرد. همچنين در صورت تعارض عرف و قانون، قانون را مقدم مى‌دارند; زيرا همه قواى يك جامعه را ناشى از ملت دانسته كه با اراده نمايندگان آنان اعمال مى‌شود. (۳۸)
از اين رو، مى‌توان نتيجه گرفت كه در مواردى ممكن است عرف جامعه‌شناختى با قانون حقوقى مصداق واحدى پيدا كند و ممكن است حقوقدانان قواعد هنجارى، كه در بين جوامع رفتار افراد را تنظيم مى‌كند، به صورت قانون جعل نمايند. براى مثال، مردى كه با بدن نيمه عريان در جامعه‌اى كه داراى فرهنگ پوشش مردان است، ظاهر شود، يك عمل نابهنجارى را انجام داده است كه جامعه (مردم) بدون در نظر گرفتن قوانين با وى برخورد كرده و زمينه‌هاى طرد اجتماعى وى را فراهم مى‌كنند، اما در عين حال، اين نوع پوشش از ديدگاه حقوقى ممكن است به صورت قانون تنظيم شود و تخلف از آن را نوعى جرم به حساب آورند.
به هر حال، در تفاوت عرف حقوقى با جامعه‌شناسى بايد گفت: عرف در نگاه جامعه‌شناختى و حقوق فقط از نظر صورت ظاهرى با هم تفاوت دارند. هر دوى آنها به قواعد رفتارى افراد جامعه مربوط مى‌شود، با اين تفاوت كه عرف جامعه‌شناختى به طور مستقيم از هنجارهاى اجتماعى اخذ مى‌شود و عرف حقوقى به طور غير مستقيم از اراده اجتماعى الهام مى‌گيرد; زيرا هنجارهاى اجتماعى موجود در يك جامعه اگر حقوقدانان آن را معتبر بدانند، عنوان عرف حقوقى به خود مى‌گيرند. از اين رو، تخلف از آن جرم شناخته مى‌شود، اما اگر به حد قانون نرسد، عرف جامعه‌شناختى اطلاق شده و تخلف از آن تنها منجر به طرد اجتماعى فرد نابهنجار خواهد شد. البته بايد توجه داشت اين مطلب ـ كه عرف جامعه‌شناختى اگر به حد قانون برسد، عرف حقوقى بر آن اطلاق مى‌شود و حقوقدانان آن را از منابع حقوقى مى‌شمارند ـ دليل بر اين نيست كه عرف حقوقى و قانون نزد حقوقدانان يكى است، بلكه عرف حقوقى يكى از منابع حقوقى در عرض قانون قرار مى‌گيرد، اما حقوقدانان، از آن جايى كه اين قواعد به طور مستقيم از جامعه گرفته شده از آن به عرف تعبير كرده‌اند و چون قانون توسط قوه مقننه تنظيم مى‌شود و به طور غير مستقيم با جامعه ارتباط پيدا مى‌كند، از آن تعبير به قانون مى‌كنند.
سخن آخر
در جوامع مختلف قواعد عرفى به طور مطلق، پيش از قانون وجود داشته است. در جوامع جديد قانون محصول راى نمايندگان مجلس است و عرف حقوقى نيز از چنين اعتبارى برخوردار است. در حالى كه عرف جامعه شناختى زاييده هنجارهاى اجتماعى است كه در بين مردم پايدار مانده است به نحوى كه تخلف از آن منجر به واكنش اجتماعى شده و فرد را به صورت كج‌روى اجتماعى درمى‌آورد. عرف در حقوق هر چند از هنجارهاى اجتماعى نشات مى‌گيرد، اما اوصاف ديگرى نيز، از قبيل: الزامى بودن، پايدارى و دوام و ضمانت اجرايى داشتن از ديگر خصايص آن محسوب مى‌شود.
گرچه در نگاه دقيق، عرف جامعه‌شناختى با معناى حقوقى آن تفاوت دارد و در هر علمى به معناى خاص خودش است، اما به نظر مى‌رسد، عرف حقوقى كه در نزد حقوقدانان بعدها به عنوان منابع حقوقى مطرح گرديد، از عرف جامعه شناختى اخذ شده است; بدين معنى كه قواعدى در بين مردم داراى احترام بوده و سرپيچى از آن نوعى انحراف اجتماعى تلّقى مى‌گشت كه جامعه‌شناسان اين قواعد را به صورت هنجارهاى اجتماعى مطرح كردند، اما حقوقدانان به تدريج به اين نتيجه رسيدند كه غير از مسائل قانونى كه براى نظم در جامعه به آن نياز است، در مواقعى قواعدى در بين مردم مورد احترام است كه در مراكز قانونى به صورت مدون جعل نشده است. در حالى كه جامعه براى آن اعتبار قايل است و لذا بر آن شدند كه اين قواعد عرفى اجتماعى را در مراحل بعدى جزو منابع حقوقى به شمار آورند. علاوه بر اين، حقوقدانان معناى «عرف» و «رسم» در جامعه‌شناسى را ناديده گرفته و در مواقعى اين دو را كنار هم قرار داده و مترادف هم به كار مى‌برند در حالى كه جامعه‌شناسان بين «عرف» و «رسم» تفاوت قايل مى‌شوند.
بنابراين عرف داراى مصداق واحدى است، اما با دو منظر مى‌توان از آن تعبير دوگانه‌اى داشت. اگر قواعد عرفى به محك راى و تصويب قانون‌گذار نرسد، از آن به عنوان عرف جامعه‌شناسى تعبير مى‌شود، اما اگر اين قواعد عرفى مورد تاييد قانون‌گذار قرار گيرد، از آن تعبير به عرف حقوقى خواهد شد.
پي‌نوشت‌ها:
۲۷ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۵
۲۸ درآمدى بر حقوق اسلامى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، انتشارات اسلامى قم، ۱۳۶۴، ص ۳۶۶
۲۹ ر.ك.به: محمدرضا مظفر، اصول الفقه، المجلد الثانى، موسسه الاعلمى للمطبوعات، بيروت، لبنان، ص ۱۷۴
۳۰ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۶
۳۱ دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، پيشين، ص ۳۶۷
۳۲ رنه داويد، نظام‌هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۳ رنه داويد، نظام‌هاى بزرگ حقوقى معاصر، ترجمه حسين صفايى و ديگران، مركز نشر دانشگاهى تهران، ۱۳۶۴، ص ۴۵۶
۳۴ جهت مطالعه بيشتر ر.ك.به: محمدرضا ضايى‌بيگدلى، كتاب اسلام و حقوق بين‌الملل، ۱۳۶۶، ص ۴۰
۳۵ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص ۱۰۹ـ۱۱۱
36.Outhwaite, William & Tom Bottomre (۱۹۹۲) the Blak well Dictionary of Twentieth Century Social Thought. pp. ۳۲۱-۳۲۵
37. ) Johnson, Allang ۱۹۹۵The Blakwell Dictionary of Sociology, Auser¨s Guide to ( Sociological. p. ۱۹۰
۳۸ ناصر كاتوزيان، پيشين، ص 115
/ج
