بررسى تطبیقى ارکان جرم اختلاس
نویسنده:احمد رمضانى
چکیده:
در تحقیق حاضر به بررسى ارکان جرم اختلاس در قانون ایران و برخى کشورهاى دیگر در سه مبحث پرداخته شده است; مبحث اول درباره رکن قانونى جرم اختلاس مىباشد و مبحث دوم و سوم اختصاص به رکن مادى و معنوى این جرم دارد.
از نکات قابل توجه در این مقاله علاوه بر اثبات این مطلب که معیار تحقق جرم اختلاس تصاحب و برخورد مالکانه کردن با مال مىباشد، مىتوان دایره این جرم را به اموال بانکهاى خصوصى، شرکتهاى سهامى غیر دولتى، احزاب، سندیکاها و نیز به اموال غیر منقول، تعمیم داد.
واژگان کلیدى: اختلاس
مقدمه
به منظور جلوگیرى از سوء استفادههاى کارمندان دولت از سرمایه و اموال موجود در اختیار آنها و تضمین هر چه بیشتر منافع دولت و ملت، قانونگذار در صدد حمایت کیفرى از این دسته از اموال و سرمایهها بر آمده است و کسانى را که متولى امور اجتماعى بوده و امکانات و داراییهاى عمومى در اختیار آنهاست از دخل و تصرف برخلاف موازین قانونى و استفاده شخصى یا تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى ممنوع کرده است. این حمایت کیفرى تحت عناوین مختلفى در قانون آمده است که از جمله مهمترین آنها «جرم اختلاس» مىباشد.
اختلاس عبارتست از: «تصاحب همراه با سوء نیت اموال دولتیا اشخاص توسط مستخدم دولت که به حکم وظیفه در اختیار وى قرار داشته استبه نفع خود یا دیگرى».
به هر حال یکى از بارزترین مشکلات و معضلات جهان بالاخص کشورهاى جهان سوم و کشورهاى در حال توسعه، تخلفات و جرایم کارکنان دولت و سوء استفادههاى مالى آنها از اموال سپرده شده به آنها مىباشد.
على رغم تشدید مجازات مرتکبین جرم اختلاس، ارتکاب این جرم در سطح وسیعى همچنان ادامه دارد. اختلاسها بخصوص توسط کارمندان بلند پایه، اهمیت قضیه را دوچندان مىکند.
در قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که همانند قوانین اساسى سایر کشورها، در آن نمادىترین و مهمترین مطالب بیان گردیده، در اصل 49 دولت را موظف کرده است تا ثروتهاى ناشى از اختلاس را گرفته و حسب مورد به بیت المال یا صاحب حق برگرداند. با این مقدمه به بررسى ارکان جرم اختلاس پرداخته مىشود.
مبحث اول: رکن قانونى
علىرغم تصویب قانون جدید تعزیرات در سال 1375 با عنایتبه جامعیت قانون تشدید درباره اختلاس، ماده 5 این قانون همچنان به عنوان عنصر قانونى جرم اختلاس به قوت خود باقى است; بنابراین توهم برخى از نویسندگان (3) مبنى بر لغو ماده 5 توسط ماده 598 ق.م.ا، کاملا بى اساس است.
اداره حقوقى قوه قضاییه در نظریه شماره (6166/7 - سال 1376) اشعار مىدارد:
«آنچه در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى آمده و عنوان اختلاس دارد با موضوع ماده 598 قانون تعزیرات که مربوط به تصرف غیر قانونى است، جرایم جداگانه هستند و ماده 598 اخیرالذکر به قوت خود باقى است.»
یکى از حقوقدانان در این باره مىگوید: «با عنایتبه این که این قانون (قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1364 و در تاریخ 15/9/1367 به تایید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید.) از هر لحاظ جامع و مانع بود. به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در این قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس اموال دولتى مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مىباشد.» (4)
جرم اختلاس اموال دولتى قبلا در ماده 152 قانون مجازات عمومى سابق پیشبینى شده بود:
«هر یک از اشخاص مذکور در ماده 2 قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات مندرج در آن ماده یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده استبه نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب کرده و یا عمدا تلف نماید، مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد».
اشخاص مذکور در ماده 2 لایحه مربوط به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت و طرز تعقیب ماموران دولتى در محل خدمت مصوب 19 اردیبهشت ماه 1334 عبارت بودند از: «معاونان و وزیران کل وزارتخانهها و معاونان نخستوزیر و مدیران کل نخست وزیرى و سازمانها و مؤسسات دولتى و وابسته به دولت و سفراء و رؤساى دانشکدهها و دانشگاهها و مؤسسات عالى علمى دیگر که از طرف دولتیا با کمک مستمر دولت اداره مىشوند و استانداران و فرمانداران و رؤساى ادارات استانها و شهرستانها و شهرداران مراکز شهرستانها و رؤسا و مدیران و اعضاى هیات مدیره و هیات عامل شرکتها و مؤسسات و سازمانهاى دولتى و وابسته به دولت و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مملکتى و رؤسا و مدیران سازمانها و مؤسسات مامور به خدمات عمومى و کفیل یا قائم مقام هر یک از مقامات مذکور و رؤسا و مستشاران و دادستان دیوان محاسبات و دارندگان پایههاى قضایى که به سبب شغل و وظیفه مرتکب جرم شوند.»
قانونگذار جمهورى اسلامى ایران ابتدا جرم اختلاس را در ماده 75 قانون تعزیرات سابق (5) مقرر و عنوان ماموران دولتى را نه تنها احصاء بلکه در تبصره یک آن کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضاییه را نیز مشمول جرم اختلاس مندرج در این ماده قرار داد.
اما از آن جا که سیاست کیفرى قانونگذار ایجاب مىنمود تا درصدد جلوگیرى و مبارزه با مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى بر آید، در سال 1364 قانون خاصى تحت عنوان « قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى » توسط مجلس شوراى اسلامى تصویب و در تاریخ 15/9/1367 به تائید مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. با عنایتبه این که این قانون نسبتبه سایر قوانین نسبتا مناسب بود، به همین جهت در سال 1375 که قانون تعزیرات اصلاح شد، بحثى تحت عنوان اختلاس در قانون جدید پیش بینى نگردید و در حال حاضر رکن قانونى جرم اختلاس مقررات ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردارى خواهد بود که مقرر مىدارد: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها یا شوراها و یا شهرداریها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا نهادهاى انقلابى و دیوان محاسبات و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مىشوند و یا دارندگان پایه قضایى و بطور کلى قواى سه گانه و همچنین نیروهاى مسلح و ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى یا غیر رسمى وجوه یا مطالبات یا حوالهها یا سهام و اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر و یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده استبه نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و... مجازات خواهد شد.»
عنصر قانونى جرم اختلاس در قانون مجازات سوریه در ماده 349 مقرر شده است که همانند عنصر قانونى این جرم در قانون مجازات لبنان مىباشد. قانونگذار مصرى نیز به تبعیت از ماده 169 قانون مجازات فرانسه درباره جرم اختلاس، عین همان ماده را در ماده 97 خود پیشبینى کرده است. (6) و قانونگذار عراق نیز در مواد 316 تا 320 قانون مجازات به جرم اختلاس و جرایم مشابه پرداخته است. (7)
مبحث دوم: رکن مادى
مرتکب مىبایست نسبتبه مال و یا اشیاء دیگرى که به حسب وظیفه به او سپرده شده خیانت کند لذا صرف قصد موجب تعقیب کیفرى نیست و عمل ارتکابى است که عنوان جرم دارد. با مقایسه ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى با ماده 674 قانون مجازات اسلامى ملاحظه مىشود که مقنن در جرم اختلاس دو خصوصیت «مامور دولت» و « بر حسب وظیفه » را به جرم خیانت در امانتبه مفهوم اخص اضافه نموده است. (8) به عبارت دیگر یکى از فروض جرم خیانت در مانتبه معناى اخص، جرم اختلاس مىباشد که اختلاف آن با خیانت در امانت آن است که مرتکب آن مامور دولتبوده و نسبتبه اموال متعلق به دولتیا اموالى که از طرف اشخاص نزد دولتبه امانت گذاشته شده و به حسب شغل یا ماموریت نزد وى مىباشد مرتکب خیانت مىشود. (9)
براى تحقق رکن مادى جرم اختلاس عناصرى لازم است که بیان مىگردد.
گفتار اول: سمت مرتکب
- کارمندان و کارکنان ادارات دولتى یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان سازمانها یا شوراها یا شهرداریها
- کارمندان و کارکنان مؤسسات دولتى یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان شرکتهاى دولتى یا وابسته به دولت
- کارمندان و کارکنان نهادهاى انقلابى نظیر کارکنان نهاد ریاست جمهورى
- کارمندان و کارکنان دیوان محاسبات عمومى
- کارمندان و کارکنان مؤسساتى که با کمک مستمر دولت اداره مىشوند نظیر کارمندان و کارکنان سازمان بازنشستگى کشورى
- دارندگان پایه قضایى
- کارمندان و کارکنان قواى سه گانه مقننه، مجریه و قضاییه
در سمت مرتکب توجه به دو نکته ذیل حائز اهمیت مىباشد.
نکته اول:
نکته دوم:
«هر نظامى وجوه یا مطالبات یا حوالهها یا اسناد و اشیاء و لوازمى را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده استبه نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مختلس محسوب و حسب مورد به مجازات زیر محکوم مىشود:
1 - هرگاه میزان اختلاس از حیث وجه یا بها تا پانصد هزار ریال باشد به یک تا سه سال حبس و تنزیل یک درجه یا یک رتبه.
2 - در صورتى که از این مبلغ بیشتر باشد به حبس از سه تا پانزده سال و اخراج از نیروهاى مسلح محکوم مىگردد.
تبصره یک - در هر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزاى نقدى دو برابر آن محکوم مىگردد. »
بنابراین با توجه به این که دادگاههاى نظامى به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامى و انتظامى کلیه پرسنل ارتش، سپاه پاسداران، وزارت دفاع و پشتیبانى نیروهاى مسلح و سازمانهاى وابسته به آن و اعضاى بسیجسپاه و غیره رسیدگى مىنمایند، لذا ذکر عبارت «همچنین نیروهاى مسلح» مندرج در ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، سالبه به انتفاء موضوع است و عملا قابلیت اجرا ندارد. (10)
به هر صورت مرتکب جرم اختلاس باید از کارمندان و کارکنان مذکور در ماده 5 قانون تشدید باشد. بنابراین کارمندان شرکتهاى خصوصى که در اموال شرکت مرتکب خیانت مىشوند یا اشخاص عادى که به دلایلى اموال دولتى در اختیارشان قرار مىگیرد و آنها را تصاحب مىکنند از شمول این ماده خارج مىباشند.
در تحقق اختلاس، خائن به سبب انجام وظیفه و سمتى که دارد مالى را که بر حسب وظیفه و بر اساس شرح وظایف و روش جارى معمول در ادارات و مؤسسات مامور به خدمات عمومى به او سپرده و تحویل شده است تصاحب مىنماید. لذا سپرده شدن مال و وجود وظیفه و سمت قبلى مرتکب از اجزاء اصلى عنصر مادى جرم اختلاس محسوب مىشود و مناط اعتبار اختلاس و فارق آن از ربودن و خیانت در امانت همانا وظیفه و سمت مرتکب جرم است.
باید توجه داشت که ادارات دولتى و کارکنان آن که مظهر قدرت حاکمه دولت هستند در مقابل مؤسسات مامور به خدمات عمومى و اعضاى آن از نظر تشکیلات و سازمان و بودجه و نحوه استخدام یکسان نیستند.
کارمندان دولت افرادى هستند که طبق قانون استخدام کشورى با داشتن شرایط خاص به استخدام دولت در مىآیند و از بودجه عمومى کشور استفاده مىکنند و داراى سمت و عناوین رسمى سازمانى هستند در حالى که مؤسسات عمومى که ماموریت انجام کارهاى عام المنفعه عمومى را به عهده دارند مانند شهرداریها و سایر نهادها از نظر استخدامى و بودجه و تشکیلات به نحو خاصى اداره مىشوند، اما اقدام آنها در انجام وظایف محوله نسبتبه اموال سپرده شده به علت اعتماد عمومى به آنها در صورت تحقق خیانت، اختلاس شناخته مىشود.
قانونگذار مصر و عراق و فرانسه و سوریه و لبنان و... نیز، سمت مرتکب یا صفت جانى از جهت کارمند دولتبودن را یکى از ارکان اصلى جرم اختلاس مىدانند.
یکى از حقوقدانان مصر درباره ارکان جرم اختلاس مىگوید:
«جرم اختلاس بر پنج رکن استوار است: 1 - صفت مرتکب 2 - عمل اختلاس 3 - نوع اشیاء اختلاس شده 4 - تسلیم این اشیاء به جانى به سبب وظیفه 5 - قصد بزهکارى. (11)
بنابراین در حقوق مصر نیز، لازم است مختلس، کارمند عمومى دولتیا کسى که در حکم کارمند عمومى استباشد. و این افراد شامل کارمندان دولت مرکزى و محلى و همچنین رؤسا و اعضاى مجالس و افراد نیروهاى مسلح و هر کسى که یک کار معین حکومتى به او سپرده شده است، مىباشند و همچنین افرادى که در خدمات عمومى مشغول به کار مىباشند و... . (12)
گفتار دوم: اختلاس از شرکتهاى سهامى غیر دولتى
در حقیقتسؤال فوق به این نکته بر مىگردد که در تحقق جرم اختلاس کارمند دولتبودن شرط استیا این که معیار تحقق این جرم در اختیار داشتن اموال دیگران بر حسب وظیفه و تصاحب آنها به نفع خود یا دیگرى مىباشد؟
قانونگذار ما در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، کارمند دولتبودن را یکى از عناصر تحقق جرم اختلاس مىداند. و اداره حقوقى قوه قضاییه نیز در دو نظریه مشورتى بر این باور مىباشد که:
اولا، اصل بر این است که تصرف و تصاحب در اموال متعلق به دولت از مصادیق جرم اختلاس است و استثنائا دخل و تصرف در اموالى که بر حسب وظیفه به کارمندان دولتسپرده شده در حکم اختلاس است. (13)
ثانیا، بزهى که در شرکت دولتى اختلاس نام دارد در شرکتخصوصى ممکن است از مصادیق خیانت در امانتیا کلاهبردارى یا سرقتباشد. (14)
بیشتر قوانین کشورهاى عربى، تصاحب اموال شرکتهاى سهامى را اختلاس نمىنامند. اما قانونگذار مصرى در ماده 113 مکرر از قانون مجازات ظاهرا با اقتباس از قانون فرانسه تصاحب اموال شرکتهاى سهامى را به عنوان جرم اختلاس پیشبینى نموده است.
این ماده اشعار مىدارد:
«هر یک از رؤسا یا اعضاى هیات مدیره یکى از شرکتهاى (سهامى) یا مدیر یا کارمند آن شرکتها، اموال یا اوراق یا غیر آنها که به حسب وظیفه در اختیارش بوده است اختلاس نماید یا بدون دلیل در آنها تصرف نماید (تصرف غیر مجاز نموده) یا حیازت و استیلاء بر آنها را براى دیگرى تسهیل نماید، به هر طریقى که باشد به مدتى که از 5 سال تجاوز نمىکند به زندان محکوم مىشود. و مجازات حبس در صورتى که استیلاء بر مال به نیت تصاحب صورت نپذیرد، از دو سال تجاوز نمىکند و... » (15)
یکى از حقوقدانان مصر درباره این ماده مىگوید:
«این ماده شامل جرم دانستن همان اعمالى است که بر اساس ماده 112 و 113 قانون مجازات مصر که یکى شامل اختلاس و دیگرى شامل تصرف غیر قانونى است، مىباشد.
و لکن اختلاف اساسى بین ماده 113 مکرر و ماده 112 و 113 قانون مجازات درباره سمت مرتکب مىباشد، زیرا بر اساس ماده 113 مکرر، مرتکب نه کارمند عمومى است و نه در حکم کارمند است، بلکه این شخص رئیس، عضو، مدیر عامل و یا کارمند یکى از شرکتهاى سهامى است. » (16) علت جرم دانستن چنین عملى به عنوان جرم اختلاس، اهمیت فعالیت اقتصادى براى چنین شرکتهایى مىباشد. (17)
نجیب حسنى از حقوقدانان مصر در توضیح ارکان جرم ماده 113 مکرر قانون مجازات مصر مىگوید: «تحقق این جرم نیاز به وجود چهار رکن دارد: سمت مرتکب، موضوع جرم، رکن مادى و رکن معنوى ».
1 - سمت مرتکب
تعبیر قانونگذار مصرى از مرتکب به «رئیس یا عضو هیات مدیره یا مدیر و یا کارمند یکى از شرکتهاى سهامى » تعبیرى است که شامل هر کس که به حساب یکى از این شرکتها کار مىکند، مىشود. و از نظر کیفیت ارتباط هیچ فرقى بین نوع ارتباط شخص با شرکت وجود ندارد. و لازم نیست که ارتباط کارمند با شرکت دائمى باشد بلکه در مواردى شخصى مکلف به خدمت موقتى یا خدمت مهمى مىشود که طبیعت آن موقتى است. این است که در زمان ارتکاب عمل اختلاس، مرتکب نباید از خدمتشرکت منفک شده باشد. (19)
نکتهاى که نباید از آن غافل شد این است که شاید کسى بگوید چون ممکن است در این شرکتها دولت نیز سهمى داشته باشد، بنابراین کارمندى که مرتکب اختلاس مىشود مشمول همان احکام مربوط به اختلاس از اموال عمومى مىشود. در پاسخ به این مطلب باید گفت که مقنن مصرى در ماده 119 مکرر جهاتى را به عنوان اموال عمومى در نظر گرفته که یکى از آنها موردى است که دولت در آن شرکتها، سهمى دارد. که اگر کارمند مرتکب عمل اختلاس از یکى از این جهات شود، به عنوان کارمند مامور به خدمات عمومى محسوب و طبق مواد 112 و 113 قانون مجازات با آنها برخورد مىشود. (20) بنابراین تمایز این ماده با مواد 112 و 113 و 119 مکرر در این است که در ماده 113 مکرر، مرتکب داراى سمت دولتى نمىباشد، بلکه کارمند شرکتسهامى بوده و ارتباطى با دولت ندارد.
2 - موضوع جرم: لازم است موضوع جرم «مال » باشد. هرگاه فعل منتسب به متهم عنوان اختلاس را داشته باشد، واجب است که این مال در حیازت متهم به سبب یکى از مقتضیات عمل وى باشد، چه این مال، مال شرکتباشد یا مال شرکت نباشد. (21)
3 - رکن مادى: رکن مادى این جرم از یکى از سه صورت ذیل تشکیل مىشود:
اختلاس، استفاده غیر مجاز، تسهیل استفاده براى دیگرى. (22)
4 - رکن معنوى: براى تحقق این جرم لازم است، قصد مجرمانه وجود داشته باشد. و این قصد در همه حالات، آگاهى مرتکب به وجود ارکان جرم از جمله علم وى به ارتباط وى با شرکت و این که مال ملک دیگرى است را طلب مىکند. (23)
قانونگذار مصرى دو نوع مجازات را براى این جرم در نظر گرفته است اگر اختلاس از درجه جنایى باشد، به حبس کمتر از 5 سال و همچنین انفصال از خدمت و جزاى نقدى و استرداد اموال محکوم مىشود. اما اگر از درجه جنحه باشد به حبس کمتر از دو سال و جزاى نقدى محکوم مىشود ولى محکوم به انفصال و جزاى نقدى نمىشود و... » (24)
نتیجهگیرى:
نگارنده با الهام از این مطلب به این نکته راهنمایى شد که با عنایتبه توسعه خصوصى سازى در اکثر کشورهاى جهان و کاهش تصدیات دولتى شاید بتوان با توسعه دایره جرم اختلاس، یک نوع حمایت کیفرى از اموال شرکتهاى خصوصى که در چارچوب اعمال حاکمیت دولت، دستبه فعالیت اقتصادى، فرهنگى و اجتماعى مىزنند و یا حتى با تسرى آن به اموال احزاب سیاسى و سندیکاها که به نوعى اموال مردم را در اختیار دارند، یک نوع اعتماد عمومى نسبتبه فعالیت اقتصادى شرکتهاى سهامى و فعالیتسیاسى، اجتماعى و فرهنگى احزاب و سندیکاها و غیره را به وجود آورد. به نظر مىآید فلسفه آوردن اختلاس اموال اشخاص حقیقى سپرده شده به کارمند دولت، تحت عنوان جرم اختلاس، در چنین مواردى نیز وجود دارد.
گفتار سوم: تصاحب
مانند انباردارى که مقدارى از قند و شکر یا گندم یا سایر مایحتاج عمومى را که به او سپرده شده است متقلبانه از انبار خارج کند و به صورت آزاد به فروش مىرساند و یا صندوقدارى که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصى مىرساند.
هرگاه مرتکب اموال مذکور در ماده 5 را به نفع خود یا دیگرى تصاحب نماید یعنى آنها را از آن خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگرى نماید، جرم اختلاس تحقق مىیابد،بنابراین صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آنها به نفع خود یا دیگرى را نمىتوان مشمول ماده 5 فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنى استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتى (مثلا استفاده شخصى و غیر مجاز از اتومبیلهاى دولتى) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده 598 تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونى تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.
مقایسه برداشت و تصاحب
همین لغوى در مورد واژه «تصاحب» مىگوید:
«تصاحب یعنى مالکیت و صاحب شدگى - صاحب و مالک شمردن و شدن،» (27)
در ادامه مىگوید:
« این لفظ که به شکل عربى است در عربى استعمال نشده و جعل فارسى زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغتبه معنى مصاحبت و دوستى است ولى معمولا آن را از کلمه صاحب به معنى مالک مىگیرند و به جاى تملک استعمال مىکنند.» (28)
وى در مورد عبارت «تصاحب کردن» مىگوید:
«مصدر مرکب به معناى مالک شدن، در تصرف خود در آوردن مىباشد.» (29)
به هر جهت اگر معناى «برداشت» اعم از برداشتبه معناى تصرف غیر قانونى (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایتبه مشترک لفظى بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونى نیاید تا اشتباهى رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معناى اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمىباشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانى ندارد.
اما اگر این واژه به معناى «تصاحب» است و دو لفظ مترادف مىباشند و هر دو به معناى برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آن خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل مىباشد.
در هر صورت به نظر مىآید، فلسفه این که قانونگذار، حرف «یا» را که در عنصر قانونى جرم اختلاس (ماده 75 تعزیرات سابق) به حرف «واو» تبدیل نموده، معانى متعددى بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخى از قضات، برداشت را به معانى تصرف غیر قانونى گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگارى داشت، مجازات مختلس را بر کارمندى که مرتکب تصرف غیر قانونى شده بود بار مىکردند. و دقیقا عنایتبه این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهى بسته شود.
نتیجهگیرى:
در حقیقت چون جرم اختلاس برگرفته شده از حقوق فرانسه مىباشد، در حقوق فرانسه واژه (30) (detournement ou soustration) به کار رفته است، مقنن ایرانى و مصرى نیز همین واژه را در عنصر قانونى جرم اختلاس آوردهاند، در حالى که خود شارحین حقوق جزاى فرانسه آمدن این واژه، (sousteraction) در ماده جرم اختلاس را به باد انتقاد گرفتهاند، زیرا این لفظ به حسب اصطلاح قانونى به اخذ شىء از حیازت شخص دیگرى، معنا مىدهد، در حالى که فرض ما در بحث اختلاس این است که شىء مورد اختلاس، در حیازت متهم مىباشد، بنابراین ممکن نیست که تصرف وى در این شىء ربودن، (sousteraction) حساب شود (شمرده شود) بلکه لازم است تنها به واژه، (detournement) اکتفاء شود. زیرا این واژه به تمام معنا، از مراد و مقصود ما حکایت مىکند چه آن که این واژه به این معناست که شخصى که مال دیگرى در حیازت وى مىباشد، این مال را به ملک اختصاصى خود، اضافه نماید. (31)
بنابراین رکن مادى جرم اختلاس این است که مختلس مالى را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر مىگردد که حیازت ناقصهاى که به اعتبار کارمند دولتبودن، به وى داده شده استبه حیازت کامل تغییر دهد. یعنى نیتخود را متوجه تملک مالى کند که در اختیارش مىباشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهى باید همراه با این نیتیک سلسله عملیات و افعال مادى که جرم در آن تحقق مىیابد، انجام دهد و باید این عمل به گونهاى باشد که قاطعانه دلالتبر نیت متهم نسبتبه تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. بنابراین هرگاه مختلس عملى را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجه نیت کارمند به تملک مالى که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، براى تحقق جرم اختلاس کفایت مىکند. بنابراین در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومى با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبى دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالى را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمىتواند، راهى براى فرار از جرم اختلاس باشد. چنانکه هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهاى وى تراز نباشد و یا تاخیر در رد مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمىتواند حاکى از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگى و اشتباه حسابها و اهمال ناشى از عمل دیگرى; مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزى و غیره باشد. (32)
گفتار چهارم: موضوع و متعلق جرم اختلاس
به بیانى دیگر مىتوان گفت که متعلق جرم اختلاس، حقى است که از سوى مرتکب مورد تعدى و تجاوز قرار مىگیرد، براى مثال در جرایم علیه اموال، متعلق جرم «حق مالکیت» و در جرایم علیه تمامیت جسمانى، متعلق جرم «حق حیات و سلامتى» است.
موضوع جرم، آن چیزى است که جرم بر آن واقع گردیده و رفتار انجام یافته از سوى مرتکب، موجب ورود زیان و یا نقصان به صورت کلى یا جزئى در آن مىشود.
بنابراین، متعلق جرم اختلاس، بنابر آن که آن را در زمره جرایم علیه اموال بدانیم، «حق مالکیت» محسوب مىشود که حسب مورد ممکن استبه دولتیا اشخاص تعلق داشته باشد و مختلس با ارتکاب جرم، به این حق، تعدى و تجاوز مىکند و حرمت مالکیت غیر را که به موجب قانون محترم و معتبر شناخته شده زیر پا مىگذارد. چنانکه گفته شد موضوع این جرم، بر اساس تعریفى که به عمل آمده «مال» است که در متن ماده 5 ق.ت.م.م.ا.وا.وک. از آن به «وجوه یا مطالبات یا حوالهها یا سهام یا اسناد و اوراق بهادار و یا سایر اموال» تعبیر شده است.
لفظ مال داراى چنان مفهومى است که همه موارد مذکور را شامل مىشود.
از نظر حقوقى، به چیزى مال مىگویند که داراى دو شرط اساسى باشد.
1 - مفید باشد و نیازى را برآورد خواه آن نیاز مادى باشد یا معنوى.
2 - قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. (33)
بطور مسلم این شىء داراى ارزش اقتصادى و قابل داد و ستد خواهد بود.
بر اساس نص صریح ماده 97 قانون مجازات مصر که اختلاس اموال حکومتیا اشخاص و یا اوراق که به جاى اموال نقدى مىنشیند، مجازات دارد، بنابراین واجب است که شىء اختلاس شده از اشیایى باشد که داراى قیمت و ارزش مالى باشد و این مطلب از نوع وظایفى که به عهده کسى که ممکن است از او اختلاس صورت پذیرد، گذاشته شده، فهمیده مىشود و به علاوه از نص صریح ماده 97 که جانى را ملزم به رد مال اختلاس شده و دفع غرامتى مساوى با قیمت مال اختلاس شده مىکند، بدست مىآید که مال اختلاس شده باید داراى ارزش مالى باشد. (34)
یکى دیگر از حقوقدانان مصرى مىگوید:
«موضوع اختلاس مالى است که در حیازت ناقص کارمند دولتبه حکم وظیفهاش مىباشد و مقصود از مال هر چیزى است که صلاحیت داشته باشد تا محلى براى حقى از حقوق قرار گیرد (در این باره به ماده 81 قانون مدنى رجوع کن) بنابراین وقتى موضوع جرم اختلاس مال باشد دیگر ممکن نیست انسان به عنوان موضوع جرم اختلاس مطرح گردد. اما سؤالى که در این جا مطرح مىشود این است که هرگاه بعد از فوت انسان وى را براى کارهاى کفن و دفن به عهده یک کارمند سپردهاند، و او نیز مثلا جسد انسان را به یکى از دانشجویان دانشگاه پزشکى بفروشد آیا در این حالت اختلاس صورت گرفته است؟! (35)
به هر حال به نظر این نویسنده قیمت مال اختلاس شده اهمیتى ندارد. و فرقى بین اموالى که داراى قیمت مادى بالایى مىباشند و اموالى که داراى قیمت مادى پائین مىباشند، وجود ندارد. بلکه اصلا لازم نیست تا براى مال یک قیمت مادى باشد، همین که مال قیمت ادبى یا معنوى صرف هم داشته باشد، براى مال بودن و موضوع جرم اختلاس بودن، کفایت مىکند. زیرا عبارت ماده 112 قانون مجازات با الفاظ عامى ریخته شده است که در مدلول آن هر آنچه که تقویمش به مال ممکن است و هر آنچه که براى آن قیمت ادبى یا اعتبارى وجود دارد، داخل مىشود. (36)
نویسنده در ادامه مىگوید: براى تحقق جرم اختلاس مشروع بودن حیازت مال موضوع اختلاس لازم نیست، بنابراین این جرم تحقق مىیابد ولو حیازت مال نسبتبه شخص عادى، غیر مشروع باشد. مثلا کارمندى که مواد افیونى یا اسلحهاى که اجازهاى در حیازت آن نیست ولى به مقتضاى وظیفهاش، موظف به نگهدارى یا تسلیم یا ضبط آنها در مدت معینى مىباشد، آنها را اختلاس کند، مرتکب جرم اختلاس شده است. در تحقق این جرم اهمیتى براى مالک مال نیست و مالک مىتواند دولتیا یکى از اشخاص دیگر باشد مهم آن است که این اموال به مقتضاى وظیفه به مامور دولت تسلیم شده باشد و هرگاه کارمند دولت مال یکى از افراد را تصاحب کرد، شناخت مالک مال براى تحقق جرم اختلاس، ضرورتى ندارد. چه آن که علت جرم دانستن این عمل، حمایت از مالکیت فرد بر اموالش نمىباشد بلکه هدف اصلى این است که این عمل (اختلاس) اطمینان افراد نسبتبه دولت را از بین مىبرد. (37)
قانونگذار فرانسه نیز در ماده 169 قانون مجازات خود بین اموال عمومى و خصوصى فرقى نگذاشته و تصریح دارد که جرم اختلاس ممکن استبر هر یک از این اموال واقع شود. (38)
مشابه همین موارد در قانون مجازات عراق (مواد 315 و 316) و قانون مجازات لبنان (ماده 359) و قانون مجازات سوریه (ماده 349) و قانون جنایى مغرب (ماده 241) وجود دارد.
شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول
یعنى همچنان که در میان حقوقدانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوقدانان عرب نیز وجود دارد که آن را مورد بررسى قرار مىدهیم.
1 - نظریه اول: عدهاى بر این عقیدهاند که اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع مىشود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع مىشود.
یکى از حقوقدانان ایران در این باره مىگوید:
« نکته دیگرى که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و ماموران دولت نسبتبه دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا مىکند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم مىشود. مقنن در جرم خیانت در امانتبه معنى اخص در ماده 674 ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشتههایى از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالى که در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى علاوه بر وجوه و مطالبات... اشاره به « سایر اموال متعلق به دولت » کرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت مىتوان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول مىشود و اگر یکى از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومى یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت. » (39)
2 - نظریه دوم: در مقابل نظریه فوق، برخى از حقوقدانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه « سایر اموال » به طور مطلق ذکر شده ولى به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول مىباشد. یکى از نویسندگان در این باره مىگوید:
« بدین ترتیب معلوم مىشود که مواد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقى از مال منقول است و به لحاظ اهمیتى که قانونگذار براى آنها قائل بوده، به آنها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید « و سایر اموال » کاملا مشخص مىشود که موضوع جرم اختلاس هر نوع « مال منقول » است. ممکن است گفته شود قانونگذار « سایر اموال » را به طور مطلق ذکر کرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول مىشود، ولى به نظر مىرسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایى جلوگیرى کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. » (40)
بالاخره به نظر این عده، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمىتوان ربود و با توجه به معناى لغوى اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحى آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعى خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول مىباشد و همچنین اموال غیر منقول را نمىتوان « برداشت » کرد، مىگویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول مىشود. (41)
اداره حقوقى وزارت دادگسترى در نظریه شماره 4218/7 - 24/7/73 اشعار مىدارد:
« اختلاس شامل اموال غیر منقول نمىشود و منصرف به اموال منقول است. » (42)
چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از آنها اشاره مىشود:
1 - برخى از حقوقدانان عرب مىگویند: جرم اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع مىشود بر غیر منقول نیز واقع مىشود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخى از صورتهاى جرم اختلاس شمول و عمومیتى است که مىتوان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد. (43)
2 - در مقابل نظریه فوق، برخى دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن جرم اختلاس تحقق نمىیابد. یکى از این نویسندگان عرب درباره مال موضوع اختلاس مىگوید:
« مال هر چیزى است که صلاحیت دارد تا محلى براى حقى از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده 112 مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده است که « اموال یا اوراق یا غیر آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده است که باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالى که کارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت مىکند سازگارى دارد و آن محافظتبر اموالى است که در اختیارش مىباشد و این حکمت تنها نسبتبه اموال منقول محقق مىشود، اما در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یک نوع حمایت کافى مىباشد. » (44)
نتیجهگیرى:
بنابراین جرم اختلاس شامل کلیه اموال غیر منقول و منقول که در مواد 12 تا 22 قانون مدنى پیشبینى شده است مىگردد.
به علاوه، اگر جرم اختلاس را یکى از صورتهاى جرم خیانت در امانتبدانیم وقتى خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول مىشود جرم اختلاس هم مىتواند شامل چنین اموالى بشود.
قانونگذار در ماده 674 اشعار مىدارد:
« هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشتههایى از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانتیا رهن یا براى وکالتیا هر کار با اجرت یا بى اجرت به کسى داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینى برسد و شخصى که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد ».
چنانکه ملاحظه مىشود، قانونگذار، جرم خیانت در امانتبه معناى عام را در اموال غیر منقول نیز جارى مىداند.
از اینها گذشته وقتى قانونگذار در باب اختلاس واژه « سایر اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده استبه همان اطلاق به نحو اطلاقى که در تعریف مال در قانون مدنى آمده است اخذ مىشود. و چنانکه گفته شد قانون مدنى در ماده 11 اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم مىکند.
اگر کسى بگوید که تفسیر نصوص جزایى به نفع متهم اقتضاء مىکند که «سایر اموال» را تنها به اموال منقول حمل کنیم; در پاسخ گفته مىشود که این تفسیر زمانى اجازه داده شده است که در مساله ابهام و اجمالى باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونى غیرممکن باشد; اما به نظر مىآید اولا در مساله ابهام و اجمالى وجود ندارد. ثانیا در موردى که امکان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این که از طریق قواعد عقلى و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمىتوان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخى از حقوقدانان کشورهاى عربى نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عرب، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح مىدهند. (45) به نظر مىآید ماده 4 قانون تشدید (46) که به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و کلاهبردارى نام برده است، مىتواند خود مؤید بسیار خوبى بر این نتیجهگیرى باشد که مراد قانونگذار از « سایر اموال » اموال غیر منقول را نیز شامل مىشود.
گفتار پنجم: سپرده شدن اموال یا اشیاء
به موجب راى شعبه دوم دیوان عالى کشور به شماره 49 - 25/1/1324:
« ... اگر کسى به سمت تحصیلدارى تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونى در اموال دولتى بکند، عمل او مشمول ماده 152 نیست و ممکن استبا جرم سرقت تطبیق کند ». (47)
به هر حال اگر کارمندى اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وى اختلاس نبوده، بلکه سرقتیا ممکن است عنوان کیفرى دیگرى داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتکابى ناشى از وظیفه رسمى دولتى نباشد مثل این که وجوه یا اموال به عنوان موقتى از طرف کارمند موظف به دیگرى سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان « خیانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود. (48)
همچنین است اگر افرادى بدون دریافتحقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامى در سازمان یا یک شرکت دولتى اشتغال داشته و مرتکب برداشت و یا تصاحب مالى شوند، چون این افراد از جمله کارکنان رسمى و موظف دولت نیستند، طبعا مشمول مقررات ماده مربوط به اختلاس کارکنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمى که مرتکب شدهاند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا کلاهبردارى و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولى اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامى مامور خدمات عمومى باشند، و مرتکب جرم اختلاس شوند، در حکم ماموران دولتى بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود. (49)
بنابراین سپردن مالى به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستى صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حد تشخیص جرم خیانت در امانتبا اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمى که حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاک متصدى فروش تمبر اسناد بوده وجوهى را به نفع خود یا دیگرى برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولى اگر ثمن معامله را که متعاملین براى انجام معامله نزد او سپردهاند، تصاحب کند عمل او خیانت در امانت است زیرا که دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفهاى به او محول نشده است. (50)
چنانکه بیان گردید یکى از شرایط تحقق رکن مادى در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به کارمند دولتبه حسب وظیفه بود. حقوقدانان کشورهاى عربى نیز در شرح جرم اختلاس به این نکته تصریح نمودهاند که به برخى از آنها اشاره مىشود:
یکى از حقوقدانان مصر مىگوید:
« ماده 97 قانون براى مجازات مختلس شرط مىکند که شىء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به کارمند، تسلیم شده باشد ولى قانونگذار فرانسوى در ماده اختلاس شرط مىکند که شىء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد; و قانون فرانسه تسلیم را ذکر نکرده بلکه به وجود شىء در اختیار مختلس اکتفاء نموده است. (51)
یکى دیگر از حقوقدانان در این زمینه مىگوید:
« در جرم اختلاس لازم است که مال در حیازت جانى به سبب وظیفهاش یافتشود،... بنابراین جرم اختلاس اموال عمومى زمانى که از متهم ویژگى کارمند عمومى بودن، منتفى شود تحقق نمىیابد، بلکه جرم وى خیانت در امانتیا سرقت و... حسب نوع فعلى که مرتکب شده، مىتواند باشد. (52) پس اگر کارمند مالى که به حساب دولتحیازت مىکند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانتبکند، فرزند وى مرتکب جرم خیانت در امانتشده است و اگر همسر کارمند بر مال سپرده شده بر کارمند، دستیازد و آن را بردارد، مرتکب جرم سرقتشده است. » (53)
به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومى باشد ولى مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانى که حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت مىکرده، و در عملى که خارج از محدوده وظیفهاش بوده استبه تقاضاى کارمندان دیگر، وارد شده است و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمىتوان به چنین شخصى گفت که حیازت اموال براى دولت، وظیفه اختصاص وى بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندى بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمىشود. (54)
نتیجهگیرى:
اولا: مال به کارمند سپرده شده باشد; حال فرق نمىکند که بودن مال در اختیار وى از جهتسپردن مال به وى باشد یا مقتضاى وظیفهاش، بودن اموال در اختیارش مىباشد یا این که خودش آن را اخذ کرده باشد.
ثانیا: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنى حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده کارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وى بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتى جرم اختلاس تحقق مىیابد که مال دولتیا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وى باشد. بنابراین اگر کارمند دولتباشد اما قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب کند، مختلس شمرده نمىشود. (55)
بنابراین آنچه که در قانون فرانسه به صورت مطلق آمده و تسلیم مال به کارمند را ذکر نکرده است، به نظر مىآید از سایر قوانین جامعتر باشد و بهتر استسایر قوانین از جمله قانون ما نیز این گونه اصلاح شود که کارمند مالى که در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید... نه مال سپرده شده به وى.
مبحثسوم: رکن معنوى
اما هر گاه بر اثر بى احتیاطى یا اشتباه در محاسبه از ناحیه صندوقداران مبلغى از وجوهى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده کسرى حاصل گردد، این اندازه اقدام مرتکب، به علت فقدان قصد مجرمانه اختلاس محسوب نمىشود، هر چند ممکن است موجب مسؤولیت مدنى صندوقدار گردد. به علاوه براى جبران این قبیل اشتباهها معمولا مبلغ جزیى به عنوان کسر صندوق به آنان پرداخت مىشود. در مورد سایر کالاهاى تبخیر شدنى و غیره نیز کسرى متعارفى براى انبارداران در نظر گرفته مىشود. (56)
براى تحقق جرم اختلاس لازم است وقوع جرم و سوء نیت و یا اتلاف عمدى احراز شده باشد. این جرم نیز همانند سایر جرایم داراى دو سوء نیت عام و خاص است:
سوء نیت عام در جرم اختلاس همان قصد برداشت و تصاحب اموال و اشیاء به نفع خود یا دیگرى است و سوء نیتخاص تحصیل منفعتبراى مرتکب و اضرار به دولت مىباشد. در واقع باید بین عمل مرتکب و حصول نتیجه که همان تحصیل مال یا نفعى است رابطه علیت موجود باشد. (57)
اداره حقوقى قوه قضائیه با تاکید بر لزوم احراز سوء نیت مىگوید:
« ماموران و مستخدمین دولتى که اموال، وجوه و یا سایر اشیاء دولتى متعلق به بیتالمال که به حسب وظیفه به ایشان سپرده شده است هرگاه اموال مذکور را به نفع خود یا دیگرى برداشتیا تصاحب نمایند مشمول مقررات تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى خواهند بود. در صورت عدم احراز سوء نیت و وقوع جرم یا اتلاف غیر عمدى با توجه به مسؤولیت ناشى از امانت و مقررات قانون مسؤولیت مدنى و سایر قوانین موضوعه با آنان رفتار خواهد شد. (58)
یکى از شعب دیوان عالى کشور در یکى از آراء خود مىگوید:
« تنها وجود کسر در وجوه ابواب جمعى که ممکن است این کسر جهات دیگرى غیر از اختلاس داشته باشد و همچنین عجز جمعدار از اثبات دعوى فقدان هیچ یک ملازمه با اختلاس ندارد; بلکه اصولا دادگاه باید اقدام متهم را به اختلاس احراز نماید. »
بنابراین اشخاصى که وجوه نقدى یا مطالبات یا حواله یا سهام و اسناد و اوراق بهادار نزد آنها است، صرف امتناع از رد آنها و لو بعد از مطالبه یا عجز از دادن حساب باشد، دلیل قاطع بر قصد اختلاس نیست چه بسا ممکن است مامور دولتى بواسطه اشتباهات یا روشن کردن موارد خرج یا علل دیگرى که هیچ یک ملازمه با تصاحب ندارد، تاخیر در دادن حساب بنماید و این امر را نمىتوان دلیل بر اختلاس دانست.
یکى از مواردى که ممکن است در انبار جمعدارى کسرى بوجود آید و آن کسرى معلول اختلاس نباشد کسرى معروف به « کسر تبخیر » است; نظیر این کسرى در صندوق نقدى منظور مىشود که از حدود مبلغ جزیى تجاوز نمىکند یا این کسرى معلول اشتباه در شمارش پول، بى احتیاطى، بى مبالاتى، محاسبه، توزین و نظایر آن باشد و چنانکه گفته شد، به همین دلایل است که معمولا به صندوقداران وجوهى از این بابتبه عنوان فوقالعاده مخصوص منظور و پرداخت مىشود. در مقابل این کسریهاى جارى و جزیى قابل اغماض، افزایشهایى هم در انبار موجود است که معروف به « سرک انبار » است مانند این که در گونیهاى شکر و گندم و غلات و غیره بطور کلى ممکن است اختلافى میان توزین اولیه و توزین بعدى به نفع انبار بوجود آید که البته انباردار حق برداشت و تصرف این سرک را ندارد. و در عمل آنچه از انباردار مىخواهند این است که جنس موجود در انبار با آنچه در دفاتر او وارد و تحویل گرفته است، مطابقت داشته باشد. » (59)
بررسى مقایسهاى:
« اختلاس اموال عمومى در همه حالاتش یک جرم عمدى است; علاوه بر آن باید قصد خاص نیز باشد. بنابراین اگر کارمند دولت در محافظت از مالى که به سبب وظیفه به او سپرده شده است، کوتاهى کند و در نتیجه مال از بین برود یا این که به سرقتبرده شود، جرم اختلاس به چنین کارمندى صدق نمىکند. » (60)
همین حقوقدان درباره عنصر قصد عام مىگوید:
« قصد عام، آگاهى متهم به این که مال در حیازت ناقصه وى مىباشد و این حیازت به سبب وظیفهاش مىباشد و این مال در ملکیت وى نمىباشد و بداند که قانون چنین رفتارى را مجاز نمىداند و ارادهاش را متوجه انجام دادن اختلاس بنماید، در این صورتها قصد عام، تحقق مىیابد. اما اگر متهم نداند که مالى که در حیازت وى مىباشد، ناقصه مىباشد (یعنى اختیار تصاحب و برخورد مالکانه را با آن ندارد) مثل این که معتقد باشد مالى که به او سپرده شده استبه سببى مىباشد که به وظیفهاش ربطى ندارد; مثل این که گمان کند صاحب مال، آن را در شکل ودیعه به او داده استیا این که اموال عمومى را براى مصرف عمومى انفاق کند به این اعتقاد که قانون به او چنین امر مىکند یا این که قانون براى چنین کارى دست وى را باز گذاشته است، در همه این حالات، قصد عام محقق نمىشود و... » (61)
یکى دیگر از حقوقدانان مصرى درباره قصد خاص مىگوید:
« علم و اراده براى صدق جرم اختلاس کفایت نمىکند; بلکه لازم است قصد خاصى همراه با نیت تملک مال اختلاس شده باشد، یعنى متهم حق دولتبر مال را انکار کند و با این مال، جمیع تصرفات مالکانه را انجام دهد. بنابراین جرم اختلاس توسط کارمندى که تنها مال متعلق به دولت را استعمال مىکند، ولى نیت تملک آن را نمىکند، ارتکاب نمىیابد. مثال این مطلب موردى است که شخصى اتومبیل دولتى را اجاره کند و مخارج لازم آن را، خود به عهده بگیرد. (اما استفاده از اتومبیل دولتى براى استفاده شخصى بدون تحمل مخارج آن، از بابت روغن استهلاک شده و غیره، اختلاس مىباشد. » (62)
این نویسنده در ادامه مىافزاید:
« در حقیقت قصد خاص در فعل و رکن مادى اختلاس داخل است، زیرا انجام جرم اختلاس، مادیات صرف نیست، بلکه انجام آن مرکب از فعل مادى و نیتخاص که در ضایع کردن مال بر مالکش و اضافه نمودن آن به ملک جانى، ظاهر مىشود. بنابراین هرگاه اختلاس (تصرف کارمندى در مال) به اعتبار مالکیت وى بر آن باشد، این مطلب ضرورتا به انعقاد نیت کارمند بر تملک و تصاحب این مال و تغییر حیازت ناقصه آن به حیازت کامله، را مىرساند.
هرگاه قصد جنایى محقق شد، دیگر به انگیزههاى مرتکب در ارتکاب جرم اختلاس، توجهى نمىشود، فرقى نمىکند این انگیزه شرافتمندانه باشد مثل بر آوردن نیاز یک فقیر یا پست و رذیلانه باشد مثل تمایل به انتقام از دولت و غیره. قصد جنایى توسط کارمند به خاطر اطاعت دستور رئیس یا تصریح رئیس به تصرف در مال به وجهى که آئیننامه چنین تصرفى را جایز نمىداند از بین نمىرود. و کارمند حق ندارد دستور صادره از سوى رئیس مبنى بر ارتکاب فعلى که مىداند قانون چنین عملى را مجازات مىداند، را اطاعت و پیروى کند. مگر این که قانونى اجازه چنین دستورى را به تصرف در مال سپرده شده به کارمند را به رئیس داده باشد یا این که کارمند با دلایل معقولى، معتقد باشد که اطاعت رئیس بر او واجب و لازم است. به هر حال اثبات قصد جنایى تابع قواعد عمومى اثبات مىباشد. و گاهى امارات و قراینى پیدا مىشود که دلالتبر تحقق قصد جنایى دارد مثل فرار متهم بعد از عملیات اختلاس یا مخفى نمودن آن یا تزویر در دفاتر و اوراق براى مخفى کردن اثر اختلاس ». (63)
حقوقدانان سایر کشورهاى عربى از جمله عراق و لبنان نیز مطالبى مشابه آنچه در قصد عام و خاص، گذشت، بیان نمودهاند که از ذکر آنها خوددارى مىشود و به همین مقدار اکتفا مىشود. (64)
نتیجهگیرى کلى:
- از جهت موضوع و تعلق جرم اختلاس به این نتیجه رسیدیم که این جرم علاوه، بر اموال منقول، در مورد اموال غیر منقول نیز سریان دارد; لذا شایسته است قانونگذار ترتیبى اتخاذ نماید تا روند واحدى در محاکم جارى گردد و از برداشتهاى متفاوت از واژه «سایر اموال» در ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى جلوگیرى شود.
- عوامل و انگیزههایى که باعثشده است تا تصاحب اموال اشخاص که به کارمند دولتسپرده شده است، تحت عنوان جرم اختلاس قرار گیرد، همان انگیزهها مىتواند درباره تعمیم جرم اختلاس به تصاحب اموال شرکتهاى سهامى غیر دولتى، تعاونیهاى خصوصى و غیره نیز وجود داشته باشد. به عنوان مثال اگر دولت اجازه تاسیس بانکهاى خصوصى به اشخاص حقیقى یا حقوق را بدهد، و این اشخاص در چارچوب قانون اقدام به راه اندازى چنین بانکهایى نمایند و مردم نیز بر اساس اعتماد عمومى نسبتبه نظارت دولتبر فعالیت افراد فوق، اموال خود را در اختیار آنها قرار دهند، به نظر مىآید (با عنایتبه تعزیرى بودن جرم اختلاس) قانونگذار بتواند براى حمایت کیفرى از چنین اموالى و نیز تضمین فعالیتهاى اقتصادى و سیاسى و فرهنگى، تصاحب چنین اموالى را نیز تحت عنوان جرم اختلاس قرار دهد.
پي‌نوشت‌ها:
3) محمودى، عباسعلى، روزنامه سلام، شماره 2203 مورخ 14 دى ماه 1377.
4) شامبیاتى، هوشنگ، جرایم علیه اموال و مالکیت، انتشارات ویستار، چاپ دوم، 1375، ص 132.
5) ماده 75 ق.ت. سابق: «هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمانها و مؤسسات و شرکتهاى دولتى و یا وابسته به دولت و یا ماموران به خدمات عمومى اعم از رسمى و غیر رسمى و دیوان محاسبات عمومى و مؤسساتى که به کمک مستمر دولت اداره مىشوند، و دارندگان پایههاى قضایى، وجوه نقدى یا مطالبات یا حوالجات یا سهام و سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاصى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده استبه نفع خود یا دیگرى رداشتیا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر ادارى و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا نجسال محکوم مىشود.
تبصره: کارمندان و کارکنان قواى مقننه و قضائیه نیز مشمول این ماده خواهند بود.»
6) ر.ک: بک، احمد امین: شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربیة للموضوعات، ج 1، ص 67.
7) ر.ک: الجورانى، عبدالرحمن: جریمة الاختلاس الاموال العامة فى التشریع و القضاء العراقى، مطبعة الجاحظ، بغداد، 1990، ص 29.
8) شامبیاتى، هوشنگ: پیشین، ص 133.
9) میرمحمد صادقى، حسین، جرایم علیه اموال و مالکیت، نشر میزان، چاپ دوم، 1376، ص 160.
10) شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، صص 133،134،135.
11) بک، احمد امین، پیشین، ص 80.
12) رمسیس بهنام، الجرایم المضرة بالمصلحة العمومیة، منشاة المعارف بالاسکندریة، ص 68.
13) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظرهاى اداره حقوقى قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفرى از سال 1358 تا سال 1371، ناشر: روزنامه رسمى کشور، چاپ دوم، 1377، ص 464 (شماره و تاریخ نظریه 37/7 - 27/3/1370).
14) همان، ص 465، (شماره وتاریخ نظریه 37/7 - 27/3/1370).
15) المادة 113 مکرر، قانون العقوبات. نقل از الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات القسم الخاص، 1992، دار النهضة العربیة، ص 117.
16) الدکتور محمود نجیب حسنى، همان، ص 119.
17) همان، ص 118; براى توضیح بیشتر در مورد ارکان این جرم و همچنین مجازات آن ر.ک، رمسیس، بهنام، پیشین، ص 90.
18) همان، ص 118.
19) همان، ص 119.
20) ر.ک، رمسیس بهنام، پیشین، صص 69 و 70.
21) الدکتور نجیب حسینى، پیشین، ص 119.
22) همان.
23) همان.
24) همان، ص 120.
25) ماده 75 قانون تعزیرات اشعار مىدارد: «... یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمانها و مؤسسات فوق الذکر یا اشخاصى که بر حسب وظیفه به آنها سپرده شده استبه نفع خود یا دیگرى برداشتیا تصاحب کرده به عنوان مختلس ... محکوم مىشود».
26) دهخدا، على اکبر، مؤسسه لغت نامه دهخدا، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم از دوره جدید، 1377، ج 3، صص 4546 و 4547.
27) همان، ج 5، ص 6765.
28) همان، ج 5، ص 6765.
29) همان، ج 5، ص 6765. همچنین ر.ک: معین، احمد، فرهنگ فارسى، امیرکبیر، چاپ نهم، 1375، ص1089.
»یا تغییر جهت و مسیر دادن detournement ] »(ر.ک: پارسایار، محمدرضا، فرهنگ معاصر فرانسه فارسى - فرهنگ معاصر - تهران 1374 - صص 117 و 425).
31) بک، احمد امین، پیشین، ص 83. نیز ر.ک: جندى عبدالملک، الموسوعة الجنائیه، دار احیاء التراث العربى، ج 1، ص 434، رقم 33.
32) الدکتور على عبدالقادر القهوجى و الدکتور محمد زکى ابوعامر، القانون الجنایى، القسم الخاص، الدار الجامعیة، 1988، پیشین، صص 88 و 89 و 90.
33) ر.ک: السنهورى، عبدالرزاق، الوسیط فى شرح القانون المدنى، 1967، ج 8، ص 9.
34) جندى عبد الملک: الموسوعة الجنائیه، الطبعة الثانیه، دار العلم للجمیع - بیروت - ج 1، ص 434.
35) الشاذلى، فتوح عبدالله، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، 1991 الکتب الجامع الحدیث، صص 363 و 364 و 365 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسمالخاص، 1988، ص 15; احمد ابور الروس، قانون الجرائم التزییف و التزویر و الرشوة و اختلاس المال العام من الوجهة القانونیة و الفنیة، 1997، المکتب الجامعى الحدیث - للاذاربطة - الاسکندریة، ص 845.
36) الشاذلى، فتوح عبدالله، همان.
37) همان.
38)
39) شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، ص 136.
40) منصور آبادى، عباس، پیشین، ص 20.
41) براى توضیح بیشتر ر.ک. به خویبارى، عباس، پایاننامه، بررسى بزه خیانت در امانت، اختلاس، تصرف غیر قانونى و بیان تفاوتهاى جرایم مذکور در حقوق ایران، دانشکده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه تهران، ص 58. و یزدانى نجف آبادى، فائزه، مطالعه تطبیقى تعدیات ماموران دولت نسبتبه دولت در حقوق ایران و فرانسه (پایاننامه تحصیلى براى اخذ درجه فوق لیسانس) دانشگاه تهران، دانشکده حقوق و علوم سیاسى، استاد راهنما، پیمانى، ضیاء الدین و آزمایش، على، سال 1354 - 1353، ص 55.
42) کشاورز، بهمن، مجموعه محشاى قانون تعزیرات 1375، گنج دانش، چاپ اول، 1375، ص 151.
43) الجورانى، عبدالرحمن، پیشین، ص 175.
44) الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 333.
45) براى توضیح بیشتر ر.ک الجورانى، عبدالرحمن، پیشین، صص 175، 176 و 177 و 178 - الدکتور احمد فتحى سرور، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة،1963، رقم 111، ص 166 - مصطفى رضوان، جرائم الاموال العامة، فقهاء و قضاء، 1970، ص 59 - الدکتور محمود نجیب حسنى، شرح قانون العقوبات، القسم الخاص، 1972، رقم 134، ص 131.
46) ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مىگوید: « کسانى که با تشکیل یا رهبرى شبکه چند نفرى به امر ارتشاء و اختلاس و کلاهبردارى مبادرت ورزند علاوه بر ضبط کلیه اموال منقول و غیر منقولى که از طریق رشوه کسب کردهاند به نفع دولت و استرداد اموال مذکور در مورد اختلاس و کلاهبردارى و رد آن حسب مورد به دولتیا افراد، به جزاى نقدى... محکوم مىشوند... ».
47) خویبارى، عباس، پیشین، ص 64.
48) ذوالمجد طباطبایى، احمد، عناصر متشکله بزه اختلاس و منظور از کلمه وظیفه، مجله کانون وکلاء، شماره 74، (اسفند 1339)، ص 42، (نقل از شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، ص 136).
49) شهرى، غلامرضا و ستوده جهرمى، سروش، نظریات اداره حقوقى قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفرى،نظریه شماره 907/7 مورخ 24/2/1362، ج 1، ص 511.
50) شامبیاتى، هوشنگ، پیشین، صص 138 و 137.
51) بک، احمد امین، پیشین، ص 85.
52)
53) Garcon, art. 169 a 172, no. 18; Garracd, IV, no. 1493, 325
54) حسنى، محمود نجیب: پیشین، صص 96 و 97.
55) نجیب حسنى، محمود: همان، ص 97.
56) ولیدى، محمد صالح، حقوق جزاى اختصاصى، انتشارات امیرکبیر، چاپ سوم 1373 ه. ش، ص 315.
57) شامبیاتى، هوشنگ: پیشین، ص 138.
58) نظریه 1459/7 - 13/6/70 (نقل از کشاورز، بهمن: پیشین، ص 153).
59) پاد، ابراهیم، جزوه پلى کپى دوره فوق لیسانس دانشکده حقوق و علوم سیاسى تهران، سال 1353، صص 113 و 112 (نقل از یزدانى نجف آبادى: پایاننامه فوق لیسانس به عنوان مطالعه تطبیقى تعدیات ماموران دولت نسبتبه دولت در حقوق ایران و فرانسه سال 1354 - 1353 - دانشکده حقوق و علوم سیاسى تهران، براى توضیح بیشتر ر.ک. به دوستطلب، غلامرضا، پایان نامه ارتشاء و اختلاس و تصرف غیر قانونى، دانشگاه شهید بهشتى، سال 1370 ه.ش، ص 149.
60) حسنى، محمود نجیب: پیشین، ص 103 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به دکتور فتوح عبدالله الشاذلى، الجرائم المضرة بالمصلحة العامة فى القانون المصرى، الطبعة الاولى، الکتب الجامعى الحدیث 1991، ص 374 و الدکتور محمود محمود مصطفى، پیشین، رقم 41، ص 63.
61) حسنى، محمود نجیب، پیشین، ص 103 - ر.ک: دکتور فتوح عبدالله الشاذلى: همان، ص 375.
62) الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 376 - ر.ک: به الدکتور محمود نجیب حسنى، همان، ص 104.
63) الشاذلى، فتوح عبدالله، پیشین، ص 378 - براى توضیح بیشتر ر.ک. به احمد امین بک، شرح قانون العقوبات الاهلى، الدار العربیة للموسوعات، ج 1،ص 88 و 87 و رمسیس، بهنام، الجرائم المضرة بالمصلحة العمومیة، الناشر: منشاة المعارف بالاسکندریة، ج 1، ص 86 و 85 و 84.
64) براى حقوق لبنان ر.ک: الدکتور محمد زکى ابو عامر و الدکتور على عبدالقادر القهوجی، قانون العقوبات القسم الخاص، الدار الجامعیة، ص 91; براى حقوق عراق ر.ک: الجورانى عبدالرحمن، پیشین، ص 186 تا 201.
ارسال توسط کاربر محترم سایت :sukhteh
/ج
