خاستگاه اصلي اين نظريه از ايده دانشمندان علوم سياسي برمي خيزد و توسط آنان هم بسط و توسعه يافته است.به طور خاص اين نظريه متشكل از دو مولفه اصلي است؛ يكي رعايت تشريفات قانوني است، ديگري بازنگري قضايي مطابق با قانون اساسي است.اما بحث ما به طور خاص به مورد اول يعني «رعايت تشريفات قانوني» باز مي گردد.در حقيقت رعايت تشريفات قانوني اين تكليف را بر دولتها بار مي كند كه اقدام عليه افراد را از طرق محاكم قضايي صالحه و با رعايت تشريفات قانوني انجام دهند. همچنين اين امكان در توسل به محاكم به وسيله افراد وجود داشته باشد.اين امر ضمن برآورده كردن خواست حكومت در برخورد با تابعين خود،باعث ارتقاء اعتماد اجتماعي و مشروعيت حكومت كه از قبل رضايت مردم حاصل مي شود، مي گردد.
اما ملاك رعايت تشريفات قانوني از حق اوليه مردم در توسل به محاكم صالحه يا به تعبير قانون اساسي كشورمان در حق دادخواهي آغاز مي شود.اصل سي و چهارم قانون اساسي بيان مي كند كه:« دادخواهي حق مسلم هر فرد است...همه افراد ملت حق دارند اين گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هيچكس را نمي توان از دادگاهي كه به موجب قانون اساسي حق مراجعه به آن را دارد، منع كرد.«اعلاميه جهاني حقوق بشر» در ماده 8 خود بيان مي دارد: «در برابر اعمالي كه حقوق اساسي فرد را مورد تجاوز قرار بدهد و آن حقوق به وسيله قانون اساسي يا قانون ديگري براي او شناخته شده باشد ،هر كس حق رجوع موثر به محاكم ملي صالحه را دارد.»
با عنايت بيشتر به اين مواد روشن مي شود كه هدف نهايي توسل به محاكم در حقيقت تامين حداكثري حقوق شهروندان است. اما تضييع اين حقوق يا به وسيله افراد ديگر يا حاكميت صورت مي پذيرد.آنچه كه امروز از آن در قالب حقوق شهروندي ياد مي شود حمايت از حقوق فرد انساني در مقابل حاكميت است. چه اينكه غالبا به دليل ذينفع نبودن دولت در دعاوي خصوصي ، امكان پايمال شدن حقوق افراد در حداقل خود قرار دارد.اما آنجا كه به هر نحو دولت يك طرف دعوا را تشكيل مي دهد، حمايتهاي بيشتري از فرد انساني به عمل مي آيد.بنابراين ملاحظه مي شود كه حقوقي را به عنوان حداقل حقوق انساني در يك دادرسي عادلانه در نظر مي گيرند. اين حقوق به طور كلي در حق حضور در دادگاه صالح،حق اظهار نظر و استماع اظهارات فرد و حق داشتن وكيل خلاصه مي شود. دادرسي عادلانه، اما از جمله حقوق تعطيل ناپذير بشري است كه حتي در آنجا كه با عنايت به ملاحظات امنيتي، تعطيلي موقت بعضي از حقوق بشري به استناد خود كنوانسيون هاي حقوق بشري مجاز است ، حق توسل به محاكم و برخورداري از يك دادرسي عادلانه متوقف نخواهد شد.در اين راستا ماده 9 ميثاق حقوق مدني و سياسي بيان مي دارد : «هر كس به اتهام جرمي دستگير يا بازداشت مي شود بايد او را در اسرع وقت در محضر دادرس يا هر مقام ديگري كه به موجب قانون مجاز به اعمال اختيارات قضايي باشد حاضر نمود....» يا ماده 14 ميثاق مذكور بيان مي دارد:«هر كس متهم به ارتكاب جرمي شود با تساوي كامل از حداقل تضمين هاي ذيل برخوردار مي گردد:
الف- در اسرع وقت و به تفضيل به زباني كه او بفهمد از نوع و علل اتهامي كه به او نسبت داده مي شود، مطلع شود.
ب- وقت و تسهيلات كافي براي تهيه دفاع از خود و ارتباط با وكيل منتخب خود را داشته باشد.
ج-بدون تاخير در مورد او قضاوت شود.
د-در محاكمه حاضر شود و شخصا يا به وسيله وكيل منتخب خود از خود دفاع كند و در صورتي كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او داده شود....» اعلاميه حقوق بشر اسلامي قاهره مصوب سازمان كنفرانس اسلامي در 1990 نيز در ماده 19 خود به اين امر اشاره دارد. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در فصل سوم خود تحت عنوان حقوق ملت و در اصل سي و پنجم بيان مي دارد: «در همه دادگاهها طرفين دعوي حق دارند براي خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند براي آنها امكانات تعيين وكيل فراهم گردد.»
در حقوق اسلامي كه قدمتي 1400 ساله دارد، وجه مترقي حقوق انساني آمده در اعلاميه حقوق بشر با اتقان محكمتري آمده است و اعمال مذكور در راستاي تحقق عدالت و جلوگيري از تضييع حقوق الناس تعبير مي شود و همانگونه كه در اصول فقه اسلامي آمده است كه « مقدمه لازم، خود نيز لازم است»،بنابراين در راستاي آيه شريفه« واذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل»، رعايت تشريفات دادرسي در خلال محاكمات، به عنوان مقدمه لازم، در حقيقت مكانيزمي براي جلوگيري از تضييع حقوق افراد و تامين حقوق بشري در پرتو حاكميت قانون خواهد بود كه قانون اساسي ما نيز به اين مكانيزم عنايت داشته است.
اما ملاك رعايت تشريفات قانوني از حق اوليه مردم در توسل به محاكم صالحه يا به تعبير قانون اساسي كشورمان در حق دادخواهي آغاز مي شود.اصل سي و چهارم قانون اساسي بيان مي كند كه:« دادخواهي حق مسلم هر فرد است...همه افراد ملت حق دارند اين گونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هيچكس را نمي توان از دادگاهي كه به موجب قانون اساسي حق مراجعه به آن را دارد، منع كرد.«اعلاميه جهاني حقوق بشر» در ماده 8 خود بيان مي دارد: «در برابر اعمالي كه حقوق اساسي فرد را مورد تجاوز قرار بدهد و آن حقوق به وسيله قانون اساسي يا قانون ديگري براي او شناخته شده باشد ،هر كس حق رجوع موثر به محاكم ملي صالحه را دارد.»
با عنايت بيشتر به اين مواد روشن مي شود كه هدف نهايي توسل به محاكم در حقيقت تامين حداكثري حقوق شهروندان است. اما تضييع اين حقوق يا به وسيله افراد ديگر يا حاكميت صورت مي پذيرد.آنچه كه امروز از آن در قالب حقوق شهروندي ياد مي شود حمايت از حقوق فرد انساني در مقابل حاكميت است. چه اينكه غالبا به دليل ذينفع نبودن دولت در دعاوي خصوصي ، امكان پايمال شدن حقوق افراد در حداقل خود قرار دارد.اما آنجا كه به هر نحو دولت يك طرف دعوا را تشكيل مي دهد، حمايتهاي بيشتري از فرد انساني به عمل مي آيد.بنابراين ملاحظه مي شود كه حقوقي را به عنوان حداقل حقوق انساني در يك دادرسي عادلانه در نظر مي گيرند. اين حقوق به طور كلي در حق حضور در دادگاه صالح،حق اظهار نظر و استماع اظهارات فرد و حق داشتن وكيل خلاصه مي شود. دادرسي عادلانه، اما از جمله حقوق تعطيل ناپذير بشري است كه حتي در آنجا كه با عنايت به ملاحظات امنيتي، تعطيلي موقت بعضي از حقوق بشري به استناد خود كنوانسيون هاي حقوق بشري مجاز است ، حق توسل به محاكم و برخورداري از يك دادرسي عادلانه متوقف نخواهد شد.در اين راستا ماده 9 ميثاق حقوق مدني و سياسي بيان مي دارد : «هر كس به اتهام جرمي دستگير يا بازداشت مي شود بايد او را در اسرع وقت در محضر دادرس يا هر مقام ديگري كه به موجب قانون مجاز به اعمال اختيارات قضايي باشد حاضر نمود....» يا ماده 14 ميثاق مذكور بيان مي دارد:«هر كس متهم به ارتكاب جرمي شود با تساوي كامل از حداقل تضمين هاي ذيل برخوردار مي گردد:
الف- در اسرع وقت و به تفضيل به زباني كه او بفهمد از نوع و علل اتهامي كه به او نسبت داده مي شود، مطلع شود.
ب- وقت و تسهيلات كافي براي تهيه دفاع از خود و ارتباط با وكيل منتخب خود را داشته باشد.
ج-بدون تاخير در مورد او قضاوت شود.
د-در محاكمه حاضر شود و شخصا يا به وسيله وكيل منتخب خود از خود دفاع كند و در صورتي كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او داده شود....» اعلاميه حقوق بشر اسلامي قاهره مصوب سازمان كنفرانس اسلامي در 1990 نيز در ماده 19 خود به اين امر اشاره دارد. قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران در فصل سوم خود تحت عنوان حقوق ملت و در اصل سي و پنجم بيان مي دارد: «در همه دادگاهها طرفين دعوي حق دارند براي خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايي انتخاب وكيل را نداشته باشند براي آنها امكانات تعيين وكيل فراهم گردد.»
در حقوق اسلامي كه قدمتي 1400 ساله دارد، وجه مترقي حقوق انساني آمده در اعلاميه حقوق بشر با اتقان محكمتري آمده است و اعمال مذكور در راستاي تحقق عدالت و جلوگيري از تضييع حقوق الناس تعبير مي شود و همانگونه كه در اصول فقه اسلامي آمده است كه « مقدمه لازم، خود نيز لازم است»،بنابراين در راستاي آيه شريفه« واذا حكمتم بين الناس ان تحكموا بالعدل»، رعايت تشريفات دادرسي در خلال محاكمات، به عنوان مقدمه لازم، در حقيقت مكانيزمي براي جلوگيري از تضييع حقوق افراد و تامين حقوق بشري در پرتو حاكميت قانون خواهد بود كه قانون اساسي ما نيز به اين مكانيزم عنايت داشته است.
